HR, 06-10-1999, nr. 33 971

Hoge Raad der Nederlanden

derde kamer

Nr. 33.971

6 oktober 1999

BB

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] BV te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 2 december 1997 betreffende na te melden aan haar opgelegde naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is ter zake van de verkrijging bij notariële akte van 19 september 1991, van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BV, een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van f 510.000, -- aan enkelvoudige belasting en een verhoging van 100 percent van dat bedrag, van welke verhoging de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag 75 percent heeft kwijtgescholden. Na daartegen gemaakt bezwaar is de aanslag bij uitspraak door de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd tot f 510.000, -- aan belasting zonder verhoging. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. Emmerig, advocaat te 's-Hertogenbosch.

3. Beoordeling van het middel

3.1. De naheffingsaanslag, die is opgelegd met toepassing van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst 1991) (hierna: de Wet) , betreft de verkrijging door belanghebbende van alle aandelen in [A] BV (hierna: de BV), bij akte van 19 september 1991.

3.2. Het middel richt zich in de eerste plaats met motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat uit de in de uitspraak onder 1.3. en 1.4. aangehaalde briefwisseling van maart 1991 en de daarin onder 1.5. aangehaalde akte van mei 1991 blijkt dat belanghebbende en de aandeelhouders van de BV al vóór de hierna te noemen transacties van juni 1991 volledige overeenstemming hadden bereikt over de verwerving van de aandelen. Dit oordeel berust echter op aan het Hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard en behoefde geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven, ook niet in het licht van de door belanghebbende gesignaleerde verschillen tussen de door het Hof vermelde bewijsstukken en de akte van 19 september 1991.

3.3. In de tweede plaats richt het middel zich tegen het oordeel van het Hof dat de economische transacties van juni 1991, waarbij het Hof doelt op de vestiging van het economisch recht van vruchtgebruik en de vervreemding van de economische eigendom van de onroerende zaken van de BV, slechts kunnen worden verklaard uit een streven de aard van de aandelen korte tijd voor de overdracht daarvan (op 19 september 1991) te wijzigen teneinde de heffing van overdrachtsbelasting te verijdelen. Ook dit oordeel, waarbij het Hof behalve het in 3.2. besproken oordeel klaarblijkelijk heeft betrokken dat reeds in de onder 1.3. van zijn uitspraak aangehaalde brief de mogelijke voorkoming van overdrachtsbelasting werd voorzien, kan als van feitelijke aard en geen nadere motivering behoevende in cassatie niet met vrucht worden bestreden.

3.4. Uitgaande van de in 3.2. en 3.3. vermelde oordelen en gelet op de in 4.7. van 's Hofs uitspraak vermelde omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft het Hof terecht beslist dat doel en strekking van de Wet zouden worden miskend indien terzake van de onderhavige verkrijging van aandelen geen belasting zou worden geheven. De aard van de aandelen was immers vóór de overdracht daarvan gewijzigd door transacties die naar 's Hofs - blijkens het vorenstaande tevergeefs bestreden - oordeel zijn verricht met belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden. In dit opzicht verschilt de onderhavige situatie van het geval dat aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 1990, nr. 24487, BNB 1990/257, waarop belanghebbende zich dan ook tevergeefs beroept. Voor zover in het middel en de daarop gegeven toelichting een beroep wordt gedaan op de omstandigheid dat bij de totstandkoming van de Wet de wetgever welbewust de economische eigendomsoverdracht als belastbaar feit voor de heffing van de overdrachtsbelasting heeft uitgesloten, en pas bij de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, van dit standpunt is teruggekomen, ziet het eraan voorbij dat het Hof niet met toepassing van de leer der wetsontduiking de economische overdrachten heeft belast, doch slechts, omdat door die overdrachten de aandelen kunstmatig buiten het bereik van de omschrijving van artikel 4, lid 2, van de Wet werden gebracht, de door die overdrachten in het leven geroepen rechtstoestand op dezelfde wijze heeft behandeld als wanneer zij niet zouden hebben plaatsgevonden.

3.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel ongegrond is. Het beroep moet worden verworpen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 6 oktober 1999 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Zuurmond, Pos, Beukenhorst en Monné, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier De Bruin, en op die datum in het openbaar uitgesproken.

ak

Gerechtshof Arnhem

belastingkamer

nummer 96/1735

No33971

Uitspraak

Het gerechtshof te Arnhem, eerste meervoudige belastingkamer;

Gezien het beroepschrift van [X] B.V., gevestigd te [Z], ingekomen op 28 november 1996 en gericht tegen de uitspraak d.d. 18 oktober 1996 van de inspecteur van de Belastingdienst/ Registratie en Successie Zwolle, vestiging Utrecht, op het bezwaar van belanghebbende tegen de haar opgelegde naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. bij notariële akte van 19 september 1991, verleden voor mr. [B], notaris te [Z], welke naheffingsaanslag bij een aanslagbiljet met dagtekening 20 maart 1996 en nummer […] te harer kennis is gebracht, alsmede tegen het besluit van de inspecteur de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging van 100 percent voor niet meer dan 75 percent kwijt te schelden;

