Rb. Oost-Brabant, 11-11-2013, nr. C/01/269372 / KG ZA 13-692

wonende te Eindhoven,

2. mr. JAN EVERT STADIG,

wonende te 's-Hertogenbosch,

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement vanGerardus Franciscus Johannes[eiser],

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. M.W. Steenpoorte te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

1. de stichting

STICHTING DE VIJF MUSKETIERS,

gevestigd te Nistelrode, gemeente Bernheze,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaten mrs. Q.L.C.M. Bongaerts en Z. Dogan te Amsterdam,

Partijen worden de curatoren en de pandhouders genoemd. Gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie zullen afzonderlijk “de stichting” en “[gedaagde 2]” worden genoemd.

De procedure blijkt uit:

In het dossier bevindt zich correspondentie van partijen met betrekking tot de planning van dit kort geding. De voorzieningenrechter heeft op 17 oktober en 25 oktober 2013, mede bij gebreke van een heldere opgave van de concrete verhinderdata aan de zijde van de pandhouders, bepaald dat de mondelinge behandeling van het kort geding op het daarvoor eerder geplande en in de dagvaarding opgenomen tijdstip, maandag 28 oktober 2013 te 11.00 uur, doorgang zou vinden.

De voorzieningenrechter heeft de producties A tot en met K alsmede de producties L, M en N van de pandhouders geaccepteerd ook al hebben de pandhouders bij de indiening de in artikel 6.2. van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie omschreven termijn niet in acht genomen. De voorzieningenrechter heeft tevens besloten de vordering in reconventie in behandeling te nemen, ook al is de mededeling van die eis door de pandhouders in het licht van het bepaalde in artikel 7.2 van het Procesreglement in een zeer laat stadium geschied. De voorzieningenrechter acht de curatoren door een en ander niet onevenredig in hun belangen geschaad. Zij hebben ter zitting de gelegenheid gehad en genomen op deze stukken te reageren.

De curatoren hebben tegen het slot van de mondelinge behandeling verzocht een eisvermeerdering in conventie toe te staan in die zin dat zij tevens wensen te vorderen de pandhouders te veroordelen om aan de curatoren de correspondentie ter hand te stellen tussen de pandhouders en de debiteuren die inmiddels hebben betaald. De pandhouders hebben zich tegen deze eisvermeerdering verzet. De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting afgewezen omdat dit in een zodanig stadium van het geding is gedaan dat de pandhouders onvoldoende gelegenheid zouden hebben om zich hiertegen te verweren.

Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk 11 november 2013.

Aan de stukken en het ter zitting besprokene, in onderlinge samenhang bezien, ontleent de voorzieningenrechter de volgende feiten.

Bij vonnis van 16 april 2013 heeft deze rechtbank [eiser] (hierna:[eiser]) in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curatoren in hun hoedanigheid. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis op 20 juni 2013 bekrachtigd. Tegen de faillietverklaring van[eiser] loopt een cassatieprocedure.

[eiser] is als bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Castle Capital (indirect) bestuurder van een grote groep vennootschappen die onder meer hebben belegd in vastgoed. Uit het eerste faillissementsverslag d.d. 16 mei 2013 (productie 1 bij de dagvaarding) blijkt dat het om circa 157 vennootschappen gaat.[eiser] is (indirect) bestuurder van onder meer CIG Holding B.V., Cerentino B.V.,[eiser] Group B.V., Crescendo Investment Group VII B.V., Burgfonds The Wall B.V., Montemagno B.V., Gordevia B.V. en - tot voor kort - [A] Monumenten Zorg B.V.[eiser]

[eiser] heeft, ten dele kort voor zijn faillissement, bestaande en toekomstige vorderingen die hij heeft op derden verpand aan de pandhouders. Kort na het faillissement, op 18 april 2013 (vgl. ook productie L van de pandhouders), hebben curatoren pandaktes en pandlijsten ontvangen. In dit kort geding is specifiek besproken de pandlijst d.d. 1 april 2013, geregistreerd op 2 april 2013 (bijlage bij productie 4 bij de dagvaarding). Op die pandlijst staan onder meer vorderingen van[eiser] op CIG Holding B.V., Cerentino B.V.,[eiser] Group B.V., Crescendo Investment Group VII B.V., Burgfonds The Wall B.V., Montemagno B.V., Gordevia B.V. en [A] Monumenten Zorg B.V. Volgens de onweersproken opgave van de curatoren (punt 5 van hun pleitnota) staan op de pandlijst vorderingen van[eiser] op vennootschappen die door[eiser] zelf worden gecontroleerd van in totaal € 15.766.400,28. Tevens staan op die pandlijst vorderingen van[eiser] op banken, waaronder F. Van Lanschot Bankiers N.V. en KBC Bank N.V. Op de pandlijst staan daarnaast nog vorderingen en claims op andere debiteuren van[eiser].

De pandhouders staan in een directe (familiaire) relatie tot[eiser]. [gedaagde 2] is zijn samenwonend maar niet geregistreerd partner. De stichting heeft als doel het behartigen van de belangen van de vijf kinderen van[eiser] en [gedaagde 2].

Bij brieven van 19 april 2013 heeft [gedaagde 2] aan de panddebiteuren, waaronder F. Van Lanschot Bankiers N.V. en KBC Bank N.V., haar pandrecht medegedeeld (openbaar gemaakt) en die debiteuren verzocht de vorderingen van[eiser] onverwijld aan haarzelf te voldoen (vgl. producties A en B van de pandhouders).

De curatoren hebben in april 2013 de bankrelaties van[eiser], waaronder Van Lanschot en KBC, schriftelijk van diens faillissement in kennis gesteld.

