9.10.4 Strafbaarheid van opdrachtgevers en feitelijke leidinggevers

Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon kan strafvervolging op grond van art. 51 lid 2 Sr ook worden ingesteld:

Uit deze omschrijving wordt aanstonds duidelijk dat niet wordt aangeknoopt bij de formele bevoegdheidsverdeling binnen de rechtspersoon (zoals bijvoorbeeld bij de rechtspositie van een bestuurder of commissaris), maar bij de feitelijke betrokkenheid die tot uitdrukking komt in het opdrachtgeven dan wel het feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging (ook wel genoemd: het strafbare grondfeit). Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet meteen wie de wetgever precies voor ogen heeft gehad met deze omschrijving, maar zoveel is wel duidelijk dat de wetgever een vrij ruim toepassingsbereik voor ogen moet hebben gehad.

Aangenomen wordt dat art. 51 lid 2 Sr een bijzondere deelnemingsvorm bevat.1 De uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid die deze deelnemingsvorm tot gevolg heeft, betekent dat indien de uitgevende instelling de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft heeft overtreden, strafvervolging ook zal kunnen worden ingesteld tegen bepaalde functionarissen van de uitgevende instelling. Wie zouden in dit geval als opdrachtgever tot dan wel feitelijk leidinggever aan dit economisch delict in aanmerking kunnen komen? Om die vraag te kunnen beantwoorden, is het eerst nodig een beter begrip te krijgen van deze strafrechtelijke begrippen.

Hoewel in art. 51 lid 2 Sr met zoveel woorden een onderscheid wordt gemaakt tussen opdrachtgeven en feitelijk leidinggeven zijn aan dit onderscheid geen rechtens relevante gevolgen verbonden.2 In de doctrine worden de navolgende omschrijvingen gegeven van deze begrippen.3

Op grond van taalkundige redenen wordt aangenomen dat 'opdrachtgeven' een minder ruim begrip is dan leidinggeven. Opdrachtgeven kan feitelijk als een specifieke vorm van leidinggeven worden aangemerkt. Bij opdrachtgeven wordt vereist dat: (i) de betrokkene de feitelijke macht heeft om opdrachten te geven en (ii) een nauwe band bestaat tussen de opdracht en het door de rechtspersoon begane strafbare feit. In het opdrachtgeven zal tevens de aanwezigheid van opzet besloten liggen. In verband met deze strikte eisen blijkt het begrip opdrachtgeven in de rechtspraktijk nauwelijks een rol van betekenis te spelen.

Het begrip 'feitelijk leidinggeven' is onmiskenbaar ruimer dan opdrachtgeven. Feitelijk leidinggeven vereist: (i) de aanwezigheid van een soort hiërarchische structuur en (ii) een causaal verband tussen leidinggeven en het door de rechtspersoon begane strafbare feit. Normaal gesproken heeft de feitelijke leidinggever het initiatief en heeft hij een sleutelpositie bij de uitvoering door anderen. Allerlei varianten zijn echter denkbaar. Vast staat wel dat juridische verhoudingen niet doorslaggevend of vereist zijn, zodat het enkele bestaan van een juridische bevoegdheid niet voldoende is om feitelijk leidinggeven aan te nemen. Het is verder van belang om in te zien dat hoewel feitelijk leidinggeven een zekere macht, invloed en verantwoordelijkheid vereist, feitelijk leidinggeven niet impliceert dat er niet tegelijk ook anderen feitelijk leiding kunnen hebben gegeven of dat er geen andere hogere feitelijk leidinggevers zijn geweest. Ten slotte geldt dat leidinggeven de aanwezigheid van opzet veronderstelt, waarbij het opzet gericht is op het leidinggeven zelf en op het strafbare grondfeit dat door de rechtspersoon is begaan. Feitelijk leidinggeven (en opdrachtgeven) aan culpoze delicten wordt mogelijk geacht.

Deze algemene omschrijving van het begrip 'feitelijk leidinggeven' is zonder meer nuttig, maar geeft nog geen inzicht in hetgeen minimaal vereist is om een natuurlijk persoon4 als feitelijk leidinggever aan een verboden gedraging te mogen aanmerken. Vooral in die gevallen waarin niet ondubbelzinnig sprake is van een actief en doelgericht feitelijk leidinggeven aan een bepaald strafbaar feit zal behoefte bestaan aan een heldere maatstaf. Kortom, hoe passief betrokken mag een feitelijk leidinggever zijn geweest om hem toch nog strafrechtelijk te kunnen vervolgen en bestraffen? Over die zogeheten 'ondergrens' van het feitelijk leidinggeven heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft in zijn befaamde Slavenburgbeschikking.5 De Hoge Raad oordeelde als volgt:

Van belang is dus om in de eerste plaats te bepalen wie binnen de rechtspersoon in een concreet geval diende te handelen. Volgens de Hoge Raad zijn dat de functionarissen die daartoe bevoegd en ook redelijkerwijs gehouden waren (het zogeheten `beschikkingscriterium').6 Is deze kring van functionarissen eenmaal vastgesteld, dan is voor de kwalificatie van 'feitelijk leidinggeven' in de tweede plaats vereist dat deze functionarissen minstgenomen de aanmerkelijke kans bewust hebben aanvaard dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (het zogeheten `aanvaardingscriterium') (zie verder § 9.10.3).