Gezien de overige stukken, waaronder conclusies van re- en dupliek ten aanzien waarvan het bepaalde in artikel 9 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken toepassing heeft gevonden en de door belanghebbendes gemachtigde overgelegde notities van zijn bij de mondelinge behandeling gehouden pleidooi welke als in deze uitspraak ingelast moeten worden beschouwd;

Gehoord ter zitting van 21 oktober 1997 te Arnhem belanghebbendes gemachtigde mr. J.H.J. Borsboom, alsmede de inspecteur voornoemd bijgestaan door de op zijn eenheid werkzame [P];

Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep de voormelde naheffingsaanslag ten bedrage van f 510.000,- aan belasting met een verhoging, na kwijtschelding tot op 25%, van f 127.500,-, en het besluit geen verdere kwijtschelding van de verhoging te verlenen, zijn gehandhaafd;

Overwegende, dat belanghebbende in beroep verzoekt primair vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair tot volledige kwijtschelding van de verhoging, terwijl de inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak;

Overwegende, dat op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde het volgende als voor dit geding vaststaand kan worden aangemerkt:

(1.1) Bij notariële akte van 19 september 1991 heeft belanghebbende alle geplaatste aandelen verworven van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (hierna: de B.V.).

(1.2) Aan de onder (1.1) bedoelde akte is een overdrachtsbalans gehecht naar de toestand per 31 juli 1991. Volgens die balans bestond het actief van de B.V. per 31 juli 1991 uitsluitend uit vlottende activa van in totaal f 7.149.346,66 waaronder begrepen f 6.291.122,56 aan liquide middelen. Tot de activa van de B.V. behoorde ook de niet op de balans per 31 juli 1991 vermelde juridische eigendom van onroerende zaken gelegen aan de Heereweg 11A te [Q] (hierna de onroerende zaken), waarvan de waarde in volle eigendom gesteld kan worden op f 8.500.000, -.

(1.3) Bij brief d.d. 25 maart 1991 berichten makelaars [C] B.V. aan [X] b. V. met betrekking tot de onroerende zaken onder meer het volgende:

„Op het complex gebouwen en grond aan de Heereweg 11A te [Q] groot plm 44000 m2, eigendom van [A] B.V. werd door U een bod uitgebracht groot f 8.500.000. = = K.K. excl. B.T. W."

en

„5) Overname aandelen [A] B.V. of gelijkwaardige transaktie ter mogelijke voorkoming van overdrachtsbelasting waarbij een scheiding van economische en/of juridische eigendomsoverdracht bespreekbaar is; de termijnen der diverse transakties te bepalen door de fiscale deskundigen van de partijen.

6) Koper zal zijn [D] B.V., vertegenwoordigd door haar directeur de heer [E] te Vogelenzang".

(1.4) Hierop reageert [E] met een brief gedagtekend 27 maart 1991 met de volgende inhoud:

„Geachte Heer [F],

Hartelijk dank voor uw schrijven dd 25 maart jl.

Terugdenkend aan ons gesprek, kan ik U zeggen dat mij drie zaken bijzonder zijn bijgebleven.

In de eerste plaats uw opmerking dat de verkopers U gemachtigd hadden, het betreffende onroerend goed voor f 8,5 mln te verkopen.

In de tweede plaats uw uitspraak dat de door ons gestelde voorwaarden bij ons bod van f 8,5 mln acceptabel waren.

In de derde plaats uw uitspraak dat het onroerend goed "wat U betrof" aan ons verkocht was.

Naar onze mening, zijn wij thans dan ook koper van het betreffende onroerend goed .

Met vriendelijke groeten,

[E] "

(1.5.) Bij onderhandse akte van mei 1991 verklaren belanghebbende, vertegenwoordigd door haar directeur [E] en aangeduid als „koper“, en de aandeelhouders van de B.V., aangeduid als „verkopers”, te zijn overeengekomen:

„1. Koper heeft gekocht van verkopers gelijk verkopers hebben verkocht aan koper, 352 aandelen van nominaal f 100, zijnde het gehele geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal in de te [Z] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.

2. De koop en verkoop vinden plaats naar de toestand per 30 juni 1991, per welke datum een overdrachtsbalans zal worden opgesteld".

(1.6) Bij notariële akte van 20 juni 1991 verleent de B.V. voor een periode van tien jaar het economisch recht van vruchtgebruik van het grootste deel van de onroerende zaken aan [D] B.V. Laatstgenoemde vennootschap werd daarbij vertegenwoordigd door haar enig directeur [E].

De koopsom voor dit recht bedroeg f 6.100.000,- en is bepaald door kapitalisatie van de huurwaarde.

Bij de onderhandelingen en adviesaanvrage inzake de hoogte van de koopsom is ook [G], broer van [E], betrokken geweest.

(1.7) De economische eigendom van de onroerende zaken belast met het onder (1.6) gemelde recht, is bij notariële akte van 27 juni 1991 door de B.V. overgedragen aan [E] en [G], aan ieder voor de onverdeelde helft. De koopsom beliep f 2.400.000,- welk bedrag de kopers leenden van belanghebbende zonder daarvoor zekerheid te stellen. De koopsom is bepaald als verschil tussen de waarde van de onroerende zaken in volle eigendom f 8.500.000,-) en de koopsom voor het economisch recht van vruchtgebruik (f 6.100.000,-).