Bij afzonderlijke brieven van 7 mei 2013 (productie 4 en 5 bij de dagvaarding) heeft mr. Steenpoorte namens de curatoren aan [gedaagde 2] en de stichting onder meer als volgt bericht:

(…) Hierbij stellen curatoren u een termijn als bedoeld in art. 58 lid 1 Faillissementswet van zeven dagen om tot uitoefening van haar rechten overeenkomstig art. 57 lid 1 Faillissementswet over te gaan. Overigens stellen curatoren zich op het standpunt dat de desbetreffende vorderingen onbezwaard tot de boedel behoren en voornoemde pandlijst samen met de daaraan ten grondslag liggende contracten/ pandrechten op nader aan te voeren gronden vernietigbaar zijn.

Geen rechtsregel staat er aan in de weg ook in een dergelijk geval een termijn te stellen. De betwisting van het pandrecht strekt immers tot verzekering dat er geen onrechtvaardige inbreuk wordt gemaakt in het artikel 3:277 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel, terwijl de termijnstelling (onder meer) strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel.

Op korte termijn wordt nader bij u teruggekomen ter zake de argumenten op grond waarvan curatoren voornoemde contracten/ pandrechten buitengerechtelijk vernietigen.(…)

Deze brieven zijn op 9 mei 2013 ([gedaagde 2]) en 13 mei 2013 (de stichting) ontvangen.

Bij brief van 14 mei 2013 heeft mr. J.H.B. Crucq (kantoorgenoot van mrs. Bongaerts en Dogan) namens de pandhouders aan de rechter-commissaris in het faillissement van[eiser] verzocht om verlenging van de termijn ex artikel 58 lid 1 Faillissementswet met zes weken (productie 6 bij de dagvaarding). De rechter-commissaris heeft de curatoren op 15 mei 2013 een termijn van veertien dagen gegeven om op het verlengingsverzoek te reageren. De curatoren hebben bij faxbrief van 17 mei 2013 op het verzoek gereageerd.

Bij beschikking van 30 mei 2013 heeft de rechter-commissaris de termijn van artikel 58 Faillissementswet met zes weken verlengd en bepaald dat de pandhouders de eventueel aan hen verpande vorderingen uiterlijk op 1 juli 2013 moeten hebben geïnd (productie 7 bij de dagvaarding).

Bij brieven van 28 juni 2013 hebben de pandhouders de panddebiteuren aangeschreven en hen verzocht en gesommeerd uiterlijk op 2 juli 2013 hun vorderingen te voldoen (vgl. producties C en D van de pandhouders).

Bij schrijven van diezelfde datum, 28 juni 2013, (productie 8 bij de dagvaarding) hebben de advocaten van de pandhouders de rechter-commissaris verzocht om nadere verlenging van de termijn ex artikel 58 Faillissementswet. De brief houdt onder meer in: (…)Cliënten hebben tot aan het arrest van 20 juni jl., waarbij het faillissement van de heer[eiser] is bekrachtigd, terughoudendheid betracht bij uitwinning van de verpande vorderingen. Nadien zij voortvarend te werk gegaan en hebben zij tot op heden de volgende werkzaamheden verricht om tot inning van de verpande vorderingen te komen:

Bijgevoegd is een overzicht waaruit de verrichte werkzaamheden blijken.

Gezien de verstreken termijn na het arrest d.d. 20 juni jl. en de in acht te nemen redelijke sommatietermijn zijn slechts enkele verpande vorderingen geïnd en dienen cliënten nog nadere handelingen te verrichten om tot uitwinning van de verpande vorderingen te komen, waaronder:

- nadere inventarisatie omvang van de verpande vorderingen (noodzakelijk informatie daaromtrent ontbreekt o.m. vanwege de in bewaring gestelde administratie) en

- nader onderzoek naar invorderingsmogelijkheden m.b.t. verpande vorderingen ten aanzien waarvan een procedure loopt en/of die niet opeisbaar zijn en/of niet worden voldaan. openbaarmaking/sommaties van deze verpande vorderingen indien opportuun,

- rappel derden met nadere sommaties om tot voldoening van de verpande vorderingen over te gaan,

- andere handelingen die noodzakelijk blijken te zijn om tot inning van de verpande vorderingen te komen,

-overleg met de curatoren over de verpande inboedel van de woningen in[plaats], [plaats] en [plaats].

In verband met deze nog te verrichten handelingen verzoeken cliënten een nader uitstel van drie maanden ex art. 58 lid 1 Faillissementswet. (…)

(…)

Op 4 juli 2013 heeft de rechter-commissaris als volgt beslist (productie 9 bij de dagvaarding).

Voor een verlenging ten tweede male is naar mijn oordeel geen plaats. Het overzicht aan reeds verrichte en nog te verrichten handelingen in combinatie met alle overigens thans bekende feiten geeft onvoldoende blijk van een voortvarende aanpak om tot inning van eventueel verpande vorderingen te komen. Wel ben ik van oordeel dat van pandhouders minder snel gevergd kan worden binnen de gegeven termijn over te gaan tot het incasseren van vorderingen ten aanzien waarvan op dit moment nog een procedure loopt. Het voorgaande brengt mee dat ik uw verzoek om termijnverlenging ten aanzien van die vorderingen, waarvan op dit moment nog een procedure aanhangig is en waarin nog geen vonnis is gewezen, zal toestaan in die zin dat ik die termijn zal verlengen met drie maanden tot 1 oktober 2013. (…)

Bij brief van 5 juli 2013 hebben de curatoren met een beroep op de faillissementspauliana (artikel 42 Faillissementswet) de pandrechten van de pandhouders buitengerechtelijk vernietigd.

Bij brief van 8 juli 2013 (productie E van de pandhouders) heeft KBC Bank NV aan [gedaagde 2] bericht:

(…) delen wij u mede dat de rekening van de heer[eiser] vereffend werd naar aanleiding van zijn faillissement.

Het aanwezig tegoed werd per 06/05/2013 overgeboekt naar de faillissementsrekening van curator mr. J.E. Stadig.

