HR, 18-09-1985, nr. 22 961

as

Nr. 22.961

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting 1980

Parket, 29 maart 1985

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

[X]

tegen

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN

Edelhoogachtbare Heren,

a. De ontvankelijkheid van het beroep in cassatie.

1. De uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 17 april 1984, nr. 2144/1982, is in afschrift aan de partijen toegezonden op 2 mei 1984.

2. Tegen deze uitspraak is gericht een door [L] FB als gemachtigde van [X] ondertekend beroepschrift in cassatie, dat volgens een daarop geplaatst , geparafeerd stempel ter griffie van het Hof is ingekomen op 3 juli 1984.

De bijbehorende enveloppe, die zich in het dossier bevindt, is in type- schrift geadresseerd

"Gerechtshof Arnhem, Walburgstraat 2, Postbus 9030, 6800 EM ARNHEM". Onder het adres is in inkt met de hand geschreven "Belastingkamer".

3. De verweerder in cassatie (de Staatssecretaris) geeft in zijn vertoogschrift in cassatie als zijn mening,

"dat belanghebbende wegens termijnoverschrijding in zijn beroep in cassatie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard".

4. Nadat de gemachtigde van de belanghebbende in kennis was gesteld van het vertoogschrift in cassatie, heeft hij zich per brief gewend tot de Voorzitter van de Belastingkamer van het Hof, stellende dat het beroepschrift in cassatie op 2 juli 1984 bij het Hof was afgegeven door de heer [J] en "dat de portier, die op 2 juli 1984 dienst deed op het moment, dat de heer [J] het stuk overhandigde was de heer [K] . Ik heb mijn koerier eveneens gevraagd of hij betreffende man, aan wie het stuk heeft afgegeven, kon beschrijven. Zijn beschrijving stemt overeen met de persoon [K] ."

Bij deze brief was gevoegd een door [J] ondertekende Verklaring, inhoudende: de

"afgifte heeft plaats gevonden op maandagmorgen, 2 juli 1984, circa 08.15 uur; - deze enveloppe - inhoudende een beroepschrift in cassatie, hetgeen mij door ..... [L] ..... is medegedeeld - door mij is overhandigd aan de op dat moment dienstdoende portier; - ten tijde van de aanreiking door mij van betreffende enveloppe aan de portier verbleef daar nog een persoon; - op de hoogte zijnde, van het belang, dat deze enveloppe op 2 juli 1984 bij de belastingkamer van het Hof diende te wezen, aangezien het hier de uiterste termijn betrof; - ik aan de portier gevraagd heb, i.v.m. die uiterste termijn, of desbetreffend stuk tijdig op de daartoe bestemde plaats zou zijn door de portier bevestigend is geantwoord, dat dit inderdaad het geval zou zijn".

5. De Griffier van het Hof heeft de hiervoor onder 4 beschreven brief met de bijlage doorgezonden aan Uw Raad.

6. Nadat de stukken van het geding met inbegrip van de zojuist aangeduide stukken in mijn handen waren gesteld, heb ik mij bij brief van 26 september 1984 gewend tot de Griffier van het Hof met, onder meer, de navolgende vragen:

"Acht U het, getoetst aan Uw bekendheid met de gang van zaken bij inontvangstneming van stukken door de portier, mogelijk, dat enerzijds de gemachtigde gelijk heeft met zijn stelling dat het stuk op 2 juli 1984, omstreeks 8.15 uur, aan de heer [K] , terwijl deze dienstdoend portier was, ter hand is gesteld, en anderzijds het stuk eerst op 3 juli 1984 gestempeld is? Heeft de portier geen instructie zelf een stempel op de enveloppe te plaatsen in een situatie als door de gemachtigde gesteld? Als een en ander reglementair niet mogelijk is, is het dan toch denkbaar, en/of kan wellicht iemand zich herinneren, of door een fout of een vergissing bij een gang van zaken als door de gemachtigde gesteld, toch de tardieve stempelafdruk geplaatst zou kunnen zijn?"

7. De Griffier antwoordde mij bij brief van 31 december 1984 onder meer:

"de heer [K] (heeft) op 2 juli 1984 . . . portiersdiensten verricht in het Paleis van Justitie ..... Op 3 juli 1984 heeft de heer [K] geen portiersdiensten in het Paleis verricht .....

