RvS, 16-07-2003, nr. 200204131/1

200204131/1.

Datum uitspraak: 16 juli 2003

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

1. [appellante sub 1], wonend te [woonplaats]

2. de burgemeester van Assen,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Assen van 18 juli 2002 in het geding tussen:

appellante sub 1

en

appellant sub 2.

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 mei 2001 heeft appellant sub 2 (hierna: de burgemeester) appellante sub 1 onder aanzegging van bestuursdwang aangeschreven binnen veertien dagen het illegale gebruik van het pand aan de [locatie] te [plaats] prostitutiebedrijf te beëindigen.

Bij besluit van 26 juni 2001 heeft de burgemeester het verzoek van appellant sub 1 om haar een exploitatievergunning te verlenen voor een prostitutiebedrijf aan de [locatie] te [plaats] afgewezen.

Bij besluit van 10 augustus 2001 heeft de burgemeester het tegen het besluit van 16 mei 2001 door [appellante sub1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 13 september 2001 heeft de burgemeester het tegen het besluit van 26 juni 2001 door [appellante sub 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 juli 2002, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank te Assen (hierna: de rechtbank) de tegen de besluiten van

10 augustus 2001 en 13 september 2001 door [appellante sub 1] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 juli 2002, en de burgemeester bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 augustus 2002, hoger beroep ingesteld. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij ongedateerde brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 oktober 2002, heeft [appellante sub 1] van antwoord gediend.

Bij brief van 31 oktober 2002 heeft de burgemeester van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2003, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door mr. W. Eelsing, advocaat te Ter Apel, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. D.W de Boer en

mr. J.L.A. Kessen, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Desgevraagd zijn er nog stukken ontvangen van de burgemeester. Deze zijn aan [appellante sub 1] toegezonden.

2. Overwegingen

2.1. Ten aanzien van het hoger beroep van de burgemeester overweegt de Afdeling het volgende. Bij de aangevallen uitspraak van 18 juli 2002 zijn de beroepen van [appellante sub 1] tegen de besluiten van de burgemeester van 10 augustus 2001 en 13 september 2001 ongegrond verklaard.

De burgemeester heeft derhalve geen processueel belang bij een antwoord op de vraag of de rechtbank op goede gronden tot haar oordeel is gekomen. Dat antwoord, hoe het ook luidt, kan immers voor de burgemeester niet leiden tot een gunstiger resultaat van de procedure.

Het hoger beroep van de burgemeester is daarom niet-ontvankelijk.

2.2. Ingevolge artikel 3.1.1, aanhef en onder c, van de Algemeen Plaatselijke Verordening van Assen 1993 (hierna: de APV) wordt onder een prostitutiebedrijf verstaan: de voor het publiek toegankelijke besloten ruimte waarin bedrijfsmatig, of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, prostitutie wordt verricht. Onder e van dit artikel is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders van Assen (hierna: het college), of voorzover het betreft voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven de burgemeester het bevoegde bestuursorgaan is.

Ingevolge artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV is het verboden een prostitutie- of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van de burgemeester. Het aantal prostitutiebedrijven is tot 2004 niet hoger dan twee.

Ingevolge artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV wordt de vergunning als bedoeld in artikel 3.2.1, eerste lid, geweigerd indien de vestiging of de exploitatie van het prostitutie- of escortbedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan, stadsvernieuwingsplan, leefmilieuverordening, het maximumstelsel uit artikel 3.2.1, eerste lid, dan wel een door de gemeenteraad vastgesteld besluit, waarin gemeentelijk (horeca)vestigingsbeleid ten aanzien van prostitutie- en escortbedrijven is uitgewerkt of met nadere regels als bedoeld in artikel 3.3.3.

2.3. [appellante sub 1] voert in hoger beroep aan dat de desbetreffende bepalingen van de APV onverbindend zijn omdat deze ten onrechte de burgemeester als bevoegd orgaan aanwijzen. Tevens stelt zij zich op het standpunt dat geen sprake is van een voor het publiek openstaand gebouw.

2.4. Het vorenstaande betoog van [appellante sub 1] leidt niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat de burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voorzover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht. Ingevolge artikel 151a van de Gemeentewet kan de gemeenteraad een verordening vaststellen waarin voorschriften met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling worden gegeven. Hoofdstuk 3 van de APV “Prostitutie(bedrijven)” bevat bepalingen betreffende prostitutie- en escort(bedrijven). Dat hoofdstuk moet worden aangemerkt als een verordening als bedoeld in artikel 151a en artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet. De rechtbank overweegt terecht dat de artikelen 3.2.1 en verder van de APV aan de burgemeester uitvoerende bevoegdheden toekennen ten aanzien van voor het publiek openstaande gebouwen als bedoeld in artikel 174 van de Gemeentewet. Gelet daarop zijn er geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de desbetreffende artikelen van de APV onverbindend zijn.

