Hof Amsterdam, 07-01-2005, nr. 03/4110

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Vierde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak door de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 29 oktober 2003, (...).Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 17 september 2003, op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting, gedagtekend 11 december 2002, aanslagnummer (..).

De naheffingsaanslag beloopt € 110.439. Bij voornoemde uitspraak van 17 september 2003 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.

Het beroep strekt tot vernietiging van deze uitspraak en van de naheffingsaanslag.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Het beroep is behandeld ter zitting van 19 november 2004. (...)

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende is op 8 november 2001 opgericht door de naar Italiaans recht opgerichte en in Italië gevestigde vennootschappen A en B.

2.2. A en B zijn beide actief in de a-sector. Zij bezaten tot 8 november 2001 ieder een 50% belang in de in Italië gevestigde C.

2.3. A en B hebben op 8 november 2001 bij één notariële akte gezamenlijk hun deelneming in C in belanghebbende ingebracht tegen uitreiking van aandelen met een nominale waarde van € 100 per aandeel. Aan A zijn 25.000 aandelen-A uitgereikt en aan B 24.500 aandelen-B en 500 aandelen-A. Na de inbreng heeft B haar 500 aandelen-A verkocht aan A.

2.4. De in Frankrijk gevestigde D heeft haar deelneming E, actief op het gebied van de a-sector, in C ingebracht tegen uitreiking van aandelen C. Na deze inbreng heeft C haar naam gewijzigd in C-E.

2.5. Het 100%-belang van belanghebbende in C (na naamswijziging C-E) is als gevolg van de inbreng van D afgenomen tot 65%.

2.6. Belanghebbende heeft een aangifte kapitaalsbelasting ingediend waarbij zij stelt dat de inbreng door A en B van hun 50%-pakketten in C is vrijgesteld van kapitaalsbelasting op grond van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR) juncto artikel 37, tweede lid, onderdeel b, WBR.

2.7. Met dagtekening 11 december 2002 heeft de inspecteur een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd ad € 110.433, zijnde 0,55% van de waarde van de inbreng ad € 20.079.984,71.

3. Geschil

Tussen partijen is primair in geschil of de vrijstelling van kapitaalsbelasting van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, juncto artikel 37, tweede lid, onderdeel b, WBR van toepassing is op de inbreng in belanghebbende door A en B van hun beider 50%-belang in C op 8 november 2001.

Subsidiair is in geschil of de heffing van kapitaalsbelasting in dit geval strijdig is met de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 56 EG-Verdrag.

4. Standpunten van partijen

Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

Kort en zakelijk samengevat hebben partijen daarin het volgende gesteld:

4.1. belanghebbende:

De Hoge Raad heeft beslist dat een 100%-deelneming kan worden aangemerkt als een zelfstandig onderdeel van een onderneming als bedoeld in artikel 37, tweede lid, onderdeel b, WBR.

Gelet op rechtsoverweging 4.2. in het arrest Hoge Raad 23 mei 1990, nr. 26 439, BNB 1990/204, is het niet relevant of de ingebrachte 100%-deelneming een zelfstandig onderdeel vormt of kan vormen van de onderneming van de inbrenger(s), maar is beslissend of het ingebrachte een zelfstandig onderdeel vormt of kan vormen van de onderneming van de vennootschap waarin wordt ingebracht.

Belanghebbende doet voorts een beroep op artikel 7, eerste lid, sub b, van Richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, zoals gewijzigd bij de richtlijnen 73/79/EEG en 73/80/EEG van 9 april 1973, bij de richtlijn 74/553 EEG van 7 november 1974 en bij de richtlijn 85/303/EEG van 10 juni 1985 (hierna: de richtlijn). De daarin bedoelde inbreng van een tak van bedrijvigheid moet worden bezien vanuit de verkrijgende vennootschap.

Materieel en economisch is in casu sprake van één inbreng.

Artikel 37, eerste lid, onderdeel a, juncto artikel 37, tweede lid, onderdeel b, WBR zijn in strijd met de richtlijn. Artikel 7, eerste lid, sub b, van de richtlijn laat ruimte voor meer dan één inbrengende vennootschap, zoals er ook ruimte is voor meer dan één vennootschap waarin wordt ingebracht.

Een richtlijn-conforme toepassing van de Nederlandse bepalingen leidt tot vrijstelling van kapitaalsbelasting. In HR 30 mei 2001, nr. 36 009, BNB 2001/281, heeft de Hoge Raad reeds met een beroep op de directe werking van de richtlijn beslist dat de tekst van de bedrijfsfusievrijstelling niet conform de richtlijn is.