Zo derhalve het beroepschrift in cassatie aan de heer [K] is afgegeven, dan moet zulks gebeurd zijn op 2 juli 1984 en kan zulks niet geschied zijn op 3 juli 1984. Aan de portiers zijn geen stempels ter hand gesteld. De post welke na sluitingstijd van de griffie ..... aan het Paleis wordt afgeleverd wordt door de portier voorzien van een met de hand geschreven binnenkomst datum. Tussen circa 8.00 uur en 16.30 uur worden bezorgers van beroepschriften door de portier verwezen naar de griffie, zeker indien kenbaar is dat het om de laatste dag van de termijn gaat, teneinde tegen een bewijs van ontvangst het stuk af te geven. Het komt echter voor dat poststukken, met een voor de portier onbekende inhoud, door de portier in ontvangst worden genomen, waarna intern transport naar de diensten plaatsvindt middels de ophaal/bezorgrondes van de bodedienst via de centrale bodekamer. Niet meer valt na te gaan of de heer [K] , onvoldoende geattendeerd op cq onvoldoende bewust van de inhoud van de brief, de brief in ontvangst heeft genomen. Vastgesteld moet worden dat in de desbetreffende vakantieperiode de interne bezorging onregelmatig verliep, waardoor vertraging in de aflevering kan zijn opgetreden. Wie de enveloppe van het geschrift "Belastingkamer" heeft voorzien viel niet meer te achterhalen. In ieder geval niet de heer [K] of de medewerker van de belastinggriffie die de stempel heeft geplaatst. Vertraging kan mogelijk ook zijn opgetreden omdat de brief ..... , ervanuitgaande dat het opschrift "Belastingkamer" nog ontbrak, eerst op een verkeerde afdeling is afgeleverd."

8. Aangezien de Hoge Raad in daartoe leidende gevallen zelfstandig een onderzoek instelt naar de feiten die van invloed zijn op de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie (zie P. Meyjes, Fiscaal procesrecht, 3e druk door J. van Soest en J.W. van den Berge, 1984, blz. 206, nr. 16, met noot 172), ligt het voor de hand, dat Hij desgeraden mede kennis neemt van de enveloppe waarin het beroepschrift in cassatie bij zijn indiening ten Hove was gesloten (zie mijn conclusie voor HR 17 januari 1979, BNB 1979/591., blz. 304,

regels 9-11), alsmede - hoewel de Hoge Raad in het algemeen geen acht slaat op stukken die de wet niet kent, dus met name niet op reacties op het vertoogschrift in cassatie (zie Meyjes, a.w., blz. 202 met noot 140;

HR 27 september 1978, BNB 1978/284; 23 januari 1980, BNB 1980/60) - van een antwoord van de rekwirant tot cassatie op het vertoogschrift in cassatie, voor zover dat antwoord gegevens omtrent de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie bevat (zie HR 2 januari 1958, BNB 1958/55; 17 januari 1979, BNB 1979/59), ongeacht of dit de Hoge Raad rechtstreeks dan wel via het Hof bereikt, en van hetgeen ik daaromtrent in mijn conclusie opneem uit hoofde van een door mij ambtshalve ingesteld onderzoek (zie HR 17 januari 1979, BNB 1979/59).

9. Uit het door mij ingestelde onderzoek volgt intussen geenszins onomstotelijk, dat het beroepschrift in cassatie tijdig is ingediend. Ook al zou het onregelmatige verloop van de interne bezorging in de desbetreffende vakantieperiode een verklaring kunnen geven voor het tijdsverloop tussen de afgifte door de heer [J] aan de heer [K] en de binnenkomst op de griffie, dan blijft onverklaard waarom de heer [K] het stuk van de heer [J] heeft aangenomen in plaats van hem naar de griffie te verwijzen (wist hij misschien dat men daar verlaat was?; was de heer [J] misschien gehaast omdat zijn auto dubbel geparkeerd was?). In de lezing van de gemachtigde blijft ook onverklaard, waarom deze de heer [J] niet een ten Hove af te tekenen ontvangstbewijs heeft meegegeven (een werkwijze die mij reeds in mijn studententijd werd geleerd). Deze lezing laat voorts onverklaard, hoe de gemachtigde wist te doen te hebben met de heer [K] , van wiens naam hem wel de juiste voorletter, maar niet de juiste schrijfwijze bekend was.