(…)

Bij brief van 10 juli 2013 (productie 10 bij de dagvaarding) hebben de curatoren aan mr. Crucq, voor zover hier van belang, als volgt bericht:

(…) Hierbij verzoek ik u mij te bevestigen dat uw cliënten hun incassoactiviteiten zullen staken ten aanzien van de vorderingen waarover op dit moment geen procedure loopt en ook nog geen vonnis is gewezen. Voorts verzoek ik u mij per debiteur te berichten wat de status is van de reeds verrichte incassowerkzaamheden en aan te geven welke partijen er reeds tot betaling aan uw cliënten over zijn gegaan. Daarbij verzoek ik u bij uw cliënten een algehele afdracht van de reeds geïncasseerde bedragen aan de boedel te bespoedigen, nu de desbetreffende pandrechten buitengerechtelijk zijn vernietigd.

Uw cliënten worden hierbij verzocht en gesommeerd er zorg voor te dragen dat de reeds geïncasseerde bedragen in ieder geval uiterlijk op 18 juli 2013 zijn bijgeschreven op de (…) boedelrekening: (…)

Ten slotte verzoek ik u mij de status aan te geven van de vorderingen waarvan nog een procedure aanhangig is en nog geen vonnis is gewezen. Ik verzoek u mij daarbij tevens de actuele status aan te geven van die lopende procedures.

(…).

Bij e-mailbericht van 16 juli 2013 (productie 11 bij de dagvaarding) aan curator Stadig hebben mr. Dogan en/of mr. Crucq namens de pandhouders bericht dat de door de curatoren gestelde termijn ex artikel 58 Faillissementswet evident onredelijk kort is geweest, dat de pandhouders aan nagenoeg alle debiteuren vermeld op de pandlijst van 1 april 2013 mededeling gedaan hebben van de verpanding en tot inning van de verpande vorderingen zijn overgegaan ex artikel 3:246 lid 1 en 4 BW. Volgens de pandhouders is niet vereist dat de pandhouder binnen de termijnstelling van artikel 58 Faillissementswet daadwerkelijk tot inning van de verpande vordering moet zijn gekomen. Te kennen wordt gegeven dat de inning van de verpande vorderingen in gang is gezet en niet zal worden gestaakt. De vernietiging van de pandrechten door de curatoren wordt door de pandhouders betwist. Het e-mailbericht besluit met het verzoek aan de curatoren hun inningsactiviteiten te staken, de (betalings-)verzoeken aan de aangeschreven debiteuren schriftelijk terug te trekken, waarna de mededeling volgt dat de curatoren zich moeten onthouden van activiteiten die gericht zijn op inning ten behoeve van de boedel van verpande vorderingen.

2.18. In de overgelegde latere correspondentie tussen de curatoren en de advocaten van de pandhouders blijven zij elkaar het recht betwisten de onderhavige vorderingen te incasseren. Daarnaast willen zij van elkaar informatie over de verrichte incassoactiviteiten en de resultaten daarvan.

Bij brief van 22 juli 2013 (productie F van de pandhouders) heeft mr. Bongaerts aan F. Van Lanschot Bankiers N.V. bericht:

(…)

Namens de Pandhouders stel ik Van Lanschot hierbij nog eenmaal in de gelegenheid de Vorderingen te voldoen op rekeningnummer (…)

(…)

Bij e-mailbericht van 24 juli 2013 (productie G van de pandhouders) heeft Van Lanschot aan mr. Bongaerts bericht:

(…)

Tengevolge van het faillietverklaring van de heer [eiser] op 16 april 2013 is de beschikking van de rekening(en) bij onze instelling ten name van de heer[eiser] direct overgedragen aan de curator(en).

(…)

Op 3 september 2013 (prod. 15 bij de dagvaarding) laat mr. Bongaerts namens de pandhouders aan de curatoren weten:

(…)

Uit de brief van KBC van 8 juli 2013 blijkt dat zij het daar door[eiser] op rekening gehouden saldo op 6 mei 2013 heeft overgemaakt naar de faillissementsrekening van curator mr. J.E. Stadig. (…) Uit de brief van Van Lanschot van 24 juli 2013 blijkt dat zij het bij haar door[eiser] op rekening gehouden saldo heeft overgemaakt naar de faillissementsrekening van de curatoren.

(…)

Uit de mededeling van mr. Steenpoorte, de weigering om uw correspondentie met debieturen van[eiser] te overleggen, de mededelingen van[eiser]’ debiteuren dat zij na mededeling van het pandrecht, maar vóór de (betwiste) buitengerechtelijke vernietiging door de curatoren tot betaling aan de curatoren zijn overgegaan, leiden de Crediteuren af dat u in de periode tussen 18 april 2013 tot en met 1 juli 2013, alhoewel bekend met het pandrecht van Crediteuren, actief heeft aangestuurd op incasso van de aan Crediteuren verpande banksaldi en vorderingen op debiteuren van[eiser], in ieder geval bij KBC Bank N.V. en F. van Lanschot Bankiers N.V. dat is onrechtmatig (…). De Crediteuren wijzen u er daarnaast op dat de curatoren verplicht zijn hun de informatie te verstrekken nodig voor de uitoefening van hun zekerheidsrechten. (…)

(…)

De Crediteuren sommeren u daarom opgave te doe van de geïnde bedragen die volgens de Crediteuren onderworpen zijn aan het pandrecht van de Crediteuren, (…).

Mr. Steenpoorte heeft bij brief van 13 september 2013 (prod. 16 bij de dagvaarding) namens de curatoren als volgt gereageerd:

Naar aanleiding van uw fax van 3 september 2013 bericht ik u (…) dat curatoren alvorens het verstrijken van de termijn ex artikel 58 lid 1 Faillissementswet geen actief incassobeleid hebben gevoerd. (…)

(…)

Zo hebben uw cliënten tot op heden nog niet aangegeven welke incassowerkzaamheden zij hebben verricht, welke bedragen zij hebben geïncasseerd en op grond waarvan zij menen nog steeds inningsbevoegd te zijn.