Subsidiair: het heffen van kapitaalsbelasting ter zake van een inbreng als de onderhavige is in strijd met het bepaalde in artikel 56 EG-Verdrag. Het grensoverschrijdende kapitaalverkeer vanuit belanghebbendes in Italië gevestigde aandeelhouders wordt belemmerd.

4.2. de inspecteur:

De inbreng van een 50%-deelneming vormt niet een zelfstandig onderdeel van de inbrengende onderneming.

De formulering van de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.2. van het arrest BNB 1990/204 is, gelet op de verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal, een kennelijke verschrijving: de Hoge Raad bedoelt de onderneming van de houdstermaatschappij en niet de onderneming van de belanghebbende in die procedure.

Van strijd met de richtlijn is geen sprake. In het arrest HvJ EG 13 december 1991, zaak C-164/90, ook gepubliceerd in FED 1992/493 (hierna: het Muwi-arrest), is beslist dat een 100%-deelneming geen ‘tak van bedrijvigheid’ is in de zin van artikel 7, eerste lid, sub b, van de richtlijn. De conclusie van belanghebbende dat de daar bedoelde inbreng moet worden bezien vanuit de verkrijgende vennootschap volgt niet uit die bepaling.

Er is ook geen reden de bedrijfsfusievrijstelling richtlijnconform uit te leggen op de wijze die belanghebbende voorstaat.

De subsidiaire stelling faalt; er is geen sprake van directe of indirecte discriminatie. De heffing van kapitaalsbelasting is geharmoniseerd door een richtlijn, maar deze staat niet aan een heffing van kapitaalsbelasting in de weg.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. De in geding zijnde vrijstelling van kapitaalsbelasting is ingevolge artikel 37, eerste lid, onderdeel a, juncto artikel 37, tweede lid, onderdeel b, WBR van toepassing indien een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal tegen toekenning van eigen aandelen uitsluitend het gehele vermogen, dan wel de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan van een ander zodanig lichaam verwerft.

Onder een zelfstandig onderdeel van een onderneming dient in dit verband te worden verstaan een gedeelte van die onderneming dat naar zijn aard zelfstandig een onderneming vormt of kan vormen.

Als zodanig kan volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad wel worden aangemerkt een 100%-aandelenpakket, maar niet een 50%-aandelenpakket.

Voorts dient de vraag of sprake is van een dergelijk zelfstandig onderdeel van een onderneming te worden beoordeeld vanuit de inbrengende vennootschap.

Aan het arrest HR 23 mei 1990, nr. 26 439, BNB 1990/204, kan niet een andersluidende visie worden ontleend. In dat arrest ging het om de toepassing van het toen geldende artikel 12 van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer waarin, duidelijker dan in artikel 37, tweede lid, onderdeel b, WBR, was bepaald dat het moest gaan om een zelfstandig onderdeel van de onderneming van een inbrengend lichaam.

In het arrest BNB 1990/204 vormde het zelfstandige onderdeel van het inbrengende lichaam ook bij de verkrijgende belanghebbende een zodanig zelfstandig onderdeel. Uit dat arrest kan evenwel niet de conclusie worden getrokken dat de vrijstelling van toepassing is bij een inbreng door verschillende vennootschappen van ondernemingsgedeelten die bij die vennootschappen niet zelfstandig een onderneming vormen of kunnen vormen, maar die bij de verkrijgende vennootschap tezamen wel een zelfstandige onderneming vormen of kunnen vormen.

5.2. De vrijstelling is derhalve naar de tekst van de wet niet van toepassing op de inbreng van twee 50%-pakketten door twee verschillende vennootschappen. Dat die inbreng van niet-zelfstandige gedeelten gelijktijdig heeft plaatsgevonden en bij de verkrijgende vennootschap tezamen wel een zelfstandig onderdeel gaan vormen, doet daaraan niet af.

5.3. Deze conclusie wordt niet anders op grond van de goedkeuring in het Besluit van de staatssecretaris van 5 april 2001, V-N 2001/22.22, voor de aandelenfusievrijstelling dat een 100%-aandelenpakket mag worden ingebracht door twee inbrengers, noch door de goedkeuring in dit besluit dat een 25% participatie in een vennootschap onder firma als een zelfstandig onderdeel van een onderneming wordt aangemerkt. Die goedkeuringen betreffen andere situaties dan hier aan de orde zijn.