10. Ik meen dan ook, dat de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie niet zonder nader bewijs kan worden aangenomen.

11. Voor geval Uw Raad aanleiding mocht vinden de belanghebbende de gelegenheid te bieden het ontbrekende bewijs te leveren, komt het mij geraden voor mijn correspondentie met de Griffier van het Hof niet voor een eventueel getuigenverhoor bekend te maken aan personen die eventueel als getuige gehoord zouden kunnen worden, en derhalve in dit stadium ook niet aan de partijen.

b. Het geschil.

De belanghebbende is vennoot in de vennootschap onder firma [A] , die het bakkersbedrijf uitoefent. Deze vennootschap onder firma participeert in de opdracht tot het bouwen van een winkelcentrum.

De belanghebbende verbond zich op 29 november 1978 jegens [B] B.V. tot betaling van f 8.760,-, exclusief B.T.W., voor het bewaken, stimuleren en coördineren van de gang van zaken vanuit een centraal punt.

Op 14 januari 1980 verplichtten de belanghebbende en zijn mede-participanten zich tot betaling van f 680.200,-, exclusief B.T.W., aan [H] B.V. voor het bouwen van het winkelcentrum.

Het percentage van de basispremie van de investeringsbijdrage, geldend voor dit project, was per 29 november 1978 23 en per 14 januari 1980 18.

In geschil is, of aan de belanghebbende over zijn aandeel in het bedrag van f 680.200,- een investeringsbijdrage van 23% dan wel van 18% toekomt.

c. De bestreden uitspraak.

Het Hof heeft overwogen ("omtrent het geschil", blz. 4 v.),

"dat belanghebbende weliswaar reeds in 1978 aan [B] B.V. opdracht had gegeven de bouw van het winkelcentrum voor te bereiden, maar dat hij de definitieve opdracht tot de bouw pas op 14 januari 1980 heeft verleend. ..... Een door belanghebbende aan Schuitema (Vastgoed B.V.) verstrekte volmacht om namens hem een aannemingsovereenkomst af te sluiten, kan niet als een verplichting in de zin van artikel 6la van de Wet worden aangemerkt."

d. Het beroep in cassatie.

De belanghebbende komt tegen 's Hofs uitspraak op met het betoog, dat, kort gezegd, uit de stukken volgt dat hij daadwerkelijk vóór 1 januari 1980 verplichtingen tot het bouwen van het winkelcentrum had aangegaan.

e. Beoordeling van de klacht.

1. Art. 73 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (I.B.'64), oorspronkelijke tekst, hield in:

"Verminderingen van en bijtellingen bij de winst uit onderneming in verband met de aanschaffing ..... van een bedrijfsmiddel geschieden naar de regelen die zijn gesteld voor het tijdvak waarin de verplichtingen zijn aangegaan".

De Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1958-1959 - 5380, nr. 3, blz. 36, linkerkolom, 4e al., hield in:

"Deze (bepaling heeft) een gelijke strekking als de overeenkomstige regelen betreffende de normale en de vervroegde afschrijving",

te weten onder meer (blz. 35, linkerkolom, 1e al. )

"dat het hanteren van de delegatiebepaling de ondernemer niet in een ongunstiger positie kan brengen dan waarin hij zich bevond op het tijdstip waarop hij de verplichtingen aanging en waarop derhalve voor hem het risico een aanvang nam".

Reeds art. 8a, lid 1, le volzin, Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, tekst 1953, verbond de investeringsaftrek aan het aangaan van:

"verplichtingen ter zake van de verwerving · van bedrijfsmiddelen".

HR 16 november 1960, BNB 1961/4 met noot M.J.H. Smeets, overwoog,

"dat in artikel 8a van het Besluit .. onder verplichtingen ter zake van de verwerving ..... van bedrijfsmiddelen moeten worden verstaan verplichtingen, welke voortvloeien uit overeenkomsten ..... , waarbij de belastingplichtige zich tot betaling van daarbij nopens de verwerving van een bedrijfsmiddel bedongen prestaties heeft verbonden"

(in gelijke zin HR 25 maart 1959, BNB 1959/164; 2 november 1960, BNB 1961/72 met noot J. Hollander; 22 maart 1961, BNB 1961/160 met noot Smeets) .