(1.8) De B.V., voorheen genaamd [H] B.V., had aanvankelijk als doelstelling het kweken van en de handel in bloembollen, bloemen, zaden etc. Per 3 april 1991 worden de statuten gewijzigd en omvat de doelstelling vanaf dat moment onder andere de exploitatie van onroerende zaken. De handels- en kweekactiviteiten waren beëindigd en een deel van de onroerende zaken werd verhuurd.

In de toelichting op de door een registeraccountant opgemaakte balans en de verlies- en winstrekening 1990/1991 en 1 mei 1991/31 juli 1991 wordt opgemerkt dat de bedrijfsactiviteiten in hoofdzaak bestaan uit de exploitatie van onroerend goed.

(1.9) Belanghebbende fungeerde als holdingmaatschappij van de „[I]-groep” met een groot aantal dochterondernemingen waaronder [D] B.V.

De aandelen van belanghebbende werden gehouden door een stichting administratiekantoor waarvan [E] één der bestuursleden was. De door de stichting uitgegeven certificaten van aandeel waren voor ieder 50% in handen van [E] en [G].

[E] was bestuurder van belanghebbende en van [D] B.V.

[G] werd op enig tijdstip na 19 september 1991 bestuurder van de B.V., na statutenwijziging genoemd [J] B.V.

(1.10) De inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 19 februari 1996 medegedeeld voornemens te zijn over te gaan tot naheffing ter zake van de verkrijging van de aandelen van de B.V. In deze brief wordt aangegeven dat de naheffingsaanslag zal worden opgelegd met een verhoging van 100% waarvan 75% wordt kwijtgescholden. De verhoging wordt in de brief als volgt gemotiveerd:

„Motivering van de verhoging:

Verkrijger was op de hoogte van de omstandigheid dat [A] B.V. een lichaam was in de zin van artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, en dat de onroerende zaken meer dan 70% van de bezittingen bedroegen".

(1.11) Vervolgens heeft op 4 maart 1996 een gesprek plaatsgevonden tussen de inspecteur en belanghebbendes gemachtigde waarin de inspecteur belanghebbende heeft medegedeeld dat hij een en ander nog zou bespreken met het „Technisch Team” en zo nodig ook het Ministerie van Financiën zou raadplegen. De inspecteur heeft in enig stadium telefonisch overleg gevoerd met de Afdeling indirecte belastingen van de Directie verbruiksbelastingen van het ministerie.

In de toelichting op de naheffingsaanslag staat: „N.B. Aanslag tot behoud van rechten".

Het bezwaarschrift van belanghebbende is ter inspectie ontvangen op 4 april 1996. Hierop heeft de inspecteur een brief aan belanghebbendes gemachtigde gezonden waarin onder andere het volgende is vermeld:

„ .

Ik beraad met (het hof leest: mij) momenteel nog op een en ander, en wil mij nog verstaan met het technisch team, en zonodig ook met de Directie Verbruiksbelastingen, Afdeling Indirecte Belastingen, van het Ministerie van Financiën. Eerlijk gezegd ben ik benieuwd of met (het hof leest: men) opnieuw een poging wil wagen, met het stellen van een handelen in fraudem legis, of rechtstreeks: er is aan juridische eigendom meer dan 70% aan waarde aanwezig, want de opbrengst van het vervreemden van de economische eigendom is de vervanging daarvan.

Mag ik aannemen dat u enig begrip kunt opbrengen voor mijn handelwijze en de omstandigheid dat ik niet onmiddellijk een uitspraak kan doen?";

Overwegende, dat het tussen partijen bestaande geschil de vragen betreft of de inspecteur terecht heeft nageheven ter zake van de verkrijging van de aandelen van de B.V. en, zo die vraag bevestigend wordt beantwoord, of de inspecteur ter zake van de opgelegde verhoging heeft voldaan aan de op hem rustende mededelingsplicht en terecht het standpunt inneemt dat er sprake is van grove schuld van de zijde van belanghebbende;

Overwegende, dat de door partijen voor hun standpunten aangevoerde gronden in de stukken zijn vermeld en dat daaraan ter zitting - afgezien van hetgeen onder de vaststaande feiten is opgenomen - nog het volgende, zakelijk weergegeven, is toegevoegd:

Namens belanghebbende:

(2.1) De hoofdactiviteit van de B.V. bestond uit de handel in bloembollen. Deze activiteit was beëindigd. Men was doende het complex onroerende zaken te verkopen. Het complex heeft jaren te koop gestaan. Een deel is verhuurd voor bepaalde tijd om uit de kosten te komen. Hoofdactiviteit was het afstoten van het complex.

(2.2) Hij weet niet wanneer een duidelijk idee is ontstaan omtrent de hoogte van de eventuele claims in verband met bodemverontreiniging. Het werd in de loop der tijd duidelijk dat het niet zo'n vaart liep en dat de kosten niet meer zouden belopen dan dertig tot vijftigduizend gulden.