(…)

Mr. Stadig heeft de mrs. Bongaerts, Crucq en Dogan bij e-mailbericht van 7 oktober 2013 (prod. 19 bij de dagvaarding) bericht als volgt:

De door de rechter-commissaris op uw verzoek verlengde termijn is op 1 juli verstreken, wij hebben van Lanschot per brief van 2 juli om informatie verzocht. Nadat deze was verstrekt hebben wij om overboeking gevraagd, weke op 24 juli is uitgevoerd.

Wij sommeren uw cliënten uiterlijk binnen 2 werkdagen na heden alle aan hen verpande debiteuren schriftelijk te berichten dat zij thans –en uitsluitend- bevrijdend aan de curatoren (…) kunnen (en moeten) betalen.

In de tweede plaats sommeren wij hen ons uiterlijk woensdag a.s. copieen van de betreffende berichten toe te zenden.

In de derde plaats sommeren wij uw cliënten (opnieuw) hun eigen incasso-activiteiten te staken en gestaakt te houden.

(…)

De curatoren vorderen in conventie dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de pandhouders hoofdelijk, althans afzonderlijk, althans De Vijf Musketiers en/of of [gedaagde 2]:

De curatoren leggen aan hun vorderingen in essentie het volgende ten grondslag.

De aan de - vermeende - pandhouders gestelde en door de rechter-commissaris verlengde termijn ex artikel 58 Faillissementswet is verstreken. De pandhouders kunnen niet langer als separatisten hun vorderingen buiten de curatoren om zelfstandig innen. De inningsbevoegdheid ligt nu uitsluitend bij de curatoren. Ondanks sommatie gaan de pandhouders echter door met inning van vorderingen ten aanzien waarvan zij de inningsbevoegdheid hebben verloren. Dat de pandhouders desalniettemin doorgaan met hun incassopogingen zaait bij debiteuren verwarring ten aanzien van de vraag aan wie zij bevrijdend moeten betalen. De curatoren kunnen thans niet met voortvarendheid tot liquidatie van de betreffende activa casu quo tot inning van de betreffende debiteuren komen. De curatoren hebben recht en belang dat de pandhouders hun incassoactiviteiten staken en gestaakt houden en dat zij alle debiteuren berichten dat thans bevrijdend aan de boedel kan worden betaald.

De pandhouders hebben als verweer -kort weergegeven- het volgende naar voren gebracht:

De pandhouders vorderen in reconventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

i.) de curatoren te gebieden in deze procedure over te leggen alle met depanddebiteuren gevoerde correspondentie en verslagen van communicatie, waaronder begrepen verklaringen omtrent gevoerde communicatie, op welke informatie de pandhouders de gelegenheid krijgen mondeling, dan wel schriftelijk te reageren ten behoeve van en voorafgaand aan de door de voorzieningenrechter te geven beslissing op de vorderingen van de curatoren;

ii) de curatoren te gebieden aan de pandhouders af te dragen alle door de curatoren voor de boedel gedurende de aan de pandhouders gestelde termijn ex artikel 58 Faillissementswet ten laste van de debiteuren ingevorderde bedragen;

iii) de curatoren te verbieden faillissementsaanvragen te doen ten aanzien van panddebiteuren;

iv) zo de voorzieningenrechter tegemoetkomt aan een of meer vorderingen van de curatoren, te bepalen dat zowel de pandhouders als de curatoren bevoegd zijn tot inning over te gaan, met dien verstande dat de geïnde bedragen op een door hen gezamenlijk te openen bankrekening worden gestort, waarbij de opbrengst toekomt aan de partij die daarop als gevolg van een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde recht heeft;

v) die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter passend voorkomen;

vi) de curatoren in de proceskosten te veroordelen.

De pandhouders hebben de gronden van hun vorderingen verweven in het pleidooi in conventie. Daaruit valt af te leiden dat zij het volgende aan hun vorderingen ten grondslag leggen:

In de periode na de mededeling van de pandrechten, direct na de faillietverklaring maar vóór de betwiste buitengerechtelijke vernietiging van die pandrechten, hadden de curatoren moeten nalaten actief van hun inningsbevoegdheid gebruik te maken. Uit de correspondentie met panddebiteuren die de pandhouders heeft bereikt leiden de pandhouders echter af dat de curatoren ook binnen de gestelde termijn ex artikel 58 Faillissementswet wel degelijk gelden hebben ingevorderd die onderworpen waren aan een bij de curatoren bekend pandrecht. De curatoren moeten de door hen ten onrechte geïnde bedragen afdragen aan de pandhouders. Het door de curatoren tegenwerken van de invordering door de pandhouders of het actief invorderen waar dat niet mag is onrechtmatig.

De pandhouders hebben er belang bij en recht op dat de curatoren volledige openheid van zaken verstrekken omtrent hun correspondentie en overige communicatie met de panddebiteuren die op de pandlijst van 1 april 2013 staan vermeld. De pandhouders hebben herhaaldelijk om deze informatie verzocht. De curatoren weigeren evenwel deze informatie te verstrekken.

De vorderingen in reconventie stemmen grotendeels overeen met een schikkingsvoorstel dat de pandhouders voorafgaande aan het kort geding hebben voorgesteld en dat voor de curatoren niet acceptabel was.

De curatoren hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vorderingen in conventie en in reconventie zijn met elkaar verweven. Zij worden daarom gezamenlijk besproken.

De vordering in conventie is spoedeisend. Het is wenselijk dat zo spoedig mogelijk kan worden overgegaan tot het innen van vorderingen van de gefailleerde[eiser] en dat kan alleen adequaat gebeuren als spoedig duidelijk is aan wie de debiteuren moeten betalen: aan de pandhouders of aan de curatoren. Voor de vorderingen in reconventie geldt dat daarin een aantal gezichtspunten van de pandhouders aan de orde zijn gesteld, die in de maanden voorafgaande aan dit kort geding tot veel vruchteloze discussie met de curatoren hebben geleid. Ook hier is spoedige duidelijkheid geboden.

