HvJ EU, 21-06-2016, nr. C-557/15

Legal Notice 253 van 20144. inzake het behoud van de vogelstand is een handeling van algemene strekking die voorziet in het kader voor de afwijkende regeling op grond waarvan gedurende de herfst een vangseizoen voor het levend vangen van vinkachtigen wordt ingesteld.

In Regulation 2(2) wordt een ‘vangstation’ gedefinieerd als ‘het terrein op de vanglocatie dat ten hoogste twee paar horizontale klapnetten per vangstation bevat, met netten die elk een oppervlak van niet meer dan 38 vierkante meter beslaan; per vangstation kunnen een of meer vergunninghouders worden ingeschreven en elk paar klapnetten moet duidelijk worden ingetekend op de plattegrond van de goedgekeurde vanglocatie’.

Regulation 3(1) bepaalt dat ‘vinkachtigen alleen met behulp van traditionele netten, zogenoemde ‘klapnetten’, mogen worden gevangen, uitsluitend met de bedoeling om die vogels in overeenstemming met de bepalingen van deze regeling in gevangenschap te houden[5.], met inbegrip van het gebruik voor shows en tentoonstellingen, voor fokdoeleinden en, of[6.] als levende lokvogels’. De resterende bepalingen van Regulation 3 bevatten bepaalde eisen met betrekking tot klapnetten en de verplichting om gevangen vogels te ringen met ringen voor eenmalig gebruik.

Regulation 4 bepaalt het volgende:

Regulation 5 bepaalt dat er voor het vangen van exemplaren van de zeven soorten een ‘vergunning voor het levend vangen van vinkachtigen gedurende de herfst’ vereist is, die wordt afgegeven door de bevoegde autoriteit (de Wild Birds Regulation Unit). De afgifte van een vergunning is afhankelijk van de goedkeuring van de betrokken vanglocaties en vangstations voor het levend vangen van vinkachtigen.

Regulation 8 regelt de handhaving gedurende het vangseizoen voor vinkachtigen. Die regeling voorziet in door de politie uit te voeren inspecties ter plaatse en bepaalt dat per 1 000 afgegeven vergunningen minimaal zeven politieagenten met deze taak dienen te worden belast.

Schedule I bevat een tabel waarin de zeven soorten vinkachtigen worden vermeld die onder Legal Notice 253 van 2014 vallen.7.

Schedule II bepaalt:

In een direct daaronder weergegeven tabel wordt de ‘nationale vangstlimiet per soort’ als volgt vastgelegd: kneu 12 000; putter 800; groenling 4 500; sijs 2 350; appelvink 500; vink 5 000; en Europese kanarie 2 350.

In de laatste alinea van Schedule II wordt vermeld dat die bovengrenzen ‘door de minister rekening houdend met de staat van instandhouding van de betrokken zeven soorten en de handhaving van de populatie van die soorten op een bevredigend niveau worden geëvalueerd en bij bekendmaking in het staatsblad worden bijgesteld’.

De Legal Notices 250 van 20148., 330 van 20159. en 322 van 201610. zijn door de Maltese minister van Duurzame Ontwikkeling, Milieu en Klimaatverandering vastgestelde handelingen tot uitvoering van Legal Notice 253 van 2014. De eerste van die handelingen werd vastgesteld op dezelfde dag als de handeling tot uitvoering waarvan zij strekt. Volgens Regulation 3 van Legal Notice 250 van 2014 duurt het vangseizoen voor het levend vangen van vinkachtigen gedurende de herfst van 2014 van 20 oktober 2014 tot en met 31 december 2014 (73 dagen).

Bij Regulation 5(1) van die Notice zijn de totale vangstlimieten voor het vangseizoen 2014 vastgesteld (dat wil zeggen ‘het totale aantal vogels dat krachtens alle afgegeven vergunningen samengenomen mag worden gevangen’), die voor iedere soort precies gelijk zijn aan de (maximale) totale nationale vangstlimiet van Legal Notice 253 of 2014.

Regulation 5(2) van Legal Notice 250 van 2014 bepaalt dat de vergunning voor het levend vangen van vinkachtigen gedurende de herfst van 2014 ‘voorziet in een vangstlimiet voor het seizoen van tien (10) vinkachtigen per vangstvergunning dan wel een lager aantal indien aan het einde van het seizoen minder exemplaren zijn gevangen’.

Bij Legal Notice 330 van 2015 en Legal Notice 322 van 2016, die uitvoering geven aan Legal Notice 253 van 2014, is een vangseizoen ingesteld gedurende de herfst van 2015 respectievelijk 2016. De opzet, de totale nationale vangstlimiet en de andere regelingen waarin zij voorzien, waren in wezen identiek aan die van Legal Notice 250 van 2014.

Hoewel ik in deze conclusie niet alle vijf de middelen zal behandelen, acht ik het niettemin van belang om eerst een aantal feiten betreffende de door de Malta verleende toestemming voor het vangen van de zeven soorten vinkachtigen te vermelden die niet in geschil zijn.

Ten eerste worden de totale vangstlimieten voor het seizoen per vinkachtige voorafgaand aan het begin van het vangstseizoen in de herfst vastgesteld en zijn die limietenop exact hetzelfde niveau voor elke soort in de jaren 2014, 2015 en 2016 vastgesteld. Het lijkt echter uit aard der zaak onwaarschijnlijk dat er geen variaties waren in het aantal exemplaren van de zeven soorten vinkachtigen die van jaar tot jaar Malta hebben aangedaan op hun trekroute.13. Ten tweede bedraagt de totale vangstlimiet voor het seizoen volgens de Maltase wetgeving 27 500 vinkachtigen.14. Aangezien meer dan 4 000 vergunningen zijn afgegeven die de houder het recht geven maximaal 10 vinkachtigen te vangen, zal het aantal gevangen vogels eerder 40 000 bedragen dan 27 500 — tenzij de vangst volledig wordt gestaakt wanneer de totale vangstlimiet voor het seizoen is bereikt en er sprake is van een doeltreffende handhaving.

