Hof 's-Hertogenbosch, 18-03-2008, nr. 20-008914-05

Hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bewezen zal verklaren hetgeen primair ten laste is gelegd en verdachte deswege zal veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, alsmede tot een geldboete van EUR 250.000,--. Ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen heeft de advocaat-generaal gevorderd de teruggave aan verdachte daarvan te gelasten (6 diskettes en 1 CD-Rom).

wat betreft [bedrijf 1] op: het eerste kwartaal 1998, het derde kwartaal 1998, november 1998, december 1998, februari 1999, maart 1999, april 1999, mei 1999, juni 1999, juli 1999, augustus 1999, september 1999, oktober 1999, november 1999, december 1999, januari 2000, februari 2000, maart 2000, april 2000, mei 2000, juni 2000, juli 2000, augustus 2000, september 2000, oktober 2000, november 2000, december 2000, januari 2001 en/of april 2001;

wat betreft [bedrijf 2] op: juni 2000, juli 2000, augustus 2000, september 2000, oktober 2000, november 2000, december 2000, januari 2001, april 2001, mei 2001 en/of juni 2001;

wat betreft [bedrijf 3] op: juni 2000, juli 2000, augustus 2000, september 2000, oktober 2000, november 2000, december 2000, januari 2001 en/of april 2001;

wat betreft [bedrijf 4] op: het vierde kwartaal 2000, het eerste kwartaal 2001 en/of het tweede kwartaal 2001;

een te laag/onjuist totaalbedrag aan loon, althans een te laag/onjuist bedrag aan totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen, opgegeven, althans doen of laten opgeven, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens/meermalen) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging(en) verdachte (telkens/meermalen) feitelijke leiding heeft gegeven;

subsidiair, althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en/of [bedrijf 4] als inhoudingsplichtige(n) in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 1 april 1998 tot en met 31 juli 2001 in de gemeente(n) Breda en/of Lelystad, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met hem, verdachte, en/of een ander of anderen (telkens) opzettelijk, (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) loonbelasting/premie volksverzekeringen over een of meer maand(en) en/of kwarta(a)l(en) en/of tijdvak(ken) van de/het jaar/jaren 1998 en/of 1999 en/of 2000 en/of 2001 onjuist en/of onvolledig hebben gedaan, immers hebben [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] en/of [bedrijf 3] en/of [bedrijf 4] en hij, verdachte, en/of (een of meer van) hun mededader(s), alstoen aldaar (telkens) opzettelijk op (een) bij de Inspecteur der belastingen te Breda en/of Lelystad, althans bij de Belastingdienst, ingeleverd(e) aangiftebiljet(ten) loonbelasting/premie volksverzekeringen betrekking hebbende

wat betreft [bedrijf 1] op: het eerste kwartaal 1998, het derde kwartaal 1998, november 1998, december 1998, februari 1999, maart 1999, april 1999, mei 1999, juni 1999, juli 1999, augustus 1999, september 1999, oktober 1999, november 1999, december 1999, januari 2000, februari 2000, maart 2000, april 2000, mei 2000, juni 2000, juli 2000, augustus 2000, september 2000, oktober 2000, november 2000, december 2000, januari 2001 en/of april 2001;

wat betreft [bedrijf 2] op: juni 2000, juli 2000, augustus 2000, september 2000, oktober 2000, november 2000, december 2000, januari 2001, april 2001, mei 2001 en/of juni 2001;

wat betreft [bedrijf 3] op: juni 2000, juli 2000, augustus 2000, september 2000, oktober 2000, november 2000, december 2000, januari 2001 en/of april 2001;

wat betreft [bedrijf 4] op: het vierde kwartaal 2000, het eerste kwartaal 2001 en/of het tweede kwartaal 2001;

een te laag/onjuist totaalbedrag aan loon, althans een te laag/onjuist bedrag aan totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen, opgegeven, althans doen of laten opgeven, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman namens verdachte aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Hiervoor heeft de raadsman de volgende gronden aangevoerd.

A.1.