(2.3) Hij ziet de beide heren [I] als twee individuen met eigen belangen die niet met de vennootschappen van de [I]-groep als één geheel mogen worden benaderd.

(2.4) De [I]-groep had alleen interesse in de opstallen. Het terrein was veel groter. De bestemming van het terrein was aanvankelijk niet duidelijk. Na een brand in [Z] in 1995 wordt het terrein wel gebruikt door de [I]-groep. Het terrein is na de verwerving van de aandelen van de B.V. nimmer gebruikt door derden.

Na de brand heeft de [I]-groep haar activiteiten geconcentreerd in [Q] en is het recht van vruchtgebruik afgekocht.

(2.5) De boekwaarde van de onroerende zaken beliep ongeveer 5,6 miljoen gulden. De overdracht van de economische rechten heeft geleid tot winst. Er is geen vervangingsreserve gevormd. De boekwinst viel weg tegen in de vennootschap aanwezige verliezen.

(2.6) De inspecteur heeft met betrekking tot de verhoging niet voldaan aan zijn mededelingsplicht.

(2.7) [G] is directeur van [J] B.V. vanaf einde 1991 of begin 1992. Hij is geen bestuurder van een andere tot de [I]-groep behorende vennootschap.

(2.8) [G] had belang bij de waardebepaling van het recht op vruchtgebruik omdat de waarde van de economische eigendom werd bepaald als verschil tussen de waarde in volle eigendom en die van het recht op vruchtgebruik.

(2.9) De overdracht van de aandelen is uitgesteld tot in september 1991 omdat het een complex geheel was mede gelet op de mogelijke bodemverontreiniging.

(2.10) De verwerving van de economische eigendom is door de heren [I] gefinancierd met een lening door belanghebbende op voorwaarden waaronder ook de Rabobank een lening wilde verstrekken. Er is geen zekerheid bedongen. Het gaat om vermogende personen.

Door de inspecteur:

(3.1) De onroerende zaken zijn in de B.V. gebleven. Door de verschuiving van de economische eigendom moet worden heengekeken.

(3.2) Voorop staat dat de B.V. onroerende zaken exploiteerde. De omvang van de huuropbrengsten is ondergeschikt. De B.V. had haar handelsactiviteiten beëindigd en had nog slechts onroerende zaken. Ook het afstoten daarvan valt onder artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.

(3.3) Gezien de gang van zaken is terecht een verhoging opgelegd;

Overwegende omtrent het geschil:

(4.1) In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of de aandelen in de B.V. in de periode gelegen vóór de economische transacties van juni 1991 (de vestiging van het economisch recht van vruchtgebruik en de vervreemding van de economische eigendom) moeten worden aangemerkt als aandelen waarvan de verkrijging van een aanmerkelijk belang zou zijn belast op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de voor 1991 geldende tekst van de Wet op belastingen van rechtsverkeer.

(4.2) De onder (4.1) geformuleerde vraag dient in overeenstemming met wat de B.V. zelf in haar jaarrekeningen vermeldt, bevestigend te worden beantwoord nu de feitelijke werkzaamheden van de B.V. na het staken van de handel in bloembollen etc. nog slechts bestonden uit het verhuren van onroerende zaken die zij ook te koop aanbood. Hierbij is niet van belang of, gelijk belanghebbende stelt, tot verhuur is overgegaan om de kosten te bestrijden.

(4.3) Naar het oordeel van het hof is de B.V. nà de economische transacties van juni 1991 niet langer aan te merken als een lichaam dat het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen beoogde. De B.V. was op 19 september 1991 nog slechts juridisch eigenaar van de onroerende zaken en had de feitelijke heerschappij over de onroerende zaken en de mogelijkheid deze te exploiteren overgedragen aan anderen.

(4.4) De B.V. voldeed op 19 september 1991 evenmin aan de eis dat haar bezittingen voor 70% of meer bestonden uit onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen.

Weliswaar dient - anders dan op de overdrachtsbalans is gebeurd - de volle waarde van de onroerende zaken waarvan de B.V. op dat tijdstip juridisch eigenaar was tot haar bezittingen te worden gerekend, maar er bestaat - anders dan de inspecteur verdedigt - geen reden de liquiditeiten die hun herkomst vinden in de economische transacties buiten beschouwing te laten. Die liquiditeiten behoorden immers onmiskenbaar tot de activa van de B.V. op de in dezen relevante datum 19 september 1991.

(4.5) Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de verkrijging van de aandelen door belanghebbende alleen dan tot belastingheffing aanleiding geeft, indien met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking moet worden geoordeeld dat met de vóór de verkrijging tot stand gebrachte economische transacties en met de opbrengsten daarvan geen rekening moet worden gehouden.

(4.6) Uit de onder (1.3) en (1.4) vermelde briefwisseling en de onder (1.5) aangehaalde akte blijkt dat belanghebbende en de aandeelhouders van de B.V. al vóór de economische transacties van juni 1991 volledige overeenstemming hadden bereikt over de verwerving van de aandelen.