Ten derde kan elke vergunninghouder één ‘vangstation voor het levend vangen’ van vinkachtigen laten inschrijven dat is uitgerust met ‘ten hoogste twee paar horizontale klapnetten per vangstation bevat, met netten die elk een oppervlak van niet meer dan 38 vierkante meter beslaan’15.. De totale oppervlakte van de netten lijkt dus 152 vierkante meter te bedragen.16. Het vangseizoen gedurende de herfst duurt 73 dagen.17. De totale toegestane vangstlimiet per vergunning bedraagt tien exemplaren, zodat toestemming wordt verleend voor een netoppervlak van in totaal 152 vierkante meter om in de loop van het vangseizoen van 73 dagen in de herfst gemiddeld slechts één exemplaar per week te vangen.

Tot slot bestaat het beweerde doel van de door de Maltese wet toegestane vangst van vogels er weliswaar in deze in gevangenschap te houden, maar een centraal aspect van deze zaak is dat het in het geval van Malta voor het behoud van de genetische diversiteit van de in gevangenschap gefokte vogels niet nodig is om in het wild levende vinkachtigen te vangen. Om wetenschappelijke redenen lijkt het de voorkeur te verdienen om daarvoor in gevangenschap gefokte vinkachtigen te importeren ter aanvulling van de populatie.18. Malta spreekt dus uitdrukkelijk tegen dat de op grond van artikel 9, lid 1, vastgestelde afwijkende regeling ter verwezenlijking van de in zijn Toetredingsakte vermelde specifieke en beperkte doelstelling dient.19.

De Maltese wetgeving staat dus kennelijk toe dat in het wild levende vogels met behulp van klapnetten worden gevangen en die vogels in gevangenschap worden gehouden. Deze twee elementen zijn krachtens artikel 5, onder a) en e), en artikel 8, lid 1, gelezen in samenhang met bijlage IV, punt a), van de vogelbeschermingsrichtlijn allebei verboden. Of Malta daadwerkelijk inbreuk maakt op die bepalingen, is afhankelijk van de vraag of zijn wetgeving voldoet aan de strikte voorwaarden die gelden voor de in artikel 9, lid 1, onder c), bedoelde afwijking.

Die voorwaarden luiden als volgt:

Ik wil van meet af aan opmerken dat mijns inziens uit de hierboven geschetste feiten duidelijk blijkt dat de Maltese wetgeving niet wordt gedekt door de afwijking waarin artikel 9, lid 1, onder c), van de vogelbeschermingsrichtlijn voorziet.

Zoals advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer reeds heeft opgemerkt, gaat de vogelbeschermingsrichtlijn uit van een zorgwekkende vaststelling dat bepaalde op het Europese grondgebied van de lidstaten in de vrije natuur voorkomende vogelsoorten een achteruitgang van hun populatie vertonen.20. Deze achteruitgang ‘vormt een ernstige bedreiging voor het behoud van het natuurlijke milieu, met name wegens het biologische evenwicht dat hierdoor wordt bedreigd’;21. en ‘[i]nstandhouding van de natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten is noodzakelijk voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de [Unie] op het gebied van de verbetering van de levensomstandigheden en duurzame ontwikkeling’.22.

Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 is het in artikel 3, lid 3, VEU neergelegde beginsel van ‘een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu’ een belangrijke doelstelling van het Unierecht geworden. Dit beginsel is tevens verankerd in artikel 37 van het Handvest23., dat — eveneens sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon — deel uitmaakt van het primaire recht van de Unie en als zodanig als instrument voor de uitlegging van het afgeleide recht moet worden beschouwd.24.

Wanneer een lidstaat zich beroept op een afwijking waarin het Unierecht voorziet, vallen zijn handelingen volgens vaste rechtspraak binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie als bedoeld in artikel 51 van het Handvest, zodat die handelingen moeten worden getoetst aan de algemene beginselen van het primaire recht van de Unie en aan de in het Handvest neergelegde grondrechten en beginselen.25.

De vogelbeschermingsrichtlijn heeft ten doel vogels te beschermen — niet om de jacht erop of de vangst ervan te regelen. Deze simpele waarheid mag niet uit het oog worden verloren wanneer het erom gaat een evenwicht te vinden tussen milieubescherming — het voornaamste doel van de richtlijn — en de verschillende andere belangen die in artikel 2 van de richtlijn worden genoemd (met name die van economische of recreatieve aard).

Artikel 9, lid 1, geeft de lidstaten geen carte blanche om afwijkende regelingen vast te stellen. Volgens dat artikel zijn zij hiertoe alleen bevoegd voor zover dat strikt noodzakelijk is en op voorwaarde dat de andere doelstellingen van de richtlijn niet in gevaar worden gebracht.26. Meer bepaald kan artikel 9, lid 1, van de vogelbeschermingsrichtlijn niet aldus worden uitgelegd dat dergelijke afwijkingen de regel gaan vormen (in plaats van een uitzondering). Anders zouden de in de artikelen 1 en 2 neergelegde principiële verplichtingen vrijwel betekenisloos worden.27.

Hieruit volgt dat de twee centrale zinsneden ‘indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat’ en ‘het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik’ moeten worden uitgelegd in de voor het beschermingsdoel gunstigste zin.28.

De afzonderlijke categorieën afwijkingen die in artikel 9, lid 1, onder a), b) en c), worden opgesomd, zijn in mijn lezing niet bedoeld als gronden voor een brede, algemene praktijk die afwijkt van het beschermingsbeginsel. Zij hebben veeleer ten doel de lidstaten in staat te stellen tegemoet te komen aan nauwkeurige eisen en specifieke situaties29. in gevallen waarin het in het algemeen belang is dat de gewone regel (bescherming van in het wild levende vogels) moet wijken voor andere dwingende vereisten. De bewoordingen van overweging 12 van de richtlijn bevestigen een dergelijke uitlegging.

Als bepaling die in een afwijking van de in de vogelbeschermingsrichtlijn geformuleerde algemene beschermingsbeginselen voorziet, moet artikel 9 strikt worden uitgelegd30. en een lidstaat die zich op die bepaling wenst te beroepen, moet aantonen dat aan de voorwaarden voor de toepassing ervan is voldaan.31. Het staat dus aan Malta om de nodige bewijzen te leveren om zijn beroep op die afwijking te rechtvaardigen.32.