De onderhavige strafzaak betreft een fiscale discussie, waarbij fiscale standpunten van de belastingdienst nog in geschil zijn en waarover eerst de belastingrechter zich had dienen uit te laten.

A.2.

De vervolgingsbeslissing is willekeurig genomen en is onbegrijpelijk. De strafzaak tegen [bedrijf 5] (verder te noemen: [bedrijf 5]) is geseponeerd wegens gebrek aan bewijs, terwijl de feiten waarvan [bedrijf 5] werd beschuldigd onlosmakelijk samenhangen met de feiten waarvan verdachte wordt beschuldigd.

A.3.

Het strafrechtelijk onderzoek is gestart zonder rechtmatige verdenking. Uit het verslag van de bespreking op 8 februari 2000 blijkt expliciet dat geen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld, terwijl bij de bespreking op of omstreeks 16 mei 2000, voorafgaand aan de fraudemelding op 13 juli 2000, daarvan wel sprake bleek te zijn. Wat in de tussenliggende maanden is gebeurd, waarop de verdenking klaarblijkelijk is gebaseerd, blijft ongewis. Aldus is misbruik gemaakt van bevoegdheden waardoor de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde bewust en op grove wijze zijn veronachtzaamd en geschonden.

A.4.

Het una via-beginsel, als neergelegd in artikel 69a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder te noemen: AWR) is geschonden. Aan de vennootschappen [bedrijf 2], [bedrijf 3] en [bedrijf 4] (verder te noemen: [bedrijf 2] respectievelijk [bedrijf 3] respectievelijk [bedrijf 4]) zijn door de belastingdienst bestuurlijke vergrijpboeten opgelegd.

Aangezien verdachte vereenzelvigd kan worden met deze vennootschappen, - immers de feiten en omstandigheden waarop de boeten zijn gebaseerd zijn allemaal feiten en omstandigheden die verdachte betreffen en hem worden aangerekend – komt hem een beroep toe op de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69a AWR dan wel het in het strafproces geldende “ne bis in idem”-beginsel.

A.5.

Het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden, nu sedert 9 augustus 2001, zijnde de datum van de doorzoeking, ruim zes en een half jaar is verstreken.

Het hof overweegt ten aanzien van de onder A.1. tot en met A.5. gevoerde verweren als volgt.

B.1.

Ten aanzien van het onder A.1. en A.2. gevoerde verweer, overweegt het hof als volgt.

B.1.1.

Het hof stelt voorop dat ingevolge het in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering vervatte opportuniteitsbeginsel het openbaar ministerie is belast met de vervolging van strafbare feiten, en dat het op gronden aan het maatschappelijk belang ontleend, van een dergelijke vervolging kan afzien. Het openbaar ministerie komt bij de in dit verband te nemen beslissingen een ruime beleidsvrijheid toe, welke vrijheid slechts een begrenzing vindt in de beginselen van een goede procesorde. Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken. Het bestaan van een dergelijke situatie is uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk geworden.

B.1.2.

Voorts overweegt het hof dat belastingprocedures en strafrechtelijke procedures afzonderlijke procedures zijn die naast elkaar kunnen lopen. De omstandigheid dat omtrent de aangiften Loonbelasting nog fiscale procedures gaande zijn dan wel nog gevoerd zullen gaan worden, doet aan het voorgaande onder B.1.1. niet af, zodat het onder A.1. gevoerde verweer wordt verworpen.

B.1.3.

Ten aanzien van het onder A.2. gevoerde verweer merkt het hof nog op dat de officier van justitie bij brief van 2 maart 2007 heeft aangevoerd dat het strafrechtelijk onderzoek zich heeft geconcentreerd op de onjuiste aangiften Loonbelasting van de in de tenlastelegging genoemde vennootschappen. Het onderzoek naar de valse facturen en de onjuiste aangiften vennootschapsbelasting van onder meer [bedrijf 5] is vervolgens komen te vervallen doordat het problematisch was bewijsmateriaal te vergaren in Gibraltar en de officier van justitie de omvang van het dossier binnen de perken wilde houden. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof niet dat de officier van justitie, door gebruik te maken van de hiervoor onder B.1.1. genoemde beleidsvrijheid, heeft gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak. Het onder A.2. gevoerde verweer wordt eveneens verworpen.