2. Art. 61a I.B.'64, tekst 1978, Stb. 368, houdt in:

"1. Ingeval bij het drijven van een onderneming ..... in bedrijfsmiddelen wordt geïnvesteerd, wordt een gedeelte van het investeringsbedrag aangemerkt als investeringsbijdrage. ..... Onder investeren wordt verstaan het aangaan van verplichtingen ter zake van de aanschaffing ..... van een bedrijfsmiddel .... 2. Het in het eerste lid bedoelde gedeelte bedraagt voor: a. nieuwe gebouwen: 23 percent . .. .. 3. Onze Minister kan ..... op grond van conjuncturele overwegingen van een of meer van de in het tweede lid vermelde percentages afwijken".

Art. 31, aanhef en letter B, Wet investeringsrekening, Stb. 1978, 368 (W.I.R.) deed de artt. ll en 73 I.B.'64 vervallen.

Art. 33 W.I.R. houdt in:

"Het in elk van de bij artikel 31, onder . .. B ..... , gewijzigde artikelen vóór wijziging daarvan bepaalde blijft van toepassing met betrekking tot bedrijfsmiddelen ter zake van welker ..... aanschaffing ..... voor het tijdstip waarop de ..... wijziging in werking treedt ..... verplichtingen zijn aangegaan".

Art. 39, lid 1, W.I.R. houdt in:

"Deze wet werkt terug tot 24 mei 1978."

3. Bij de voorbereiding van de W.I.R. (Voorlopig verslag, 1977-1978 - 14.377, nr. 7, blz. 55, Artikel 26, onderdeel B)

"vroegen de leden van de V.V.D .- fractie":

"Is de vermelding (in art. 31, onderdeel B, W.I.R.) van artikel 73 juist" ?

De vraag werd (Memorie van antwoord, nr. 9, blz. 75, Artikel 26, onderdeel B)

"bevestigend beantwoord. Nu de investeringsaftrek wordt beëindigd, kan de ter zake in vermeld artikel 73 opgenomen bepaling vervallen. Hierbij zij opgemerkt, dat voor investeringen die hebben plaatsgevonden vóór het tijdstip, waarop de investeringsaftrek wordt beëindigd, de vervallen bepalingen wel van toepassing blijven (verwezen zij naar artikel (33) van (de) wet)."

4. Bij Wet van 25 juni 1980, Stb. 377, werd in art. 6la, lid 2, letter a, I.B.'64 het getal 23 vervangen door 18, zulks met terugwerkende kracht tot 1 januari 1980.

De terugwerkende kracht werd noodzakelijk geacht (Memorie van toelichting, 1979-1980 - 15.942, nr. 3, onder 4, blz. 5 v.):

"Immers omdat voor het ontstaan van het recht op WIR-premies het aangaan van verplichtingen bepalend. is, zou zonder terugwerkende kracht de situatie ontstaan dat men gedurende enkele maanden in de gelegenheid zou zijn om het tempo van aangaan van verplichtingen drastisch te versnellen, waardoor de verlaging in feite gedurende lange tijd voor een groot deel ineffectief zou zijn. ..... Omwille van de duidelijkheid wijzen wij er nog op, dat de ingangsdatum ..... met zich meebrengt, dat de ..... aanpassingen van de premiepercentages slechts gevolgen hebben voor investeringen die op of na die datum worden verricht.

Naar aanleiding van een desbetreffende vraag werd geantwoord (Memorie van antwoord, nr. 5, blz. 10, laatste al. ) :

"In deze gedachtengang past het niet .. om voor vergevorderde pre-contractuele situaties een overgangsregeling te treffen".

5. Bij Wet van 30 juni 1982, Stb. 423, in werking getreden met ingang van 10 juli 1982, werd art. 61ga I.B.'64 geredigeerd:

"Verminderingen en vermeerderingen van belasting in verband met investeringen geschieden naar de regelen die zijn gesteld voor het tijdvak waarin de investering heeft plaatsgevonden."