Hier zij tevens eraan herinnerd dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat elke ingreep die de beschermde soorten raakt slechts wordt toegestaan op basis van beslissingen die steunen op een nauwkeurige en treffende motivering welke verwijst naar de in artikel 9, leden 1 en 2, van de vogelbeschermingsrichtlijn opgesomde redenen, voorwaarden en vereisten.33. Bij gebrek aan dergelijke gedetailleerde informatie over alle relevante modaliteiten van een afwijkende regeling zou de Commissie niet in staat zijn om er overeenkomstig artikel 9, lid 4, ‘voortdurend’ op toe te zien en voor te zorgen dat die lidstaat die richtlijn naleeft.

Uit artikel 9 (waarin gedetailleerde en zeer restrictieve voorwaarden worden gesteld aan de toepassing van de afwijking) zelf en uit het algemene evenredigheidsbeginsel volgt, dat de beoogde afwijkende regeling evenredig moet zijn met de behoeften die deze rechtvaardigen.34. Het is dan ook vaste rechtspraak dat de door artikel 9 geboden mogelijkheid om af te wijken van de beperkingen op de jacht (alsook van andere beperkingen en verboden waarin de artikelen 5, 6 en 8 van de vogelbeschermingsrichtlijn voorzien), afhankelijk is van de naleving van de in artikel 9, lid 2, nauwkeurig omschreven vormvoorwaarden, die tot doel hebben de afwijkingen tot het strikt noodzakelijke te beperken en de controle ervan door de Commissie mogelijk te maken.35.

Tegen deze achtergrond zal ik hieronder het eerste en het derde middel van de Commissie onderzoeken.

De Commissie stelt dat Malta niet heeft aangetoond dat er voor het vangen van in het wild levende vinkachtigen ‘geen andere bevredigende oplossing’ in de zin van artikel 9, lid 1, van de vogelbeschermingsrichtlijn bestaat om het ‘probleem’ of de ‘specifieke situatie’ aan te pakken waarvoor de Maltese wetgeving een oplossing beoogt te bieden, namelijk het verkrijgen van vinkachtigen om deze in gevangenschap te houden. In het bijzonder heeft Malta niet aangetoond dat het fokken in gevangenschap geen bevredigende alternatieve oplossing vormt.

Malta betoogt daarentegen dat er geen andere bevredigende oplossing bestond.

In de onderhavige inbreukprocedure zijn de Commissie en Malta het fundamenteel oneens over de daadwerkelijke bedoeling van de Maltese afwijking voor het vangen van vinkachtigen. Volgens de Commissie staat de afwijkende regeling het vangen van vinkachtigen alleen toe met het oogmerk om deze als liefhebberij in gevangenschap te houden, terwijl Malta beweert dat het doel ook bestaat in het vangen als doel op zichzelf.

Het Hof onthoudt zich in het kader van een verzoek om een prejudiciële beslissing van uitspraken over de uitlegging van het nationale recht.36. De aard zelf van de inbreukprocedure verlangt echter dat het Hof beoordeelt of de betrokken lidstaat zijn krachtens het Unierecht op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen doordat hij bepaalde nationale wettelijke bepalingen invoert of handhaaft.

Volgens een normale lezing van de Maltese wetgeving lijkt het erop dat de afwijking gericht is op het door de Commissie aangegeven doel.

Ten eerste moet het bestaan van een eventuele niet-nakoming door een lidstaat volgens vaste rechtspraak worden beoordeeld op basis van de situatie in de lidstaat aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.37. Het relevante nationale rechtskader wordt derhalve gevormd door de op dat moment van kracht zijnde wet- en regelgeving.

Ten tweede dient het Hof zijn analyse in een inbreukprocedure in de eerste plaats te baseren op een letterlijke lezing van de bepalingen van nationaal recht.38. In dit verband zij opgemerkt dat vaststaat dat Legal Notice 253 van 2014, die de basis vormt voor de afwijking, is vastgesteld om de vangst van vinkachtigen toe te staan ‘uitsluitend met de bedoeling om die vogels in overeenstemming met de bepalingen van deze regeling in gevangenschap te houden,[39.] met inbegrip van het gebruik voor shows en tentoonstellingen, voor fokdoeleinden en/of als levende lokvogels’.

In wezen dezelfde omschrijving is te vinden in het door de Maltese Wild Birds Regulation Unit opgestelde technische memorandum van 2014. Die omschrijving komt bovendien in wezen overeen met formulering in de aanhef van punt 10 (‘Milieu’), deel D (‘Natuurbescherming’), van bijlage XI bij de Toetredingsakte.40. Tot slot valt op dat de FKNK (een van de twee voorstanders van de herinvoering van het vangen van vinkachtigen)41. in zijn memorandum inzake de vangst van vinkachtigen van juli 2012 bevestigde dat die praktijk ‘uitsluitend bedoeld is om levende vogels in gevangenschap te houden als zang-, lok- en fokvogels’. Niets in de documenten uit die tijd wijst er ook maar in de verste verte op dat de Maltese wetgeving werd ingevoerd om het vangen van vogels als doel op zichzelf toe te staan.

Ten derde kan het Hof volgens de bestaande rechtspraak slechts bij uitzondering verder gaan dan de letterlijke bewoordingen van de nationale bepalingen. Dit is met name het geval wanneer uit de jurisprudentie van de nationale rechterlijke instanties volgt dat de bepalingen van nationaal recht op een bepaalde wijze moeten worden uitgelegd.42. Dit is hier echter niet het geval.

De toelichtingen die Malta geeft met betrekking tot de wijze waarop de nationale wettelijke regeling dient te worden uitgelegd, lijken niet overeen te stemmen met de eigenlijke formulering van de relevante bepalingen ervan. Integendeel, die toelichtingen lijken contra legem te zijn.

Bij de beoordeling van het eerste middel zal ik er daarom van uitgaan dat de Maltese wettelijke regeling letterlijk moet worden opgevat, dat wil zeggen dat zij aldus moet worden begrepen dat zij het levend vangen van vinkachtigen toestaat met de uitsluitende bedoeling om die vogels in gevangenschap te houden, met inbegrip van het gebruik voor shows en tentoonstellingen, voor fokdoeleinden en/of als levende lokvogels. Voor de volledigheid zal ik het eerste middel vervolgens kort onderzoeken vanuit het door Malta ingenomen standpunt.