Met juistheid heeft de rechtbank overwogen dat in dit geval sprake is van een voor het publiek openstaand gebouw. Vastgesteld wordt dat het onderhavige prostitutiebedrijf een zich bij uitstek op het publiek richtende functie heeft en dat daarin zich op het publiek richtende activiteiten plaatsvinden, die uitstralen op het openbare leven. Voorts kan worden vastgesteld dat het onderhavige prostitutiebedrijf in beginsel voor een ieder toegankelijk is. Het enkele feit dat aan de daadwerkelijke toelating tot het prostitutiebedrijf beperkingen zijn verbonden, met name omdat er van een gesloten deur sprake is, ontneemt het nog niet het karakter van een bij uitstek voor het publiek openstaand gebouw. Daarbij heeft de rechtbank voorts terecht in aanmerking genomen dat het prostitutiebedrijf openingstijden heeft en adverteert.

Gelet op het vorenstaande heeft de burgemeester zich terecht bevoegd geacht toepassing te geven aan artikel 3.2.1 van de APV.

2.5. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Assen Oost II” rust op het perceel de bestemming “Stadswoonwijk –SW-“. Ingevolge artikel 3.1 van de voorschriften behorende bij het bestemmingsplan zijn de gronden die als zodanig zijn aangewezen gronden bestemd voor onder meer woondoeleinden, detailhandel, dienstverlening en kantoren.

Gelet op de in artikel 1 van de voorschriften gegeven definitie voor dienstverlening, zijnde het bedrijfsmatig verlenen van diensten in de vorm van reisburo’s, kapsalons, wasserettes, stomerijen, makelaarskantoren, bankfilialen en hiermede gelijk te stellen bedrijven, valt niet in te zien waarom het onderhavige prostitutiebedrijf niet als dienstverlening als hier bedoeld zou kunnen worden aangemerkt. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat ter zitting is gebleken dat de openingstijden van het prostitutiebedrijf zijn vijf keer per week van 12:00 tot en met 22:00 uur en zaterdag van 12:00 tot en met 20:00 uur, waaruit blijkt dat de activiteiten in het prostitutiebedrijf voor een belangrijk deel plaatsvinden gedurende de openingstijden die gebruikelijk zijn voor de hiervoor genoemde bedrijven.

2.6. Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank evenwel geoordeeld dat exploitatie van het prostitutiebedrijf in strijd is met het bepaalde in artikel 4 van de voorschriften, waarin de wijze is beschreven waarop de met het plan toegekende doeleinden worden nageleefd, onder andere dat het huidige woonklimaat in stand dient te worden gehouden en zo nodig dient te worden verbeterd. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat sprake is van een met het bestemmingsplan strijdig gebruik als bedoel in artikel 12 van de voorschriften.

Een geslaagd beroep op het overgangsrecht komt [appellante sub 1] niet toe. Ingevolge de planologische voorschriften die golden vóór voornoemd plan was het gebruik van het perceel als prostitutiebedrijf illegaal. Tijdens de inventarisatie van bedrijven in de wijk voor de vaststelling van het bestemmingsplan in 1993 is het bedrijf niet opgemerkt. De burgemeester was destijds niet op de hoogte en behoefde redelijkerwijs niet op de hoogte te zijn van de aanwezigheid van een prostitutiebedrijf ter plaatse.

De burgemeester was dan ook op grond van artikel 3.3.2, eerste lid, van de APV gehouden de gevraagde vergunning te weigeren.

2.7. [appellante sub 1] exploiteert, gelet op het voorgaande, een prostitutiebedrijf zonder een vergunning van de burgemeester als bedoeld in artikel 3.2.1, eerste lid, van de APV. De burgemeester was dan ook in beginsel bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang. Indien een bevoegdheid tot handhavend optreden bestaat, kan daarvan alleen in bijzondere omstandigheden worden afgeweken. Daarvan kan sprake zijn indien concreet zicht bestaat op legalisering. Gelet op het vorenoverwogene is daarvan geen sprake. Ook overigens is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die de burgemeester er toe noopten van zijn bevoegdheid bestuursdwang toe te passen af te zien.

2.8. Het hoger beroep van [appellante sub 1] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Assen niet-ontvankelijk;

II. bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, Voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. J.E.M. Polak, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Zwemstra, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Zwemstra

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 juli 2003

91-421.