B.2.

Ten aanzien van het onder A.3. gevoerde verweer, overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt vast dat uit het fraude-aanmeldingsformulier d.d. 13 juli 2000, welk stuk in hoger beroep aan het dossier is toegevoegd, en de toelichting daarop, blijkt dat tussen [bedrijf 6] (verder te noemen: [bedrijf 6]) en [bedrijf 7] (verder te noemen: [bedrijf 7]) gelieerdheid bestaat via verdachte.

Verdachte is bestuurder van [bedrijf 5] en tevens – samen met zijn vrouw - voor 10% aandeelhouder van [bedrijf 5]. De overige 90% van de aandelen van [bedrijf 5] zijn in het bezit van [bedrijf 6]. Verdachte beschikt over een “power of attorney” om [bedrijf 6] te vertegenwoordigen. Voorts verricht verdachte werkzaamheden voor [bedrijf 7] bij [bedrijf 1] (verder te noemen: [bedrijf 1]). [bedrijf 7] is 100% aandeelhouder van [bedrijf 1, bedrijf 2, bedrijf 3 en bedrijf 4] Personeel van [bedrijf 1] wordt door [bedrijf 6] ingeleend en vervolgens weer uitgeleend aan [bedrijf 5].

Uit het vorenstaande blijkt naar het oordeel van het hof een bepaalde mate van verwevenheid tussen de vennootschappen, waarbij verdachte een centrale rol speelt.

Naar aanleiding van informatie van derden is vervolgens een boekenonderzoek naar onder meer [bedrijf 1] ingesteld. De feitelijke start van het boekenonderzoek was 9 mei 2000 en heeft gelopen tot en met 11 mei 2000. Tijdens het boekenonderzoek is informatie verzameld. Hieruit is onder meer gebleken dat:

wat betreft [bedrijf 1] op: het derde kwartaal 1998, december 1998, februari 1999, maart 1999, april 1999, mei 1999, juni 1999, juli 1999, augustus 1999, september 1999, oktober 1999, november 1999, december 1999, januari 2000, februari 2000, maart 2000, april 2000, mei 2000, juni 2000, juli 2000, augustus 2000, september 2000, oktober 2000, november 2000 en december 2000,

wat betreft [bedrijf 2] op: juni 2000, juli 2000, augustus 2000, september 2000, oktober 2000, november 2000, december 2000, januari 2001, mei 2001 en juni 2001;

wat betreft [bedrijf 3] op: juni 2000, juli 2000, augustus 2000, september 2000, oktober 2000, november 2000, december 2000, januari 2001 en april 2001;

wat betreft [bedrijf 4] op: het vierde kwartaal 2000, het eerste kwartaal 2001 en het tweede kwartaal 2001;

een te laag totaalbedrag aan loon opgegeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedragingen verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

De raadsman van verdachte heeft - geheel subsidiair - aangevoerd dat de argumenten als hiervoor onder A.3. genoemd, dienen te leiden tot bewijsuitsluiting met als gevolg dat verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd.

Het hof overweegt dienaangaande dat deze subsidiair gevoerde verweren op dezelfde gronden als hiervoor weergegeven onder B.2. worden verworpen.

betaald of verrekend wordt, ter beschikking van de werknemer wordt gesteld of rentedragend wordt, dan wel

vorderbaar en tevens inbaar wordt.

Gelet op het onder b. bepaalde is het hof van oordeel dat het genietingsmoment van het bedoelde loonvoordeel is gelegen op het moment dat het betaald wordt door de holding van [bedrijf 6] aan de werknemer, dan wel voor de werknemer vorderbaar en tevens inbaar wordt. Voorts is het hof van oordeel, op grond van hetgeen hiervoor onder E.1.4. is overwogen, dat de werkgever, te weten [bedrijf 1, bedrijf 2, bedrijf 3 en bedrijf 4], ook op dat genietingsmoment terzake inhoudingsplichtig werd.