Uit de aanhef van artikel 9, lid 1, onder c), van de vogelbeschermingsrichtlijn volgt dat de afwijking waarin die bepaling voorziet alleen is toegestaan ‘indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat’ dan de activiteit die met die afwijkende regeling dient te worden geregeld.43. Deze zinsnede in de aanhef van artikel 9, lid 1, dient als ‘poortwachter’ om de toegang tot de vervolgens onder a), b) en c) genoemde specifieke afwijkingsgronden te beperken.

Het begrip ‘bevredigende oplossing’ is een begrip van Unierecht dat autonoom moet worden uitgelegd. In dit verband ben ik het met advocaat-generaal Fennelly eens dat ‘de term ‘bevredigend’ aldus [dient] te worden uitgelegd, dat hij doelt op een aan het bijzondere probleem van de nationale autoriteiten gegeven oplossing, die tegelijkertijd de in de richtlijn neergelegde verbodsbepalingen zoveel mogelijk in acht neemt; een afwijking kan enkel worden toegestaan wanneer er geen andere oplossing bestaat die deze verbodsbepalingen respecteert’.44.

De lidstaat moet daadwerkelijk onderzoeken en beoordelen of er inderdaad ‘geen andere bevredigende oplossing’ bestaat om de activiteit in kwestie te regelen. In dit verband ben ik het met de Commissie eens dat de lidstaat eerst moet aantonen dat er een specifieke doelstelling is die een beroep op de afwijking rechtvaardigt. Ik wijs hier op de nuttige methodologie die de Commissie in haar (niet-bindende) Gidsdocument voor de jacht45. heeft ontwikkeld met betrekking tot afwijkingen ten aanzien van de jacht — een methodologie waaraan zich Malta volgens zijn verweerschrift uitdrukkelijk stelt te houden.

Voorts geloof ik niet dat een lidstaat het aan te pakken probleem kunstmatig mag omschrijven op een wijze die andere mogelijke bevredigende oplossingen uitsluit. In plaats daarvan dient hij aan de hand van objectieve gegevens die door de Commissie kunnen worden gecontroleerd en dus vatbaar zijn voor rechterlijke toetsing door het Hof, aan te tonen dat dergelijke alternatieve oplossingen ontbreken.46. Alleen wanneer rekening houdend met alle omstandigheden van de zaak en met inachtneming van de doelstellingen van vogelbeschermingsrichtlijn mocht blijken dat er inderdaad geen alternatieve oplossing is om het door de lidstaat omschreven legitieme doel te bereiken, kan hij een beroep doen op een van de in artikel 9, lid 1, bedoelde afwijkingscategorieën.

Het gebruik van de term ‘bevredigend’ houdt in dat artikel 9, lid 1, van de vogelbeschermingsrichtlijn niet vereist dat de oplossing perfect is of volledig gelijkwaardig moet zijn aan de traditionele oplossing die vroeger werd toegepast in de situatie in kwestie. De nieuwe oplossing kan een zeker ongemak met zich brengen of de betrokken ertoe nopen hun praktijken te wijzigen.

De benadering die ik voorsta, wordt door de rechtspraak bevestigd.

Zo heeft de Belgische Raad van State in de zaak LRBPO en AVES47. twee prejudiciële vragen gesteld die van rechtstreeks belang zijn voor het onderhavige geding. De Raad van State vroeg zich af of een lidstaat op grond van de artikelen 5, 9 en 18 van de vogelbeschermingsrichtlijn kon worden toegestaan rekening te houden met het feit dat het verbod op het vangen van vogels voor ontspanningsdoeleinden tal van liefhebbers ertoe zou verplichten hun installaties te wijzigen en bepaalde gevestigde gewoonten op te geven, wanneer die lidstaat heeft erkend dat het kweken mogelijk, doch nog niet op grote schaal haalbaar was.

Uit de stukken die in die zaak aan het Hof waren overgelegd, bleek dat de kweek en de voortplanting van de betrokken soorten in gevangenschap niet alleen wetenschappelijk en technisch haalbaar waren, maar ook reeds met succes werden gerealiseerd door bepaalde kwekers. In die omstandigheden was het Hof van oordeel dat ‘de kweek en voortplanting in gevangenschap enkel dan niet als een ‘andere bevredigende oplossing’ kunnen worden aangemerkt, wanneer vaststaat dat zij niet kunnen slagen zonder vangsten uit de natuur. Bijgevolg kan de omstandigheid, dat de kweek en voortplanting in gevangenschap van vogels van de betrokken soorten op grote schaal nog niet haalbaar zijn wegens de installaties en ingewortelde gewoonten van de liefhebbers — die overigens zijn begunstigd door een interne regeling die afwijkt van het algemene stelsel van de richtlijn —, an sich het bevredigend karakter van de oplossing die het alternatief is voor vangsten uit de natuur, niet in het geding brengen.’48.

Uit de feiten die het Hof bekend zijn, kan worden opgemaakt dat de uitspraak van het Hof in de zaak LRBPO en AVES49. toepasbaar is op de onderhavige inbreukprocedure. Mijns inziens staat buiten kijf dat de vaststellingen van het Hof in die zaak met betrekking tot het bevoorraden van volières door vogelliefhebbers evenzeer geldt voor het in gevangenschap houden van de zeven soorten vinkachtigen als zangvogels, ‘met inbegrip van het gebruik voor shows en tentoonstellingen, voor fokdoeleinden en/of als levende lokvogels’, zoals bedoeld in Legal Notice 253 van 2014. Een programma voor het fokken in gevangenschap is een alternatieve oplossing (dat wil zeggen een alternatieve wijze om vinkachtigen te verkrijgen om deze in gevangenschap te houden). Malta kan daarom geen beroep doen op de afwijking van artikel 9, lid 1.

Hieronder wil ik kort ingaan op bepaalde specifieke argumenten die Malta ten verweer heeft aangevoerd.

Het argument van Malta dat het zich nooit heeft aangesloten bij het standpunt dat het in bijlage XI bij de Toetredingsakte omschreven programma voor het fokken in gevangenschap een bevredigende oplossing vormt, kan niet afdoen aan die conclusie. Het is vaste rechtspraak dat noch individuele standpuntbepalingen noch gemeenschappelijke verklaringen van de lidstaten kunnen worden gebruikt bij de uitlegging van een gemeenschapshandeling wanneer, zoals in casu, de inhoud ervan niet in de tekst van de handeling is terug te vinden en dus geen rechtskracht heeft.50. Dat is in casu precies het geval.