Het faillissement van[eiser] is in dit kort geding een gegeven, ook al is tegen het arrest van het gerechtshof waarin zijn faillietverklaring is bekrachtigd beroep in cassatie aanhangig. Ingevolge het bepaalde in artikel 4 lid 5 van de Faillissementswet is het vonnis van faillietverklaring uitvoerbaar bij voorraad. In kort geding moet wel onder ogen worden gezien de vraag of de gevraagde voorlopige voorziening onverantwoorde schadelijke gevolgen heeft indien het faillissement van[eiser] in cassatie vernietigd mocht worden. In dat geval moeten de gevolgen van hetgeen tijdens het faillissement is geschied te zijner tijd worden behandeld op de voet van artikel 13 Faillissementswet, waarbij het uitgangspunt geldt dat de handelingen van de curatoren in stand zullen blijven. De vorderingen van de curatoren in dit kort geding hebben betrekking op de inning van vorderingen van de gefailleerde[eiser] op derden. Met die inning wordt[eiser] in vermogensrechtelijke zin naar het zich laat aanzien niet geschaad.

Niet aan de orde is de vraag of de relevante verpandingen rechtsgeldig zijn. De vraag of de curatoren de verpandingen al dan niet terecht hebben vernietigd blijft rusten.

Een pandrecht moet strekken tot zekerheid van de voldoening van een vordering; de pandhouders moeten iets van[eiser] te goed hebben om een pandrecht te kunnen hebben. Partijen hebben beperkt aandacht besteed aan de exacte huidige omvang van de vorderingen die de pandhouders op[eiser] hebben. Wel leidt de voorzieningenrechter uit punt 6 van de pleitaantekeningen zijdens de pandhouders af dat hun vorderingen op enig moment in totaal circa € 15.000.000 hebben bedragen. Beide partijen gaan er klaarblijkelijk van uit dat de pandhouders nog steeds substantiële vorderingen hebben, althans pretenderen, op[eiser]. De voorzieningenrechter volgt hen daarin.

Het door de curatoren gevorderde is rechtstreeks gebaseerd op artikel 58 Faillissementswet. De curatoren hebben de pandhouders, die op grond van het bepaalde in artikel 57 Faillissementswet hun pandrecht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was, een termijn gesteld om hun recht uit te oefenen. De door de rechter-commissaris verlengde termijn is ten aanzien van alle vorderingen, ook die waarin nog een procedure zou lopen, op 1 oktober 2013 zeker verstreken. Vervolgens kunnen de curatoren de goederen - in dit geval geldvorderingen - op grond van artikel 58 Faillissementswet zelf opeisen voorzover de pandhouders binnen de termijn hun pandrecht niet hebben verzilverd. Het gevorderde in conventie kan in beginsel worden toegewezen tenzij verweren van de pandhouders daaraan in de weg staan.

Het verweer onder a

De pandhouders betogen dat artikel 58 lid 1 Faillissementswet niet geldt voor verpande vorderingen. Dit verweer faalt omdat het in strijd met de wet is. Artikel 58 spreekt van pandhouders in het algemeen. De bepaling maakt geen onderscheid in categorieën van aan het pandrecht onderworpen goederen en sluit pandrecht op vorderingen niet van de toepassing uit. Ook de ratio van artikel 58 Faillissementswet verzet zich tegen de door de pandhouders bepleite uitzondering voor verpande vorderingen. Het wetsartikel beoogt de curator een middel te verschaffen om pandhouders tot een adequate uitoefening van hun rechten te bewegen teneinde vervolgens tot een voortvarende afwikkeling van de boedel te kunnen komen. Zijn deze separatisten niet binnen de gestelde redelijke termijn tot uitoefening van hun rechten overgegaan, dan is de curator bevoegd de vermogensbestanddelen waarop rechten van separatisten rusten te gelde te maken. Artikel 58 Faillissementswet helpt om binnen een redelijke termijn helderheid te krijgen wie bevoegd is om de betreffende debiteuren van de gefailleerde aan te spreken en betalingen van hen in ontvangst te nemen. Uit HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846 ([B]) blijkt dat termijnstelling ex artikel 58 Faillissementswet ook bij door de curator betwiste pandrechten op vorderingen mogelijk is.

Het verweer onder b

De pandhouders achten de in het kader van artikel 58 Faillissementswet gehanteerde termijn niet redelijk. Men kan met enig recht betogen dat de aanvankelijk door de curatoren gegeven termijn van zeven dagen kort is geweest. Dat betekent nog niet dat het, zoals de pandhouders menen, ervoor gehouden moet worden dat er in het geheel geen termijn is gesteld.

Mede voor gevallen waarin de door de curator gestelde termijn als onredelijk moet worden aangemerkt (maar ook voor gevallen waarin een termijn die redelijk leek in de praktijk te kort bleek te zijn) kent de wet de mogelijkheid om de rechter-commissaris om verlenging van die termijn te verzoeken. De pandhouders hebben van dit recht gebruik gemaakt en met reden want zij hebben van de rechter-commissaris gelijk gekregen.

De rechter-commissaris heeft blijkens zijn beslissing van 30 mei 2013 een verlenging van de termijn met zes weken redelijk geacht. De rechter in kort geding past terughoudendheid bij het beoordelen van een beslissing van de rechter die in artikel 58 Faillissementswet tot het nemen van die beslissing is aangewezen. Dat neemt niet weg dat misslagen kunnen worden gecorrigeerd. In het geval het beroep van de curatoren op het verstrijken van de door de rechter-commissaris verlengde termijn jegens de pandhouders als misbruik van bevoegdheid zou moeten worden gekwalificeerd, zou de voorzieningenrechter daar toe over gaan. Hij doet dat niet.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er namelijk niets mis met de tot 1 juli 2013 (en later voor een categorie vorderingen tot 1 oktober 2013) verlengde termijn. Ook de pandhouders gingen er kennelijk van uit dat verlenging van de termijn met zes weken hen genoeg ruimte zou bieden voor inning van de verpande vorderingen. Zij waren het immers zelf die hebben verzocht om de termijn met zes weken te verlengen. De voorzieningenrechter wil niet aannemen dat de pandhouders een verzoek aan de rechter doen dat zij zelf onredelijk achten. Een termijn ex artikel 58 Faillissementswet (eventueel na verlenging) behoort in beginsel naar objectieve maatstaven redelijk te zijn opdat een redelijk voortvarend handelende pandhouder in staat is zijn pandrecht uit te oefenen. Aan die basiseis is in dit geval voldaan, zeker nu de rechter-commissaris er in zijn tweede beslissing van 4 juli 2013 oog voor heeft gehad dat in geval van noodzakelijke rechterlijke interventie aan de pandhouders meer tijd moest worden gegund.