E.1.6.1.

De verdediging heeft aangevoerd dat het hof zich gebonden moet achten aan de uitspraak van de belastingrechter te ’s-Gravenhage (d.d. 9 maart 2007), waarin is beslist dat de belastingdienst geen loonbelasting had mogen naheffen van [bedrijf 1], maar de in geding zijnde inkomstenbestanddelen bij de betreffende werknemers individueel in de heffing van inkomstenbelasting had moeten betrekken.

E.1.6.2.

Het hof overweegt dienaangaande allereerst dat niet gebleken is dat deze uitspraak onherroepelijk is. Voorts overweegt het hof dat er geen rechtsregel is die de belastinginspecteur gebiedt om het loonvoordeel te belasten door middel van de inkomstenbelasting in plaats van door middel van de loonbelasting.

E.2. De autokostenregeling

E.2.1.

Terzake de autokostenregeling overweegt het hof het volgende.

In een schrijven dat behoorde bij de arbeidsovereenkomsten (het PIF-formulier) werd deze vergoeding afgesproken met de werknemers, waarbij de vergoeding ruimschoots het toen geldende autokostenforfait oversteeg. Nadat verdachte en [medeverdachte] door het accountantskantoor [naam kantoor] in november 1998 op deze misslag waren gewezen, kregen de werknemers van [bedrijf 1, bedrijf 2, bedrijf 3 en bedrijf 4] voortaan, naast het salaris, een autokostenvergoeding uitbetaald ter hoogte van het forfaitaire bedrag. Echter, uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat vanaf 1 december 1998, naast vorengenoemde wettelijke forfaitaire autokostenvergoeding die werd uitbetaald door [bedrijf 1, bedrijf 2, bedrijf 3 en bedrijf 4], tevens een aanvullende autokostenvergoeding aan de werknemers werd betaald. Deze laatste vergoeding werd niet door [bedrijf 1, bedrijf 2, bedrijf 3 en bedrijf 4], maar door [bedrijf 7] vanuit Gibraltar dan wel door of door tussenkomst van verdachte rechtstreeks aan de werknemers betaald en wel tot een bedrag van gelijke hoogte als voorheen.

E.2.2.

Aangezien het totaal van de autokostenvergoeding niet wijzigde ten opzichte van het bedrag dat men bij indiensttreding overeen was gekomen, de werknemers daarentegen niet konden aangeven waarom de bedragen vanaf december 1998 gesplitst betaald werden en niet is gebleken dat er achteraf nog verrekeningen hebben plaatsgevonden, acht het hof het niet aannemelijk dat er veelal naast de vergoeding voor woon- en werkverkeer nog sprake was van een vergoeding voor daadwerkelijk zakelijk gereden kilometers. Het aanvullende deel moet naar het oordeel van het hof als loonvoordeel worden beschouwd en diende ten tijde van de tenlastegelegde periode te worden opgegeven bij de aangiften loonbelasting.

E.2.2.

Terzake van het door derden uitbetaalde loonvoordeel en de verplichtingen die daaruit voor [bedrijf 1, bedrijf 2, bedrijf 3 en bedrijf 4] voortvloeien ten aanzien van de uit de Wet op de loonbelasting 1964 voortvloeiende inhoudings- en afdrachtplicht, geldt hetzelfde als hiervoor onder E.1.1 en E.1.4. reeds is overwogen met betrekking tot de zogeheten “aandelenregeling”.

De raadsman van verdachte heeft - meer subsidiair - aangevoerd dat de argumenten als hiervoor onder A.5. genoemd, dienen te leiden tot strafvermindering.

Ten aanzien van het onder A.5. gevoerde verweer, overweegt het hof als hierna onder H.5. weergegeven.

H.1.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

H.1.1.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

H.1.2.