Voorts stelt Malta dat het fokken in gevangenschap geen bevredigend alternatief vormt omdat een combinatie van biologische en geografische factoren feitelijk in de weg staat aan het opnemen van gevangen wilde vinkachtigen in het programma voor het fokken in gevangenschap met het oog op het behoud van de genetische diversiteit (waarmee Malta toegeeft dat het voor zijn fokprogramma niet langer noodzakelijk zou zijn om vinkachtigen in de vrije natuur te vangen, ook niet op beperkte schaal). Uit het door Malta zelf aangevoerde argument volgt dus dat de nodige genetische diversiteit van de in gevangenschap gefokte vogels kan worden gewaarborgd met middelen die geen afwijking van de vogelbeschermingsrichtlijn vereisen.

Ook het feit dat Malta zich beroept op punt 56 van het eerdere arrest in de zaak Commissie tegen Malta verandert hier niets aan.51.

Voor de goede orde zal ik hier kort ingaan op het eerste argument voor het thans door Malta verdedigde standpunt dat de afwijking feitelijk gericht is op de ‘vangst als doel op zichzelf’ en dat ‘het programma voor het levend fokken […] geen bevredigende oplossing heeft geboden voor het levend vangen van vogels, dat een onmisbaar element vormt van de activiteit’. Malta stelt dat deze activiteit een diepgeworteld gebruik van de vinkeniers vormt, wier liefhebberij niet op bevredigende wijze kan worden vervangen door het verwerven van in gevangenschap gefokte vinkachtigen.

Ten eerste zij opgemerkt dat niet is aangevoerd dat de afwijking van de strikte beschermingsregeling van de vogelbeschermingsrichtlijn zodanig van opzet moet zijn dat wordt gewaarborgd dat elke vinkachtige die in gevangenschap wordt gehouden een vinkachtige is die door een traditionele jager met behulp van klapnetten in de vrije natuur is gevangen. Gezien het feit dat de afwijkende regeling betrekking heeft op betrekkelijk grote aantallen vinkachtigen, zou een alternatieve oplossing er op het eerste gezicht in kunnen bestaan om het grootste deel van de vraag naar in gevangenschap te houden vinkachtigen te dekken door een programma voor het fokken in gevangenschap en het levend vangen ervan weliswaar toe te staan (om te voldoen aan de traditionele wens om vinkachtigen te vangen), maar te beperken tot een veel kleiner aantal vogels. Ten tweede is reeds uit vaste rechtspraak gebleken dat de afwijking waarin artikel 9, lid 1, voorziet, niet kan worden gebruikt om de toegestane jacht onnodig uit te breiden.52.

Voor zover wordt gesteld dat de wettelijke regeling gericht is op het vangen als doel op zichzelf, zou een alternatieve oplossing ten derde kunnen bestaan in een (veel beperkter) programma voor het vangen, het voor wetenschappelijke doeleinden ringen en het weer vrijlaten van de vogels. Malta erkent weliswaar zelf dat een dergelijke oplossing voorziet in het ene element van de tweeledige doelstelling van de wettelijke regeling, namelijk het vangen, maar verwerpt deze omdat het ‘vangen, ringen en weer vrijlaten’ niet voorziet in het element van het in gevangenschap houden van de vogels.53. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, staat het echter buiten kijf dat op bevredigende wijze in het element van het in gevangenschap houden van de vogels kan worden voorzien door middel van een programma voor het fokken in gevangenschap.54.

Ten vierde wijst niets in de aan het Hof overgelegde stukken erop dat het ‘vangen, ringen en weer vrijlaten’ geen bevredigende alternatieve oplossing zou vormen. Objectief beschouwd lijkt het aannemelijk dat het ‘vangen, ringen en weer vrijlaten’ van een veel kleiner aantal vogels voor strikt wetenschappelijke doeleinden vogelvangers de mogelijkheid zou bieden om plezier te blijven beleven aan het oefenen van hun vaardigheden op het gebied van de vogelvangst en tegelijkertijd de negatieve gevolgen daarvan voor de vogelstand aanzienlijk te beperken. Het feit dat de huidige financiële prikkels voor vogelvangers in de vorm van met name de verkoop van gevangen exemplaren zouden worden weggenomen, doet niet ter zake. In zijn memories heeft Malta verklaard dat thans elke gevangen vogel moet worden geringd. Tegen die achtergrond lijkt het aannemelijk dat vinkeniers de nodige vaardigheden voor het ringen voor wetenschappelijke doeleinden kunnen worden bijgebracht. Ik wil echter benadrukken dat het gebruik van traditionele klapnetten mijns inziens geen deel kan uitmaken van een dergelijke regeling.55.

Een verdere alternatieve oplossing zou wellicht kunnen bestaan in het op beperkte schaal (en met andere methoden) levend vangen van in bijlage II bij de vogelbeschermingsrichtlijn genoemde vogelsoorten, dat wil zeggen vogels waarop overeenkomstig artikel 7 van die richtlijn mag worden gejaagd. Wat dit betreft beperk ik mij tot de opmerking dat de beoordeling of er een alternatieve oplossing bestaat, gebaseerd moet zijn op objectieve, uitdrukkelijke criteria,56. dat aan het Hof geen bewijs is overgelegd dat de onder strikt gecontroleerde omstandigheden toegestane vangst geen alternatieve oplossing vormt,57. en dat het arrest in de zaak Commissie tegen Finlandmijns inziens geen houvast biedt voor het standpunt van Malta dat het levend vangen van vogels zich dient uit te strekken tot vinkachtigen.58.

Tot slot lijkt het mij op geen enkele wijze gerechtvaardigd om te stellen dat alleen een oplossing die niet door de huidige gemeenschap van vogelvangers wordt afgekeurd, in aanmerking komt als alternatieve oplossing in de zin van artikel 9, lid 1, van de vogelbeschermingsrichtlijn. Integendeel, uit vaste rechtspraak komt duidelijk naar voren dat het bestaan van ‘ingewortelde gewoonten’ op zichzelf geen rechtvaardiging vormt voor een afwijking op grond van artikel 9, lid 1.59.