Daarnaast kan in het oordeel of de termijn in het concrete geval redelijk is, worden betrokken of die termijn in het licht van het gehele tijdpad rond het betreffende faillissement en van de overige specifieke omstandigheden van het geval fair is. Geen twee faillissementen zijn gelijk, het blijft maatwerk. In dat verband mag in dit geval meewegen dat de pandhouders zich een kleine maand voordat de termijnstelling aan de orde was reeds bewust waren van hun rechten als pandhouders. De pandhouders stellen zelf (pleitaantekeningen zijdens de pandhouders onder 17) dat zij zich bij brieven van 19 april 2013, drie dagen na faillissementsdatum, in hun hoedanigheid van pandhouders tot de panddebiteuren hebben gewend met een verzoek tot onverwijlde betaling. De pandhouders behoefden toen zij medio mei 2013 op termijn werden gesteld niet meer bij nul te beginnen. Ook mag meewegen dat er, zoals de curatoren hebben gesteld, onder verwijzing naar de spreekwoordelijke keukentafel, korte lijnen zijn tussen de pandhouders en de (indirect) bestuurder van belangrijk panddebiteuren.

De pandhouders hadden al op 19 april 2013 aktie ondernomen om tot inning te komen. Zij zijn na het verstrijken van de verlengde termijn in woord en daad blijven volharden in hun onjuiste standpunt dat zij ook na het verstrijken van de verlengde termijn gerechtigd zijn om de vorderingen te innen. Met name dat laatste ontneemt zoveel overtuigingskracht aan de stelling, dat zij last hebben gehad van de schemersituatie tussen het einde van de initiële termijn van 7 dagen en de verlengingsbeslissing van de rechter-commissaris d.d. 30 mei 2013, dat de voorzieningenrechter er niet op in gaat. De pandhouders lijken zich in deze kwestie van niets of niemand iets aan te trekken.

De pandhouders hebben de door de rechter-commissaris verlengde termijn grotendeels ongebruikt laten verstrijken. In hun brief aan de rechter-commissaris d.d. 28 juni 2013 (productie 8 bij de dagvaarding) verklaren de pandhouders dat zij tot 20 juni 2013 terughoudendheid hebben betracht bij de uitwinning van de verpande vorderingen. Uit hun eigen stellingen en de door henzelf overgelegde brieven (producties C en D) blijkt dat zij pas op 28 juni 2013, twee dagen voor het verstrijken van de termijn, de panddebiteuren hebben aangeschreven en dat zij een betalingstermijn tot en met 2 juli 2013 hebben gesteld, dus tot een datum na afloop van de termijn. Hun poging om tot het innen van de verpande vordering binnen de verlengde termijn te komen is ondeugdelijk geweest. Wie te laat van huis gaat weet bij voorbaat dat hij te laat op zijn bestemming aankomt.

De pandhouders hebben ter zitting hun “stilzitten” nader verduidelijkt. Zij hebben gewacht met uitwinning omdat zij veronderstelden dat het faillissement van[eiser] in hoger beroep geen stand zou houden. Ook gaven zij aan dat zij het faillissement van de debiteurenvennootschappen trachtten te voorkomen. De keuze om de voors en tegens van uitwinning af te wegen was aan de pandhouders. Het einde van die keuzevrijheid is bewerkstelligd door toepassing van artikel 58 Faillissementswet. Daarna zijn de door de curatoren behartigde belangen van alle crediteuren van[eiser] gaan prevaleren. Voor wat betreft de verwachting van de pandhouders dat het faillissement op 20 juni 2013 door het gerechtshof vernietigd zou worden, kan worden opgemerkt dat die verwachting niet afdoet aan het feit dat het door de rechtbank uitgesproken faillissement uitvoerbaar bij voorraad was. Daarnaast valt op dat de pandhouders hun onzekerheid over het in stand blijven van het faillissement in hun brief van 14 mei 2013 aan de rechter-commissaris in het geheel niet hebben vermeld. De gevolgen van het “stilzitten” blijven voor rekening en risico van de pandhouders zelf.

Het tweede verweer van de pandhouders wordt verworpen. Gelet op het feit dat alle (verlengde) termijnen ex artikel 58 Faillissementswet zijn verstreken, zijn de pandhouders niet langer bevoegd om tot inning van hun vorderingen over te gaan.

Het verweer onder c

Een afweging van de betrokken belangen maakt het voorgaande niet anders.

Het boedelbelang behoort inmiddels voorop te staan, nu de pandhouders de gelegenheid om als separatisten hun vorderingen te innen niet hebben benut. De boedel heeft er belang bij dat bij de debiteuren duidelijkheid bestaat over de vraag aan wie zij bevrijdend kunnen en moeten betalen. De curatoren hebben recht en belang dat zij bij de afwikkeling van de boedel de benodigde voortvarendheid kunnen betrachten. Dit belang behoort na afloop van de termijn ex artikel 58 Faillissementswet zwaarder te wegen dan het belang van de pandhouders om hun zekerheidsrecht niet te zien verdampen.

Voor zover de pandhouders zich op het standpunt stellen dat een stil pandhouder niet binnen de termijnstelling van artikel 58 lid 1 Faillissementswet daadwerkelijk tot inning van de verpande vordering moet zijn gekomen, faalt het verweer. De bewoordingen van artikel 58 lid 1 Faillissementswet leiden tot geen andere conclusie dan dat de pandhouders na het verstrijken van de termijn ex artikel 58 lid 1 Faillissementswet hun rechten als separatist niet langer kunnen uitoefenen.