5.4. Evenmin voert tot een ander oordeel de beslissing van de Hoge Raad in het arrest HR 30 mei 2001, nr. 36 009, BNB 2001/281, waarin is geoordeeld dat de vrijstelling, uitgelegd aan de hand van het bepaalde in artikel 7 van de richtlijn, van toepassing is op de inbreng van een gehele onderneming in meer dan één vennootschap.

5.5.1. Belanghebbende beroept zich voorts op artikel 7, eerste lid, sub b, van de richtlijn, voorzover hier van belang luidend: (..) ‘wanneer één of meer kapitaalvennootschappen hun gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen (..)’.

5.5.2. Het begrip ‘tak van bedrijvigheid’ in voormelde bepaling ziet, aldus ook het ‘Muwi-arrest’, op het geval van een vennootschap die in een andere vennootschap diverse elementen inbrengt die, ongeacht of zij haar gehele vermogen dan wel een gedeelte daarvan vertegenwoordigen, één geheel vormen dat op eigen kracht kan functioneren.

5.5.3. Naar het Hof niet voor redelijke twijfel vatbaar acht, ziet de voormelde richtlijnbepaling niet op het inbrengen door verschillende vennootschappen van elementen die bij ieder van die vennootschappen afzonderlijk niet één geheel vormen dat op eigen kracht kan functioneren, maar die pas na de samenvoeging van die elementen bij de verkrijgende vennootschap een zodanig geheel gaan vormen en daarmee pas na die samenvoeging een ‘tak van bedrijvigheid’ gaan vormen.

5.5.4. Het vorenstaande betekent dat, waar een 100%-pakket aandelen voor de toepassing van de vrijstelling naar nationaal recht met een tak van bedrijvigheid in evenvermelde zin op één lijn wordt gesteld, dit niet geldt voor een 50%-pakket aandelen, ook niet indien dit pakket bij de verkrijgende vennootschap tezamen met een 50%-pakket dat door een andere kapitaalvennootschap wordt ingebracht, een 100%-pakket gaat vormen.

Een uitleg aan de hand van de richtlijn leidt niet tot aanvaarding van de door belanghebbende voorgestane opvatting.

5.5.5. Ook de ratio van de richtlijn noopt niet tot het verlenen van een vrijstelling op basis van artikel 37, tweede lid, onderdeel b, WBR. Daarbij neemt het Hof in acht dat in overeenstemming met die ratio in onderdeel a van artikel 37, tweede lid, WBR een vrijstelling is opgenomen voor verrichtingen die in inbreng van aandelen bestaan. Daarmee is voldaan aan de in de considerans bij de richtlijn vermelde strekking (zie ook punt 23 en 24 van het ‘Muwi-arrest’).

Dat belanghebbende daarvan geen gebruik kan maken houdt slechts verband met de bij de inbreng voorzittende bedoeling een groot deel van het belang bij de ingebrachte deelneming over te dragen aan een derde.

5.6.1. Subsidiair stelt belanghebbende dat het heffen van kapitaalsbelasting in een geval als het onderhavige in strijd komt met de vrijstelling van kapitaalverkeer van artikel 56 van het EG-Verdrag.

5.6.2. Naar de inspecteur terecht heeft gesteld is van een directe of indirecte discriminatie naar nationaliteit geen sprake. Ook bestrijdt belanghebbende (terecht) niet dat de heffing van kapitaalsbelasting als zodanig geoorloofd is.

5.6.3. Naar het Hof begrijpt stelt belanghebbende dan ook enkel dat in een geval als het onderhavige geen kapitaalsbelasting mag worden geheven louter omdat belanghebbende wordt opgericht door Italiaanse onderdanen.

Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

Bij gebrek aan een volledige harmonisatie van de kapitaalsbelasting staat geen rechtsregel eraan in de weg dat Nederland een kapitaalsbelasting heft voor het bijeenbrengen van kapitaal in lichamen die in Nederland zijn gevestigd. Bij die heffing zijn de Europese richtlijnen op het gebied van de kapitaalsbelasting in acht genomen en wordt geen onderscheid gemaakt naar de woonstaat van degene die dat kapitaal bijeenbrengt. Van een Europeesrechtelijke ongeoorloofde belemmering bij grensoverschrijdend kapitaalverkeer kan onder deze omstandigheden niet worden gesproken.

5.7. Het vorenoverwogene voert tot de slotsom dat het beroep moet worden verworpen.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk is gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 7 januari 2005 door mrs. O.B. Onnes, C. Schaap en R.A. Steenbergen, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.