Ik kom tot de conclusie dat Malta niet heeft aangetoond dat er geen andere oplossing bestaat en dat het eerste middel van de Commissie dient te worden aanvaard.

De Commissie betoogt dat de door Malta ingevoerde afwijkende regeling niet wordt gedekt door het begrip ‘verstandig gebruik’ als bedoeld in artikel 9, lid 1, onder c), van de vogelbeschermingsrichtlijn.

Het Oxford Dictionary60. definieert ‘verstandig’ (judicious) als ‘voorzien van, blijk gevend van of uitgevoerd op basis van een goed beoordelingsvermogen of gezond verstand, voorzichtig en redelijk’. Langenscheidt61. geeft een vrijwel identieke definitie van het begrip ‘vernünftig’, dat in de Duitstalige versie van de vogelbeschermingsrichtlijn wordt gebruikt. In een groot aantal taalversies heeft het equivalent voor het woord ‘gebruik’ in de formulering ‘verstandig gebruik’ een connotatie van exploitatie.62. In haar Gidsdocument voor de jacht merkt de Commissie echter (mijns inziens terecht) op dat ‘[e]en exploiterende connotatie gedragen door de [Engelse] term ‘use’ in evenwicht [moet] worden gebracht door de connotaties van verantwoordelijkheid, beperking en verstandig oordeel die worden verleend door [de term] ‘verstandig’’.63.

Voorts is het duidelijk dat in artikel 9, lid 1, onder a) en b), weliswaar specifieke (en in mijn ogen vanzelfsprekende) situaties zijn omschreven waarin het nodig kan zijn om af te wijken van het voor het overige strikte verbod op het doden of vangen van in het wild levende vogels, maar dat artikel 9, lid 1, onder c), in minder dwingende termen is geformuleerd en ten doel heeft ‘het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik’ toe te staan. Het is wellicht verleidelijk om de betekenis van die zinsnede te verruimen en deze als een van pas komende ontheffingsclausule op te vatten. Volgens mij is er echter geen enkele goede reden om het bepaalde onder c) anders uit te leggen dan het bepaalde onder a) of b) en moet deze verleiding daarom worden weerstaan. Het kan niet in de bedoeling van de Uniewetgever hebben gelegen om elke bestaande praktijk onder de handige noemer van ‘het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik’ te vatten, aangezien dit de hele doelstelling van de vogelbeschermingsrichtlijn zou ondermijnen.

In sommige gevallen is een afwijkende regeling ‘naar haar aard en door haar draagwijdte onverenigbaar met de beschermingsdoelstellingen van de richtlijn’.64. Hieruit volgt dat niet alles waarvoor een lidstaat toestemming wil verlenen, onder de noemer van ‘het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik’ kan worden gebracht en geacht kan worden onder de in artikel 9, lid 1, bedoelde afwijking te vallen.

Ik heb reeds gewezen op een aantal aspecten van de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de uitlegging van de in artikel 9, lid 1, bedoelde afwijking. Hieronder wil hier nader op ingaan.

Ten eerste heeft het Hof reeds in 1987 verklaard dat er ‘wanneer vogels […] worden gevangen en verkocht voor gebruik als levende lokvogels of aan liefhebbers op traditionele kermissen en markten, […] sprake [kan] zijn van verstandig gebruik, zoals toegestaan door artikel 9, lid 1, onder c)’65. (zonder evenwel aan te geven waarom dit zo is). In latere zaken is het Hof er zonder hieraan een nadere analyse te wijden impliciet66. of expliciet van uitgegaan dat er bij ‘de jacht op wilde vogels als liefhebberij gedurende de in artikel 7, lid 4, van de richtlijn bepaalde perioden’67. of het vangen voor ontspanningsdoeleinden, bijvoorbeeld opdat vogelliefhebbers hun volières kunnen bevoorraden of ter voorkoming, bij het kweken van vogels voor ontspanningsdoeleinden, van de nadelen van inteelt,68. eveneens sprake kan zijn van verstandig gebruik in de zin van artikel 9, lid 1, onder c).

Ten tweede is het vaste rechtspraak dat de bevoegde autoriteiten het vangen van vogels alleen op een schaal mogen toestaan die ‘objectief nodig’ is om het beoogde doel te bereiken en dat het dwingend vereist is dat het in artikel 9, lid 1, onder c), uitdrukkelijk bedoelde maximum van ‘kleine hoeveelheden’ in acht wordt genomen.69.

Ten derde heeft het Hof in twee zaken betreffende in bijlage II genoemde vogelsoorten geoordeeld dat afwijkende maatregelen op grond van artikel 9 van de richtlijn alleen kunnen worden toegestaan wanneer is gewaarborgd dat de populatie van de betrokken soorten op een bevredigend niveau wordt gehandhaafd. Zo niet kan de vogeljacht hoe dan ook niet worden beschouwd als verstandig gebruik en vormt zij bijgevolg geen toelaatbare vorm van exploitatie in de zin van de elfde overweging van de richtlijn 79/409.70. Die rechtspraak is a fortiori relevant in de onderhavige context, waarin het om vogelsoorten gaat die niet in bijlage II worden genoemd.

Ten vierde heeft het Hof reeds in 1987 duidelijk gemaakt dat er niet aan de ‘essentiële elementen’ van artikel 9 is voldaan indien er ‘geen garantie [is] dat de vangst van bepaalde vogelsoorten tot het strikte minimum beperkt blijft […] en dat de middelen, installaties of methoden zich niet lenen voor massaal of niet-selectief vangen en niet tot de plaatselijke verdwijning van een vogelsoort kunnen leiden’.71.

Ten slotte wil ik benadrukken dat alle zaken die ik hier heb besproken, betrekking hadden op de tijd vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, waarin de nadruk wordt gelegd op een ‘hoog niveau’ van bescherming van het milieu — een beginsel dat weerklinkt in artikel 37 van het Handvest, dat inmiddels de status van primair recht heeft. Het onderhavige geding moet echter tegen deze (nieuwe) achtergrond worden beslecht.

Door die rechtspraak toe te passen op de Maltese wettelijke regeling kom ik tot de conclusie dat deze kennelijk onverenigbaar is met de voorwaarde van ‘verstandig gebruik’.

