14

Nieuwe relevante vragen over de aard van het retentierecht worden eveneens opgeworpen in het kader van het IPR-faillissementsrecht. De Insolventieverordening (IVo) heeft op het vlak van het IPR-faillissementsrecht eenvormigheid gebracht binnen de Europese Unie.1 De IVo bevat regels betreffende bevoegdheid, toepasselijk recht en erkenning van internationale faillissementen binnen de EU. Een belangrijke vraag is of het retentierecht een ‘zakelijk recht’ (in de Engelse versie van de Verordening genoemd een right in rem) is in de zin van art. 8 IVo.2 Bijvoorbeeld onder meer de vraag of de curator bevoegd is om het retentierecht te doorbreken en de rangorde van de vordering van de retentor hangen af van de vraag welk recht van toepassing is op het retentierecht in faillissement.3 Is het retentierecht geen zakelijk recht, dan is volgens de hoofdregel van art. 7 IVo het recht van de lidstaat waar het faillissement is geopend van toepassing op het retentierecht. Is het retentierecht wél een zakelijk recht in de zin van art. 8 IVo, dan betekent dat, dat het faillissement het retentierecht ‘onverlet’ zou laten. De beoordeling van de vraag of het retentierecht een right in rem in de zin van art. 8 IVo is, hangt op haar beurt af van de vraag of het concept zakelijk recht autonoom, of met inachtneming van het nationale recht wordt vastgesteld. Gelet op het feit dat het onwenselijk wordt geacht dat binnen de Europese Unie verschillende interpretaties van eenzelfde begrip zouden kunnen ontstaan, zou men verwachten dat het begrip right in rem autonoom wordt geïnterpreteerd.4 Het Hof van Justitie heeft echter in een prejudiciële procedure, die door het Duitse Bundesgerichtshof aanhangig was gemaakt, geoordeeld dat naar nationaal (in casu Duits) recht moet worden beoordeeld of een öffentliche Last als zakelijk recht in de zin van art. 5 IVo (art. 8 IVo is gelijk aan art. 5 IVo vóór de herziening van de IVo) te kwalificeren is.5 Een en ander zou voor het Nederlandse retentierecht mijns inziens betekenen dat het niet als een ‘zakelijk recht’ in de zin van art. 8 IVo kan worden gekwalificeerd.6 Hiervoor stelde ik namelijk al vast dat het Nederlandse retentierecht een verbintenisrechtelijke figuur is, met enkele karaktertrekken die typerend zijn voor goederenrechtelijke rechten. Het is de vraag of het Hof van Justitie de gekozen benadering voortzet.