Ter toelichting werd geschreven (Memorie van toelichting, 1981-1982 - 17.345, nr. 3, blz. 13, Artikel II, letter C, 1e al.) :

"De strekking van deze bepaling komt overeen met die van het bij de invoering van de WIR vervallen artikel 73 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. De bepaling brengt tot uitdrukking, dat bij een wijziging in het WIR-regime de wettelijke regeling zoals die luidde vóór de wijziging daarvan, van toepassing blijft met betrekking tot investeringen die hebben plaatsgevonden voor het tijdstip waarop de betrokken wijziging in werking treedt. Vanwege de voorgestelde wijziging in de desinvesteringsbetalingsregeling bestaat thans behoefte aan een dergelijk voorschrift."

6. Uit het vorenstaande blijkt, dat de wetgever in 1978 gemeend heeft voorschriften als art. 73 I.B. '64, oorspronkelijke tekst, en art. 61ga I.B.'64. tekst 1982, te kunnen missen in situaties waarin zij niet van node zijn met het oog op de desinvesteringsbijtelling resp. - betaling. Kennelijk was hij van oordeel - gelijk de wetsgeschiedenis van 1980 uitdrukkelijk inhoudt -, dat naar (ongeschreven) overgangsrecht het percentage van de investeringsbijdrage wordt bepaald door de wetgeving die van kracht is op het tijdstip waarop de aanspraak op de investeringsbijdrage ontstaat, dat is het tijdstip van de investering, dat is het tijdstip waarop de in art. 61a, lid 1, I.B. '64, tekst 1978, bedoelde verplichtingen worden aangegaan. Dit oordeel strookt met hetgeen geacht moet worden het (ongeschreven) overgangsrecht voor de belastingwetgeving in haar algemeenheid te zijn: de belastingschuld wordt beheerst door de wetgeving die van kracht is op het tijdstip waarop zij ontstaat (zie mijn conclusies voor HR 3 november 1976, BNB 1977/15 met noot P. den Boer, en 5 september 1979, BNB 1979/307 met noot Den Boer; vergelijk voorts HR 23 juni 1982, BNB 1982/239 met noot C.P. Tuk; 9 maart 1983, BNB 1983/119; 27 april 1983, BNB 1983/182) .

7. Uit het vorenstaande volgt, dat het Hof terecht beslissend geacht heeft, op welk tijdstip de verplichtingen uit hoofde van de opdracht tot de bouw zijn aangegaan. Dat dit tijdstip op 14 januari 1980 viel, is een, voldoend gemotiveerde, beslissing van feitelijke aard, die in cassatie niet met vrucht bestreden kan worden.

8. Derhalve kan de klacht, indien zij al aan de orde komt, niet slagen.

f. De te nemen beslissing.

1. In mijn conclusie voor HR 17 januari 1979, BNB 1979/59, blz. 306, regels 11-16, schreef ik:

"'Waar ..... naar mijn opvatting in het onderhavige geval een onderzoek naar de ontvankelijkheid meer moeite, tijd en kosten zou vergen dan het onderzoek van het geschil zelf en waar de eventuele positieve uitkomst van het onderzoek naar de ontvankelijkheid naar mijn oordeel toch niet kan leiden tot een voor de belanghebbende gunstige beslissing, meen ik, dat Uw Raad, voorbij gaande aan de ontvankelijkheidsvraag, het beroep zou kunnen verwerpen."

De door mij voorgestelde werkwijze kwam evenwel in dat geval niet in aanmerking, aangezien Uw Raad, na ontvankelijk-bevinding van het beroep in cassatie, dat beroep tevens gegrond bevond.

2. In mijn conclusie voor HR 11 mei 1983, nr. 21.345, niet gepubliceerd, deed ik een voorstel overeenkomstig het zojuist geciteerde. In dat geval bevond Uw Raad - zonder nader onderzoek, dus zonder de door mij veronderstelde moeite, tijd en kosten - het beroep in cassatie ontvankelijk, maar verwierp Hij het.

3. Nu ik hiervóór onder a, 10, bevond, dat het beroep in cassatie niet zonder nadere bewijsvoering ontvankelijk is te achten, en hiervóór onder e, 8, dat de klacht niet opgaat, zal ik concluderen overeenkomstig mijn hiervóór onder f, 1, geciteerde voorstel.

g. Conclusie.

De klacht ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,