In zijn redenering dat een totale vangstlimiet voor het vangseizoen van 27 500 vinkachtigen als ‘verstandig gebruik’ kan worden beschouwd, haalt Malta twee doelstellingen door elkaar. Voor zover die doelstelling erin bestaat om vinkachtigen, zoals in de betrokken wettelijke regeling uitdrukkelijk is vermeld, ‘uitsluitend’ te vangen om ze in gevangenschap, dat wil zeggen als zangvogels te houden, ‘met inbegrip van het gebruik voor shows en tentoonstellingen, voor fokdoeleinden en/of als levende lokvogels’, dient erop te worden gewezen dat — zoals ik heb toegelicht in het kader van mijn analyse van het eerste middel — in dat gebruik kan worden voorzien door middel van een programma voor het fokken in gevangenschap, dat een andere bevredigende oplossing vormt.

Vaststaat dat het aantal vinkachtigen dat thans in gevangenschap wordt gehouden, tussen de 20 000 en 40 000 bedraagt. Gezien de natuurlijke sterfte van de in gevangenschap gehouden vogels zal met het oog op de instandhouding van die populatie continu een bepaald aantal vogels moeten worden verkregen, zij het door deze te vangen of door een voldoende omvangrijk programma voor het fokken in gevangenschap te bevorderen. Het ligt voor de hand dat de behoefte om het probleem van de handhaving van het gewenste aantal vogels in gevangenschap aan te pakken, mettertijd dringender zal worden.

Dit alles volstaat op zichzelf echter niet om de herinvoering van het vangen van vinkachtigen te rechtvaardigen indien de traditie die de Maltese wettelijke regeling schijnbaar beoogt te beschermen, namelijk het houden van vinkachtigen als liefhebberij, op bevredigende wijze zou kunnen worden bewaard door een grootschalig programma voor het fokken in gevangenschap te bevorderen. Ondanks dit onmiskenbare feit heeft Malta het nationale programma voor het fokken in gevangenschap, dat overeenkomstig de Toetredingsakte was vastgesteld, als mislukking bestempeld en het in 2009 stopgezet.

Bovendien is het op zich ongeloofwaardig dat het nodig zou zijn om op jaarlijkse basis 27 000 vinkachtigen aan die ‘voorraad’ toe te voegen om de in de loop van het jaar bezweken vinkachtigen te vervangen en te voldoen aan de nieuwe vraag naar vinkachtigen die als liefhebberij in gevangenschap kunnen worden gehouden. Dit geldt ongeacht of de nieuwe vinkachtigen worden verkregen door een programma voor het fokken in gevangenschap of door vogels te vangen. Ik zal mij hier niet uitlaten over het vermoedelijke lot van gevangen vinkachtigen die niet nodig blijken te zijn om het uitsluitende doel te verwezenlijken dat is vermeld in de wettelijke regeling waarbij de vangst ervan is toegestaan.

Voor zover de doelstelling in het vangen én houden van de vogels bestaat, zij erop gewezen dat uit de aan het Hof overgelegde stukken niet kan worden opgemaakt waarom er — in de zin van een objectieve noodzaak — sprake zou zijn van ‘verstandig gebruik’ wanneer toestemming wordt verleend voor de vangst van de aantallen vinkachtigen waarin de totale vangstlimiet voor het seizoen (27 500) voorziet, terwijl in de wettelijke regeling ook een uitsluitend daaropvolgend gebruiksdoel voor gevangen vinkachtigen is aangegeven, waarvan sterk betwijfeld mag worden dat hiervoor jaarlijks echt zulke grote hoeveelheden vinkachtigen nodig zijn, en waarvoor bovendien een andere bevredigende oplossing bestaat. Als lidstaat die gebruik wenst te maken van de afwijking bedoeld in artikel 9, lid 1, van de vogelbeschermingsrichtlijn, is Malta gehouden zijn beroep op die bepaling te rechtvaardigen, en wel tegen de achtergrond van het inmiddels geldende leidende beginsel dat een hoog niveau van milieubescherming moet worden gewaarborgd. Naar mijn mening is Malta deze verplichting op geen enkele wijze nagekomen.

Er is nog één andere kwestie die niet onvermeld mag blijven.

Indien het de bedoeling om vogels levend te vangen, zal waarschijnlijk een of ander net moeten worden gebruikt. Het is juist dat artikel 9 voorziet in een afwijking van artikel 8, lid 1, van de richtlijn en dus ook van het voor het overige absolute verbod op het gebruik van netten in bijlage IV, onder a).72. De concrete methode waarvoor de Maltese wettelijke regeling toestemming verleent, behelst echter het gebruik van klapnetten. Ik heb deze netten hierboven reeds beschreven.73. Op het eerste gezicht lijkt het erop dat de vangst met behulp van dergelijke netten een methode is voor het massale en niet-selectieve vangen van vogels. Aangezien vinkachtigen veelal in zwermen vliegen, is het aannemelijk dat vinkachtigen met grote aantallen tegelijk in het net belanden.74. Ook al worden de ‘overtollige’ vinkachtigen onmiddellijk vrijgelaten, zoals Malta beweert, kan mijns inziens niet worden geconcludeerd dat de toegepaste vangmethode daardoor haar ‘massale’ of ‘niet-selectieve’ karakter verliest. Bovendien is het aannemelijk dat in ieder geval sommige vogels door die ervaring worden blootgesteld aan stress en niet overleven.75. In dit licht betwijfel ik ten zeerste dat Malta kan aantonen dat de populaties van de zeven soorten vinkachtigen op een bevredigend niveau kunnen worden gehandhaafd, zoals vereist door de rechtspraak. Zonder dat ik de ernst van een dergelijk risico zou willen beoordelen, is het mogelijk zelfs niet uitgesloten dat een soort als gevolg van het gebruik van dergelijke netten door 4 000 vergunninghouders gedurende een vangseizoen van 73 dagen ‘plaatselijk kan verdwijnen’.