De economische transacties van juni 1991 kunnen slechts worden verklaard uit een streven de aard van de aandelen korte tijd voor de overdracht daarvan te wijzigen ten einde de heffing van overdrachtsbelasting te verijdelen.

(4.7) Hetgeen is overwogen onder (4.6) en de omstandigheden dat:

- het economisch recht van vruchtgebruik is verworven door een 100%- dochter van belanghebbende en de economische eigendom werd verkregen door de twee natuurlijke personen - [E] en [G] - die samen alle certificaten van aandelen bezaten, uitgegeven door de stichting administratiekantoor die alle aandelen bezat van belanghebbende, de houdstermaatschappij van de [I]-groep,

- de verwerving van de economische eigendom door [E] en [G] is gefinancierd met een door belanghebbende verstrekte lening waarvoor geen zekerheid werd bedongen,

· [E] bestuurder was van zowel belanghebbende als van [D] B.V., de verkrijger van het economisch recht van vruchtgebruik, en

- [G] betrokken is geweest bij de vaststelling van de prijs van het economisch recht van vruchtgebruik hoewel hij daarmee formeel noch als bestuurder van een van de betrokken vennootschappen noch anderszins bemoeienis had,

rechtvaardigen voorts, in onderling verband en samenhang beschouwd, het oordeel dat doel en strekking van de wet zouden worden miskend indien ter zake van de onderhavige verkrijging van aandelen geen belasting zou worden geheven.

Ter zake van de verkrijging is derhalve terecht nageheven.

(4.8) De inspecteur heeft door voorafgaande aan het opleggen van de naheffingsaanslag de onder (1.10) vermelde mededeling te doen, voldaan aan de op hem rustende verplichting de gronden voor het opleggen van een bestuurlijke boete uiterlijk bij het opleggen van de desbetreffende belastingaanslag mede te delen. Het hof verwerpt het andersluidende betoog van belanghebbende.

(4.9) De last te bewijzen dat van de zijde van belanghebbende sprake was van grove schuld rust op de inspecteur. In dat bewijs is hij niet geslaagd. Gelet op het sterk civielrechtelijke karakter van de heffing van overdrachtsbelasting en met name de omstandigheid dat de wetgever tot voor kort slechts de juridische verkrijging als belastbaar feit aanmerkte, kon belanghebbende in redelijkheid verdedigen dat zij geen belasting verschuldigd was. Ook de inspecteur heeft belanghebbendes standpunt niet zonder meer ter zijde geschoven maar een naheffingsaanslag opgelegd tot behoud van rechten en het geschilpunt besproken met een technisch team en het Ministerie van Financiën.

Het standpunt van belanghebbende was - hoewel door het hof onjuist bevonden - pleitbaar. De naheffingsaanslag moet derhalve worden verminderd met de daarin begrepen verhoging.

(4.10) Nu de verhoging moet vervallen bij gebreke van opzet of grove schuld heeft belanghebbende geen belang meer bij zijn beroep inzake het kwijtscheldingsbesluit zodat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

(4.11) Het beroep van belanghebbende is gedeeltelijk gegrond. De inspecteur moet derhalve het door belanghebbende gestorte griffierecht vergoeden. De inspecteur wordt voorts overeenkomstig artikel 52 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken veroordeeld in de proceskosten.

Proceskosten

Het hof berekent de vergoeding voor belanghebbendes proceskosten in overeenstemming met het Besluit proceskosten fiscale procedures op f 3.550,-, te weten 2,5 punten maal f 710,- met inachtneming van een wegingsfactor 2;

Recht doende:

Vernietigt de uitspraak waarvan beroep;

Vermindert de naheffingsaanslag tot f 510.000,- aan belasting zonder verhoging;

Verklaart belanghebbende niet-ontvankelijk in zijn beroep voor zover dat betrekking heeft op het kwijtscheldingsbesluit;

Veroordeelt de inspecteur voor een bedrag van f 3.550,- in de proceskosten van belanghebbende, te vergoeden door de Staat der Nederlanden;

Gelast de inspecteur aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht van f 75,- te vergoeden.

Aldus gedaan te Arnhem op - 2 DEC. 1997 door mr. N.E. Haas, raadsheer, als voorzitter, prof. dr. Zwemmer en mr. drs. F.J.P.M. Haas, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Egberts als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

- 2 DEC. 1397

Hoge Raad der Nederlanden

Kenmerk B. 33.971

2 0 MRT 1998

No.

van

[X] B.V. te [Z]

Eiseres tot cassatie

Gemachtigde: mr J.H.J. Borsboom

tegen

Verweerder in cassatie

1. [X] B.V. te [Z], belanghebbende, hierna ook te noemen: [X], voor wie als gemachtigde optreedt mr J.H.J. Borsboom, verbonden aan Moret Ernst & Young Belastingadviseurs te Amsterdam, heeft bij brief van 22 december 1997 beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 2 december 1997, ter post verzonden aan partijen op 2 december 1997, betreffende de aan [I] opgelegde naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting, gedagtekend 20 maart 1996.