Hierbij heeft het hof rekening gehouden met het feit dat verdachte zich met gedurende een periode van drie jaren heeft bezig gehouden met belastingontduiking middels rechtspersonen, waarbij verdachte als feitelijk leidinggevende is opgetreden. Door middel van gebruikmaking van een constructie waarbij vennootschappen uit Gibraltar zijn betrokken, zijn aan werknemers betaalde loonvoordelen buiten de boeken gehouden en is structureel te weinig loon op de aangiften loonbelasting in Nederland opgegeven. Daarmee is een betere concurrentiepositie op de (arbeids)markt verkregen. Verdachte wordt door het hof beschouwd als de initiator van het opzetten van wat het hof noemt de Gibraltar-constructie.

H.2.1.

Voorts houdt het hof bij de strafbepaling rekening met het feit dat verdachte met zijn handelwijze de Nederlandse Staat en daarmee de Nederlandse samenleving, gedurende een aantal jaren ernstig financieel nadeel heeft toegebracht.

H.2.2.

De advocaat-generaal is uitgegaan van een door de FIOD becijferd strafrechtelijk nadeel van 1.040.267,67 miljoen euro.

De berekening van de FIOD wordt zijdens verdachte betwist en de verdediging heeft subsidiair verzocht een onafhankelijke deskundige te benoemen, teneinde het fiscaal nadeel opnieuw te berekenen.

H.2.3.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Hoewel het nadeelsbedrag op basis van het dossier niet exact is vast te stellen, ziet het hof in het dossier wel aanwijzingen dat het nadeel zeer groot is. Richtinggevend in dat verband is dat blijkens een memo van [verbalisant] d.d. 20 augustus 2007 aan [bedrijf 1] een naheffingsaanslag is opgelegd over de jaren 1998-2001 van EUR 1.164.819,--. Deze aanslag staat onherroepelijk vast. Nu de bewezen verklaarde periode korter is dan de periode waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, dient dat bedrag te worden verminderd. Echter voor de andere in de bewezenverklaring genoemde vennootschappen zijn eveneens naheffingsaanslagen opgelegd over de jaren 2000 en 2001, waarbij rekening dient te worden gehouden met opnieuw substantiële nadeelsbedragen.

H.2.4.

Nu voor wat betreft de strafoplegging niet wordt uitgegaan van het exacte nadeelsbedrag, ziet het hof, geen aanleiding om een nader onderzoek te gelasten naar dat exacte benadelingsbedrag.

Het subsidiair gedane verzoek van de verdediging wordt derhalve afgewezen.

H.3.

Het verweer zijdens verdachte dat het benadelingsbedrag door de belastingdienst via de inkomstenbelasting bij de werknemers had kunnen worden teruggevorderd, wordt door het hof eveneens verworpen. Er is immers geen rechtsregel die de belastinginspecteur gebiedt om te kiezen voor heffing op grond van de inkomstenbelasting in plaats van op grond van de loonbelasting.

H.4.

Het hof acht, gelet op het vorenstaande, een lange onvoorwaardelijke gevangenisstraf geboden om verdachte de onjuistheid van de bewezen verklaarde handelwijze te doen inzien.

Met oplegging van daarnaast een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

H.5.

In overeenstemming met hetgeen hiervoor onder B.4. reeds overwogen, zal het hof bij de bepaling van de duur van het voorwaardelijk deel van de gevangenisstraf rekening houden met de hiervoor onder B.4.6. geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het hof was voornemens een gevangenisstraf op te leggen voor de duur van 24 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, maar zal gelet op de termijnoverschrijding met na te melden voorwaardelijke gevangenisstraf volstaan.

Aangezien verdachte heeft gehandeld uit (financieel-)economische motieven, acht het hof tevens het opleggen van een geldboete geboden.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

6.00 STK Diskette;

4.00 STK Diskette;

1.00 STK Cd-Rom.

Aldus gewezen door

mr. H. Harmsen, voorzitter,

mr. J.W.J. Huige en mr. A. de Lange,

in tegenwoordigheid van mr. N. van der Velden, griffier,

en op 18 maart 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.