In de stukken die Malta aan het Hof heeft overgelegd wordt op geen enkele wijze op deze kwesties ingegaan: in plaats daarvan legt het de nadruk op het feit dat het gebruik van klapnetten een ‘traditionele’ praktijk is. Maar daar gaat het niet om. Als het gebruik van klapnetten dergelijke gevolgen heeft — en het is aan Malta om aan te tonen dat dit niet het geval is — is niet voldaan aan de ‘essentiële elementen’ van artikel 9 (zie Commissie/Italië76.). Ik zou hier vanuit een louter taalkundig perspectief alleen aan willen toevoegen dat moeilijk is in te zien hoe het gebruik van een methode voor het massale en niet-selectieve vangen van vogels onder het begrip ‘verstandig gebruik’ zou kunnen vallen.

Tot besluit zou ik op twee punten willen wijzen die voortvloeien uit mijn algemene analyse van de in casu aangevoerde middelen en die relevant zijn voor bepaalde andere aspecten van artikel 9, lid 1, onder c), en vervolgens een laatste opmerking willen maken.

Ten eerste twijfel ik sterk aan de geloofwaardigheid van de methode die door Malta wordt gebruikt voor het bepalen van de referentiepopulatie met het oog op de berekening van als voorwaarde genoemde ‘kleine hoeveelheden’. Er zij op gewezen dat Malta zijn berekeningen niet heeft gebaseerd op een systematisch monitoringsysteem, maar op één enkele studie, die in 200777. is uitgevoerd aan de hand van een zeer beperkte steekproef van 112 terugmeldingen over geringde vogels. Hierbij werd een zeer beperkt aantal ringvondsten in Malta van uit andere lidstaten afkomstige exemplaren van de zeven soorten ten grondslag gelegd aan de berekening van de volledige broedpopulaties van de afzonderlijke soorten in die lidstaten (die in sommige gevallen op miljoenen vogels werden geraamd) als referentiegroep voor de totale vangstlimiet voor het seizoen78., zonder dat verder bewijsmateriaal in aanmerking werd genomen met betrekking tot de mate waarin die populaties tijdens de trek daadwerkelijk Malta aandoen. Deze aanpak kan nauwelijks worden beschouwd als deugdelijke wetenschappelijke benadering voor de beoordeling van gevolgen die de toestemming voor het levend vangen van vinkachtigen in Malta al dan niet kan hebben voor die populaties als geheel of voor de subpopulatie van vogels die Malta aandoen op hun trek. Evenmin lijkt die aanpak verenigbaar met het voorzorgsbeginsel.79.

Ten tweede herinner ik eraan dat de lidstaten krachtens artikel 9, lid 1, onder c), het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik van ‘bepaalde vogels’ ‘in kleine hoeveelheden’ en ‘onder strikt gecontroleerde omstandigheden’ mogen toestaan. In het kader van deze conclusie kan niet worden beoordeeld of aan die essentiële aanvullende voorwaarden — die de evenredigheid van de afwijkende maatregel betreffen — is voldaan. Ik wil slechts opmerken dat ik ernstig betwijfel of de in geding zijnde regeling (in het bijzonder gezien de hierboven in punt 38 beschreven aspecten ervan) aan die aanvullende voorwaarden voldoet en evenredig is. In elk geval ben ik reeds tot de conclusie gekomen dat het eerste en het derde middel van de Commissie dienen te worden aanvaard. Mocht het Hof het met deze analyse eens zijn, zal het niet nodig zijn om over te gaan tot een uitvoerige feitelijke analyse van de evenredigheid van de in geding zijnde regeling.

Tot slot is er in het onderhavige geding veel te doen geweest over de traditionele aspecten van het vangen van vinkachtigen en de noodzaak om traditionele gebruikswijzen te respecteren. Tot conclusie komend is het wellicht nuttig om op hypothetische wijze te schetsen hoe culturele diversiteit hand in hand kan gaan met de naleving van de vereisten van het Unierecht en te laten zien dat een en ander niet onverenigbaar hoeft te zijn.

Stel dat er in een land dat kandidaat is voor toetreding tot de Europese Unie een diepgewortelde lokale traditie bestaat volgens welke ieder jong meisje op de het dichtst bij haar achttiende verjaardag gelegen zondag naar de mis moet gaan met een halsketting die is gemaakt van de dekveren van een bepaalde vogelsoort. Er zijn zes vogels nodig om een halsketting te kunnen maken. Voor de toetreding tot de Unie was er geen wettelijke verbod op die praktijk. Na toetreding zijn de vogels in beginsel beschermd krachtens de vogelbeschermingsrichtlijn. Kan de nieuwe lidstaat dan op grond van artikel 9, lid 1, een afwijkende maatregel vaststellen waarbij die traditionele praktijk als ‘verstandig gebruik’ wordt aangemerkt, teneinde toestemming te verlenen voor de onbeperkte voortzetting van de status quo?

Ten eerste is het duidelijk dat er in algemene zin een andere bevredigende oplossing bestaat. De traditionele verenketting kan door het ene meisje worden doorgegeven aan een ander, zodat niet voor iedere achttienjarige een nieuwe ketting hoeft te worden gemaakt. Ten tweede zullen verenkettingen die aldus worden doorgegeven, in de loop van de tijd waarschijnlijk versleten raken en er afgedragen gaan uitzien, zodat zij nu en dan moeten worden vervangen. Het zou wel degelijk mogelijk zijn om gebruik te maken van artikel 9, lid 1, onder c), om van tijd tot tijd een klein aantal vogels te vangen om een nieuwe verenketting te maken.

Ook al acht ik het eerste en het derde middel van de Commissie gegrond, stel ik geen oplossing voor die tradities of de culturele verscheidenheid in de Europese Unie met voeten treedt. Wat betreft de wens van de Maltezen om vinkachtigen in gevangenschap te houden als zangvogels, kan aan deze wens worden voldaan door de alternatieve oplossing van het programma voor het fokken in gevangenschap. Wat betreft de wens van de Maltese vogelvangers om hun vaardigheden als jagers te oefenen en op de proef te stellen, kan hun toestemming worden verleend om, met volledige inachtneming van beste ornithologische praktijken, kleine aantallen individuele vogels te vangen zonder klapnetten te gebruiken en de aldus gevangen vogels te ringen en vervolgens weer voorzichtig vrij te laten in de natuur. Er is geen sprake van een onoverkomelijk conflict, mits de tradities zich verder ontwikkelen. Ik ben er echter geheel van overtuigd dat Malta de krachtens het Unierecht op hem rustende verplichtingen met de huidige regeling niet nakomt.