Ook het derde verweer van de pandhouders is ongegrond.

De pandhouders zijn na 1 juli 2013 doende gebleven met het innen van de vorderingen. Dat blijkt expliciet uit de namens de pandhouders door hun advocaten ingenomen standpunten in de correspondentie van na 1 juli 2013. Uit hetgeen in dit kort geding namens de pandhouders is aangevoerd blijkt dat de pandhouders nog steeds niet bereid zijn hun inningsactiviteiten vrijwillig stop te zetten. De vorderingen van de curatoren, strekkende tot het staken van de handelingen ter incassering van de vorderingen, zullen worden toegewezen.

De pandhouders hebben ter zitting aangegeven (pleitaantekeningen onder 52 en volgende) dat zij, zo zij op de voet van het in conventie onder 1) gevorderde veroordeeld worden om de debiteuren aan te schrijven, niet precies weten wie zij moeten aanschrijven, omdat er allerlei categorieën panddebiteuren zijn die door de curatoren ten onrechte op één hoop worden gegooid. Te verwachten valt dus dat de pandhouders niet zullen doen waartoe zij gehouden zijn omdat zij dat niet willen (bijvoorbeeld ten aanzien van [A] Monumenten Zorg B.V. en Gordevia B.V., pleitaantekeningen onder 53 sub c) of omdat zij daarbij allerlei in de pleitaantekeningen nader opgesomde complicaties verwachten. De curatoren hebben daarentegen ter zitting desgevraagd verklaard dat het voor hen wel werkbaar is als zij van de voorzieningenrechter het recht krijgen met behulp van dit vonnis om zelf aan de debiteuren de relevante debiteuren te berichten dat zij niet aan de pandhouders maar aan de boedel moeten betalen, zoals in het onder 3) gevorderde is uitgedrukt. Het onder 1) gevorderde zal dus om praktische redenen worden afgewezen en bepaald zal worden dat de curatoren zullen worden gemachtigd zich onder verwijzing naar dit vonnis tot de debiteuren te wenden om betaling te verkrijgen. De vorderingen in conventie onder 2) en 3) liggen zodoende voor toewijzing gereed als na te melden.

De ter versterking van de gevraagde veroordeling onder 2) gevorderde dwangsom zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter sluit hierbij aan bij het door de curatoren in de vordering voorgestelde bedrag. Het bedrag is fors, maar het is in het licht van de opstelling van de pandhouders na 1 juli 2013 ook nodig dat duidelijk wordt gemaakt dat de curatoren nu de regie hebben en dat de pandhouders zich moeten onthouden van verdere inningsactiviteiten. De curatoren hebben aan het slot van hun pleidooi aangevoerd dat betekening van het vonnis aan [gedaagde 2] mogelijk op praktische bezwaren zal stuiten. Op grond van het bepaalde in artikel 611a lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is echter betekening van het vonnis vereist alvorens dwangsommen kunnen worden verbeurd. Dit zal voor de duidelijkheid in het dictum worden opgenomen.

Ten aanzien van de tegenvorderingen van de pandhouders wordt het volgende overwogen.

Het gevorderde onder i)

4.24. Niet aannemelijk is geworden dat de curatoren over hun correspondentie en overige communicatie met de panddebiteuren onvoldoende openheid van zaken hebben gegeven. De curatoren hebben ter zitting verklaard geen gerichte verzoeken daartoe te hebben ontvangen en overigens geen nadere openheid te kunnen verschaffen omdat er “niets” is. Daarenboven is in conventie uitgemaakt dat de curatoren inmiddels de enigen zijn die zich om tot inning/incasso van vorderingen van[eiser] te komen tot de relevante debiteuren mogen wenden. De pandhouders staan buiten spel. Er is thans geen grond om de curatoren te verplichten de pandhouders specifiek te informeren over hun activiteiten in de richting van de panddebiteuren. Reeds om deze redenen ligt het onder i) gevorderde voor afwijzing gereed.

Het gevorderde onder ii)

Het antwoord op de vraag of de curatoren na de mededeling van het pandrecht, maar vóór de betwiste buitengerechtelijke vernietiging op 5 juli 2013, hadden moeten nalaten actief van hun inningsbevoegdheid gebruik te maken, kan in het midden blijven. In dit geding is onvoldoende aannemelijk geworden dat de curatoren in die periode inderdaad actief van hun inningsbevoegdheid gebruik hebben gemaakt. De curatoren hebben de stellingen van de pandhouders hieromtrent, die meer berusten op veronderstellingen dan op harde feiten, ter zitting gemotiveerd betwist.

Ten aanzien van KBC Bank N.V. kan worden opgemerkt dat de curatoren KBC kort na datum faillissement in april 2013 per brief op de hoogte hebben gesteld van het faillissement. De curatoren hebben aangegeven dat het verzenden van dergelijke brieven aan de bankrelaties van de gefailleerde in overeenstemming is met de gebruikelijke gang van zaken. Van enig onrechtmatig handelen zijdens curatoren in dit opzicht is de voorzieningenrechter niet gebleken. Ook is het niets bijzonders dat een debiteur van de gefailleerde, of het om een verpande vordering gaat of niet, contact heeft met de faillissementscurator. Ook voor debiteuren roept een faillissement vragen en risico’s op. Deze vragen lost men dan (veelal) op in overleg. Dergelijke contacten leveren uiteraard geen onrechtmatig handelen van de curator op. Ook in dit geval is er geen reden om daarover anders te oordelen.