Het beroepschrift in cassatie voldoet niet aan de in de wet gestelde eisen. De verzuimen klevend aan het beroepschrift worden bij dit geschrift opgeheven.

2. Cassatiemiddel

[X] draagt als cassatiemiddel voor:

Schending - althans verkeerde toepassing - van het recht, in het bijzonder van artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, althans schending of verkeerde toepassing van artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Gerechtshof ten onrechte en/of op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft beslist dat de economische transacties van juni 1991 slechts kunnen worden verklaard uit een streven de aard van de aandelen korte tijd voor de overdracht daarvan te wijzigen teneinde de heffing van overdrachtsbelasting te verijdelen, hetgeen tezamen met de omstandigheden als vermeld in rechtsoverweging 4.7 van de bestreden uitspraak, in onderling verband en samenhang beschouwd, het oordeel rechtvaardigt dat doel en strekking van de wet zou worden miskend, indien ter zake van de onderhavige verkrijging van aandelen geen belasting zou worden geheven, zodat terecht ter zake van de verkrijging is nageheven.

3. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan

Bij notariële akte van 19 september 1991 heeft [X] in eigendom verworven alle aandelen in [A] B.V. te [Q], hierna te noemen: [A], voor een prijs van f 6.731.572,56, zijnde het bedrag gelijk aan de zichtbaar intrinsieke waarde van de vennootschap volgens de overnamebalans per 31 juli 1991, verminderd met een aftrek van 1,25% van die waarde.

Tot de activa van [A] behoorde tevens het juridisch eigendom van onroerende zaken gelegen te [Q], [a-straat 1] met een waarde in volle eigendom van f 8.500.000.

Daaraan voorafgaand heeft [X] blijkens een onderhandse akte van mei 1991 de aandelen van [A] gekocht naar de toestand per 30 juni 1991.

Bij notariële akte van 20 juni 1991 heeft [A] het economisch recht van vruchtgebruik voor het merendeel van de onder 2.1. bedoelde onroerende zaken verleend voor een periode van tien jaar aan [D] B.V. voor een bedrag van f 6.100.000.

Vervolgens is bij notariële akte van 27 juni 1991 de economische eigendom van de onroerende zaken (belast met het onder 3.3 vermelde recht van vruchtgebruik) door [A] deels verkocht en in economische zin overgedragen aan [E] en [G], aan ieder voor de onverdeelde helft, zulks voor een bedrag van f 2.400.000.

[A] had als doelstelling het kweken van en de handel in bloembollen, bloemen, zaden enzovoort. Sinds 3 april 1991 omvat de doelstelling tevens de exploitatie van onroerende zaken.

4. Toelichting

Ter toelichting op het cassatiemiddel merkt [X] het volgende op.

Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de aandelen in [A] in de periode gelegen vóór de economische transacties in 1991 als aandelen in de zin van artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) moeten worden aangemerkt, nu de feitelijke werkzaamheden van [A] na het staken van de handel in bloembollen enzovoort nog slechts bestonden uit het verhuren van onroerende zaken die zij ook te koop aanboden.

Vervolgens heeft het Gerechtshof geoordeeld dat [A] na de economische transacties van juni 1991 niet langer is aan te merken als een lichaam dat het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, beoogde, nu de vennootschap op 19 september 1991 nog slechts juridisch eigenaar was van de onroerende zaken en de feitelijke heerschappij over de onroerende zaken en de mogelijkheid deze te exploiteren had overgedragen aan anderen. Voorts voldeed [A] - zo overweegt het Gerechtshof - evenmin aan de eis dat haar bezittingen voor 70% of meer uit onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen bestonden.

Het Gerechtshof trekt in rechtsoverweging 4.5 uit het voorgaande de conclusie dat de verkrijging van de aandelen door [X] alleen dan tot belastingheffing aanleiding geeft, indien met toepassing van het leerstuk voor de wetsontduiking moet worden geoordeeld dat met de vóór de verkrijging van de aandelen tot stand gebrachte economische transacties en met de opbrengsten daarvan geen rekening moet worden gehouden.

In verband hiermede overweegt het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.6 dat [X] en de aandeelhouders van [A] al vóór de economische transacties van juni 1991 volledige overeenstemming hadden bereikt over de verwerving van de aandelen.

Deze overweging alsmede de omstandigheden, genoemd in rechtsoverweging 4.7:

- dat het economisch recht van vruchtgebruik is verworven door een 100%-dochter van [X] en de economische eigendom werd verkregen door de twee natuurlijke personen - [E] en [G] - die samen alle certificaten van aandelen bezaten, uitgegeven door de stichting administratiekantoor die alle aandelen bezat van [X], de houdstermaatschappij van de [I]-groep;

- dat de verwerving van de economische eigendom door [E] en [G] is gefinancierd met en een door [X] verstrekte lening, waarvoor geen zekerheid werd bedongen;

- dat [E] bestuurder was van zowel [X] als van [D] B.V .;

- dat [G] betrokken is geweest bij de vaststelling van de prijs van het economisch recht van vruchtgebruik hoewel hij daarmee formeel noch als bestuurder van een van de betrokken vennootschappen noch anderszins bemoeienis had;

rechtvaardigen, in onderling verband en samenhang beschouwd, het oordeel van het Gerechtshof dat doel en strekking van de Wet zouden worden miskend indien ter zake van de onderhavige verkrijging van aandelen geen belasting zou worden geheven.

Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat ter zake van de verkrijging terecht is nageheven.

Zulks ten onrechte. Uit vaste jurisprudentie van Uw Raad volgt dat het leerstuk van de wetsontduiking toepassing kan vinden, indien tegelijkertijd voldaan is aan de volgende drie voorwaarden:

- de belastingplichtige verricht een rechtshandeling of een complex van samenhangende rechtshandelingen met als gevolg dat belasting die bij achterwege blijven van de rechtshandeling(en) zou zijn geheven, geheel of ten dele niet kan worden geheven;

- de doorslaggevende beweegreden voor de rechtshandelingen moet zijn gelegen in verijdeling van belastingheffing; en

- de gevolgen van de rechtshandeling dienen in strijd te zijn met doel en strekking van de wet.

[X] meent dat in casu aan twee van deze drie voorwaarden niet is voldaan.

Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtshandelingen in juni 1991 heffing van overdrachtsbelasting ter zake van de levering van de aandelen in [A] verhinderen.

[X] is echter van mening dat verijdeling van belastingheffing niet het doorslaggevend motief voor de rechtshandelingen is geweest noch dat de gevolgen van de rechtshandelingen in strijd komen met doel en strekking van de Wet.

Ten aanzien van de verijdeling van belastingheffing heeft [X] in onderdeel IV, 6.2 bladzijde 4, van de conclusie van repliek voor het Gerechtshof gesteld dat de verkopers van de aandelen in [A] haar de keuze hebben gegeven tussen de koop van de onroerende zaak zelve dan wel de koop van de aandelen. Aanvankelijk was het niet de wens van [X] de onderhavige aandelen te verwerven onder andere vanwege vermeende bodemverontreiniging. De zakelijke reden voor de uiteindelijke verwerving van de aandelen is gelegen in de korting op de koopsom van de aandelen die door de verkopers van de aandelen aan [X] is toegestaan. [X] is aldus in staat geweest een voordeel te realiseren.

Het Gerechtshof is niet op deze stellingen van [X] ingegaan, zodat zijn oordeel niet voldoende met redenen is omkleed.

Voorts is [X] van mening dat het Gerechtshof ten onrechte niet heeft gemotiveerd, om welke reden sprake zou zijn van belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden voor de rechtshandelingen.

Ook om deze reden is de uitspraak van het Gerechtshof niet voldoende met redenen omkleed, zodat de uitspraak vernietigd dient te worden.

Zo er al sprake is van belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden van de onderhavige transacties - quod non -, dan nog is het oordeel van het Gerechtshof dat doel en strekking van de Wet zouden worden miskend indien geen belasting wordt geheven, onvoldoende gemotiveerd en overigens in strijd met het recht.

Het oordeel van het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.7 is - zo meent [X] - onvoldoende gemotiveerd, nu het geen inzicht geeft in de gedachtegang van het Gerechtshof om welke reden(en) de onderhavige transacties in strijd met doel en strekking van de Wet zouden zijn verricht. Het Gerechtshof volstaat slechts met een opsomming van feiten en omstandigheden in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7, doch verzuimt aan te geven welke de doel en strekking van de Wet op belastingen van rechtsverkeer is. Voorts motiveert het Gerechtshof niet waarom [X] in strijd met die doel en strekking heeft gehandeld.

[X] meent voorts dat uit constante jurisprudentie van Uw Raad blijkt dat geen sprake kan zijn van strijd met doel en strekking van de Wet. In het arrest van 11 juli 1990, gepubliceerd in BNB 1990/257 overwoog uw Raad:

"Van strijd met doel en strekking van voormelde bepaling is geen sprake nu de wetgever, door de verkrijging van de juridische eigendom als belastbaar feit aan te merken, heeft aanvaard dat met voor de verkrijging tot stand gebrachte wijzigingen in de aard van de hier bedoelde aandelen rekening moet worden gehouden terwijl het de belastingplichtige vrijstaat voor de verkrijging het gunstigste moment te kiezen. Dat is slechts anders indien wijzigingen het gevolg zijn van handelingen verricht met belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden. Daarvan is - naar 's Hofs vaststelling - hier geen sprake."

In die casus ging het om de verkrijging van aandelen in een lichaam in de zin van artikel 4 van de Wet ten aanzien waarvan op het moment van de overdracht van de juridische eigendom van de aandelen ten gevolge van zekere handelingen niet langer gezegd kon worden dat deze aandelen als aandelen in de zin van voornoemd artikel 4 konden worden aangemerkt.

[X] herkent zich in hoge mate in deze casus, zij het dat in casu niet vaststaat dat de gewraakte handelingen een reëel zakelijk karakter hebben (hetgeen wel vaststond in het aangehaalde arrest). Zoals hiervoor aangegeven heeft het Gerechtshof echter verzuimd te dien aanzien een oordeel te geven.