In § 7.2 hebben we gezien dat de verantwoordelijkheid voor de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie bij het bestuur van de uitgevende instelling berust. In beginsel zal deze verantwoordelijkheid een collectieve zijn, omdat die verantwoordelijkheid nu eenmaal ongedeeld bij het bestuur als orgaan van de rechtspersoon berust. Voorstelbaar is echter dat een taakverdeling binnen het bestuur wordt afgesproken, zodat de verantwoordelijkheid voor de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie (of voor bepaalde bijzondere deelterreinen) bij één of meer leden van het bestuur berust. Die taakverdeling is van belang, omdat de (mate van) gehoudenheid tot ingrijpen daarmee samenhangt. Ook is voorstelbaar dat, hoewel de verantwoordelijkheid van het bestuur voor de naleving van de openbaarmakingsplicht bij het ontbreken van (duidelijke) afspraken over een taakverdeling een collectieve is, niettemin in bepaalde omstandigheden moet worden aangenomen dat deze verantwoordelijkheid bij één of meer bestuurders (en dus niet bij alle bestuurders) berust. Te denken valt aan de taakuitoefening van een chief financial officer die eerder dan andere bestuurders op de hoogte zal zijn van de ins en outs van de ontwikkeling van omzet, resultaat en vermogen van de uitgevende instelling en over meer gedetailleerde informatie daarover zal beschikken. Verder kan gedacht worden aan de taakuitoefening van een bestuurder die in het bijzonder belast is met het buitenlandbedrijf of met research & development. In al deze gevallen zal de informatie die relevant is of kan zijn voor de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie op enig moment — bijvoorbeeld met het oog op de besluitvorming over de openbaarmaking — gedeeld worden met de overige bestuurders, zodat het collectieve aspect van het bestuurlijk handelen dan alsnog weer in het vizier komt. Ik acht het dan ook bepaald verdedigbaar, dat — behoudens uitzonderingsgevallen waarin bijvoorbeeld een bestuurder relevante informatie heeft achtergehouden voor zijn collega-bestuurders, een bestuurder niet betrokken is geweest bij de relevante besluitvorming over de naleving van de openbaarmakingsplicht of aangedrongen heeft op openbaarmaking — alle bestuurders als feitelijk leidinggever gekwalificeerd kunnen worden. Immers, de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie behoort tot één van de kerntaken van het bestuur van een uitgevende instelling.

Wat is de rechtspositie van een commissaris in dit verband? De raad van commissarissen is in de regel niet belast met bestuurlijke taken. Hij is belast met het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De raad van commissarissen staat het bestuur verder met raad ter zijde (art. 2:140 lid 2 BW). Ik ga ervan uit dat een commissaris gelet op zijn toezichthoudende en raadgevende taak niet gauw als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt. Niettemin kan dit door zijn feitelijke bemoeienis of sturende rol in bijzondere omstandigheden anders komen te liggen. Zoals we hiervoor hebben gezien, knoopt art. 51 lid 2 Sr niet aan bij de formele bevoegdheidsverdeling binnen de rechtspersoon, maar bij de feitelijke betrokkenheid. In § 7.2 is gebleken dat de raad van commissarissen die feitelijke betrokkenheid bij de uitgifte van bepaalde persberichten wel degelijk zal kunnen hebben.

Ten aanzien van de kwalificatie van de leden van een door de uitgevende instelling ingesteld disclosure committee (zie § 7.4) als feitelijk leidinggevers heb ik aarzelingen. Mijns inziens zijn de werkzaamheden van een disclosure committee veeleer gelegen op het terrein van voorbereiding van en advisering over de naleving van de openbaarmakingsplicht, zodat aan de vervulling van het voor feitelijk leidinggeven vereiste beschikkingscriterium niet kan worden toegekomen; leden van het disclosure committee zullen gewoonlijk niet zelf bevoegd zijn om namens de uitgevende instelling de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie na te leven.

Niet uit het oog moet worden verloren dat strafvervolging op grond van klassieke deelnemingsvormen — denk bijvoorbeeld aan medeplegen (art. 47 Sr) of medeplichtigheid (art. 48 Sr) — aan een door een rechtspersoon gepleegd strafbaar feit mogelijk is 7 Deze extra mogelijkheden tot strafrechtelijke aansprakelijkstelling zouden ook kunnen leiden tot een ruimere kring van functionarissen die op (deelneming aan een) overtreding van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling kan worden aangesproken.8