Het feit dat de brief van de curatoren aan KBC van april 2013 mogelijk heeft bijgedragen tot voldoening op 6 mei 2013 door KBC aan de boedel van een bedrag van€ 2.025,24, maakt het voorgaande niet anders. Niet gebleken is dat de curatoren KBC actief hebben bewerkt om tot overboeking van het saldo van[eiser] over te gaan. Mocht uiteindelijk blijken dat de vernietiging van het pandrecht door de curatoren geen effect heeft gesorteerd en dat de betaling ten onrechte een inbreuk zou zijn geweest op de eerder op 19 april 2013 aan KBC openbaar gemaakte verpanding aan de pandhouders, dan komt het de voorzieningenrechter voor dat dit probleem betreffende een in het licht van dit faillissement luttel bedrag ongetwijfeld wel zal worden opgelost. In de wereld van het grote geld zijn dit peanuts. Daar is dit kort geding niet voor.

Dat de curatoren binnen de termijn van artikel 58 Faillissementswet (actief) gelden hebben ingevorderd die onderworpen waren aan een bij de curatoren bekend pandrecht, is onvoldoende aannemelijk geworden.

Ten aanzien van de betaling door F. van Lanschot Bankiers N.V. blijkt uit de feiten dat de curatoren na afloop van de verlengde termijn ex artikel 58 Faillissementswet, op 22 juli 2013, om voldoening op de faillissementsrekening hebben gevraagd en dat de feitelijke betaling door Van Lanschot op 24 juli 2013, op een tijdstip dat de curatoren tot ontvangst gerechtigd waren, heeft plaatsgevonden. Hier is niets aan de hand.

Er is geen grond om de curatoren te gebieden enig door hen ingevorderd bedrag te voldoen aan de pandhouders. De vordering onder ii) zal daarom worden afgewezen.

Het gevorderde onder iii)

Het gevraagde verbod aan de curatoren faillissementsaanvragen in te dienen jegens niet betalende debiteuren is in strijd met het in artikel 1 Faillissementswet in samenhang met artikel 17 Grondwet neergelegde recht van iedere schuldeiser om, zo deze meent dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, een verzoek tot faillietverklaring in te dienen. De rechtbank zal vervolgens op dat verzoek beslissen aan de hand van de daarbij aan te voeren gronden en in aanmerking nemende de daartegen eventueel te voeren verweren. De gevraagde veroordeling ontbeert iedere grondslag en is in strijd met de wet. De vordering onder iii) wordt afgewezen.

Het gevorderde onder iv)

4.32. Nu de vorderingen in conventie grotendeels worden toegewezen is de voorwaarde waaronder dit onderdeel van de vordering is ingesteld vervuld. Het onderdeel wordt echter afgewezen. De pandhouders zijn sinds 1 juli 2013, dan wel in ieder geval sedert 1 oktober 2013, niet langer bevoegd om tot inning van de verpande vorderingen. Reeds hierom is er geen plaats voor een voorziening als gevraagd onder iv). De afwikkeling loopt via de faillissementsboedel van[eiser].

Het gevorderde onder v)

Voor het treffen van enige andere maatregel is geen grond.

De voorzieningenrechter heeft zich, met het oog op de mogelijkheid van uitvoering door de curatoren van de onder 5.4. te geven machtiging, gebogen over de door de curatoren overgelegde brieven d.d. 19 augustus 2013 van [A] Monumenten Zorg B.V., Gordevia B.V., Crescendo Investment Group Holding B.V., Cerentino B.V.,[eiser] Group B.V., Burgfonds The Wall B.V., Lucomagno Capitale B.V. en Crescendo Investment Group Holding B.V. In die brieven wijzen deze vennootschappen betaling aan de curatoren af met een beroep op een openbaar gemaakt pandrecht. Daarom zou niet bevrijdend aan de curatoren kunnen worden betaald. Dat standpunt lijkt gelet op dit vonnis niet houdbaar.

Tevens wordt in de brieven gesteld dat de betreffende vordering door de curatoren niet is onderbouwd c.q. gespecificeerd. Het komt de voorzieningenrechter voor dat nu:- de gefailleerde[eiser] in april 2013 aan de curatoren opgave heeft gedaan van de (verpande) vorderingen die hij zelf heeft op deze vennootschappen uit de[eiser] Groep en- zijn partner en kinderen in dit kort geding er blijk van geven dat er kennelijk nog steeds vorderingen van[eiser] op die vennootschappen zijn en- de gefailleerde[eiser] zelf (indirect) bestuurder van de genoemde vennootschappen is,deze[eiser] in staat zou moeten zijn over aard en omvang van zijn vorderingen op de vennootschappen aan de curatoren opheldering te geven en op dit punt zijn inlichtingenplicht ex artikel 105 van de Faillissementswet na te leven. Het ligt niet voor de hand dat een en dezelfde persoon aan de curatoren naar waarheid opgave kan doen van vorderingen van hemzelf op vennootschappen, van welke vorderingen hij vervolgens het bestaan als (indirect) bestuurder van diezelfde vennootschappen/debiteuren eveneens naar waarheid zou kunnen ontkennen.

De pandhouders worden in conventie grotendeels in het ongelijk gesteld en daarom in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:

- dagvaarding €  76,71

- griffierecht 575,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal €  1.467,71.

De pandhouders zullen in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren in reconventie worden begroot op € 408,00 (factor 0,5 x tarief € 816,00) wegens salaris advocaat.

De voorzieningenrechter:

in conventie

verbiedt de pandhouders feitelijke en rechtshandelingen te verrichten strekkende tot incasso/inning van de (beweerdelijk) aan de pandhouders verpande debiteuren van[eiser];

veroordeelt de stichting tot betaling van een dwangsom van € 25.000 per keer en/of dag dat zij na betekening van dit vonnis het onder 5.1. gegeven verbod overtreedt;

veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling van een dwangsom van € 25.000 per keer en/of dag zij na betekening van dit vonnis het onder 5.1. gegeven verbod overtreedt;

machtigt de curatoren om aan alle relevante debiteuren te berichten, desgewenst onder ter hand stelling van een afschrift van dit vonnis, dat alle debiteuren van aan de pandhouders verpande vorderingen van[eiser] direct en uitsluitend bevrijdend aan de curatoren kunnen en moeten betalen;

veroordeelt de pandhouders in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 1.467,71;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt de pandhouders in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 408,00;

verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2013.