Voorts zij verwezen naar het arrest Hoge Raad 8 juli 1992, gepubliceerd in BNB 1992/308, alwaar uw Raad het volgende overwoog:

"Een aandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt niet in strijd met doel en strekking van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet indien hij aandelen in een onroerend-goedlichaam niet zelf verkrijgt maar door de besloten vennootschap doet verkrijgen, ook niet indien hij zelf reeds aandelen in het onroerend-goedlichaam hield. Aangenomen moet worden dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen. Toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan wel aan de orde komen indien de aandeelhouder het te verwerven pakket op kunstmatige wijze uitsplitst over meer besloten vennootschappen."

[X] verwijst in dit verband ook naar de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet. De Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp, dat geleid heeft tot de onderhavige Wet vermeldt (Handelingen Tweede Kamer 1969/1970, 10 560, nummer 1) in hoofdstuk II, paragraaf 2:

"De term 'verkrijging' is als zodanig niet in de wet gedefinieerd; dit begrip is in de wettelijke bepalingen op verschillende plaatsen zodanig gepositiveerd, dat de ondergetekenden vertrouwen, dat de toepassing van de wet te dien aanzien geen moeilijkheden zal opleveren. Op dat voetspoor dient, zoals uit verschillende artikelen van het ontwerp blijkt, bij „ „verkrijging" " in de eerste plaats te worden gedacht aan de civielrechtelijke eigendomsverkrijging."

Ten aanzien van het voorgestelde artikel 4, lid 1, letter a, vermeldt de Memorie van Antwoord op pagina 6:

"Zoals in de Memorie van Toelichting vermeld, zijn de artikelen 45a e.v. van de Registratiewet 1917 indertijd in het leven geroepen om te voorkomen, dat de belasting wegens overdracht van onroerend goed zou worden ontgaan via de weg van aandelenoverdracht. Omdat het ondoenlijk is ten aanzien van iedere zodanige overdracht na te gaan, of die intentie voorzit, werden in de Wet objectieve criteria opgenomen, aan de hand waarvan zonder mogelijkheid van tegenbewijs werd aangenomen, dat de bedoeling om de belasting te ontgaan, aanwezig was."

Uit deze wetsgeschiedenis blijkt zonneklaar dat de wetgever toentertijd welbewust de economische eigendomsoverdracht als belastbaar feit voor de heffing van overdrachtsbelasting heeft uitgesloten, terwijl de regeling van artikel 4 van de Wet is opgenomen om het ontgaan van overdrachtsbelasting tegen te gaan door de (civielrechtelijke) overdracht van aandelen in een onroerend goedlichaam eveneens in de heffing te betrekken.

Hieraan kan worden toegevoegd dat de wetgever inmiddels heeft gemeend de economische eigendomsoverdracht als belastbaar feit voor de heffing van overdrachtsbelasting in artikel 2, lid 2 van de Wet op te nemen.

In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp BTW-constructies en overdrachtsbelasting bij economische eigendomsoverdracht, waarin dit artikel 2, lid 2 is opgenomen (Kamerstuk 24 172 nummer 3, onderdeel 2.6. Overdrachtsbelasting) merkt de Staatssecretaris van Financiën het volgende op:

"Bestrijding van deze constructie is zonder nadere wettelijke regeling niet mogelijk. Een beroep op strijd met doel en strekking van de wet zou niet kunnen baten, omdat bij de totstandkoming van de WBR de vraag of onder het begrip verkrijging ook de verkrijging van de economische eigendom kon worden verstaan, duidelijk in ontkennende zin is beantwoord (Kamerstukken II 1969/70, 10 560, nr. 5, blz. 5, l.k.). In 1992 besliste de Hoge Raad in overeenkomstige zin met betrekking tot de overdracht van de economische eigendom van aandelen in een onroerend-goedlichaam. In het arrest van 22 juli 1992, rolnr. 28 211, BNB 1992/308 besliste de Hoge Raad dat een aandeelhouder van een BV niet handelt in strijd met doel

en strekking van artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel a, WBR, indien hij aandelen in een onroerend-goedlichaam niet zelf verkrijgt maar laat verkrijgen door de BV, ook niet indien hijzelf reeds aandelen in het onroerend-goedlichaam hield. Aangenomen moet worden - zo merkte de Hoge Raad nog op - dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen."

[X] meent uit al het voorgaande te kunnen afleiden dat in casu strijd met doel en strekking van de Wet niet aan de orde kan komen. Er is een wetswijziging nodig geweest om de economische eigendomsoverdracht tot belastbaar feit te verheffen, terwijl de jurisprudentie van uw Raad onder de wetstekst voordien toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking afwijst, tenzij sprake is van kunstmatige handelingen. Daarvan is in casu geen sprake. De rechtshandelingen voorafgaande aan de juridische levering van de aandelen, zijn niet als zodanig te kwalificeren.

5. Conclusie

[X] concludeert tot:

- cassatie van de aangevallen uitspraak;

- vernietiging van de uitspraak van de inspecteur; en

- vernietiging van de naheffingsaanslag.

- kosten rechtens

Moret Ernst & Young Belastingadviseurs voor deze

mr J.H.J. Borsboom