HvJ EU, 25-11-2021, nr. C-102/20

§ 3, leden 1 en 2, van het Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (wet inzake oneerlijke mededinging)10. van 3 juli 2004, in de op het hoofdgeding toepasselijke versie, bepaalt:

§ 5a, lid 6, UWG bepaalt:

§ 7, leden 1 en 2, UWG luidt als volgt:

§ 8 UWG bepaalt:

Met zijn eerste en tweede vraag verzoekt de verwijzende recht het Hof in wezen om zich uit te spreken over de vraag of is voldaan aan de criteria van de definitie van een ‘e-mail’ in de zin van artikel 2, tweede alinea, onder h), van richtlijn 2002/58, in het geval van een reclameboodschap die verschijnt in de inbox van een gebruikersaccount van een e-maildienst. Meer bepaald wenst hij te vernemen of een bericht als ‘verzonden’ in de zin van deze bepaling kan worden beschouwd, wanneer het niet door die gebruiker via een dienstverrichter naar het elektronische adres van een andere gebruiker wordt gestuurd, maar ten gevolge van het openen van de webpagina van een beveiligde e-mailaccount geautomatiseerd wordt getoond in de inbox van een willekeurig gekozen gebruiker. De verwijzende rechter wenst tevens te vernemen of het, om een bericht te kunnen kwalificeren als ‘opgehaald’ in de zin van artikel 2, tweede alinea, onder h), van richtlijn 2002/58, vereist is dat de ontvanger de verzending van de gegevens van het betrokken bericht opzettelijk activeert, dan wel of het volstaat dat dit bericht in de inbox verschijnt ten gevolge van het openen van de webpagina van de beveiligde e-mailaccount.

Met zijn derde en vierde vraag verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van het begrip ‘gebruik van […] e-mail met het oog op direct marketing’, in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58. Meer in het bijzonder wenst hij met zijn derde vraag te vernemen of er sprake is van ‘e-mail’ in de zin van deze bepaling wanneer een bericht niet naar een reeds vóór de verzending individueel geselecteerde geadresseerde wordt verstuurd, maar in de inbox van een willekeurig gekozen gebruiker wordt getoond. Verder wenst hij te vernemen of slechts dan sprake is van het ‘gebruik van […] e-mail met het oog op direct marketing’ in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 wanneer een belasting van de gebruiker wordt vastgesteld die verder gaat dan hinder.

In artikel 2, tweede alinea, onder h), van richtlijn 2002/58 wordt een e-mail gedefinieerd als een ‘tekst-, spraak-, geluids- of beeldbericht’. Dit element van de definitie geeft in casu geen aanleiding tot discussie en wordt door een reclameboodschap als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, zeker vervuld.

Opdat een bericht als ‘e-mail’ in de zin van deze bepaling kan worden aangemerkt, dient evenwel nog aan drie andere criteria te worden voldaan. Ten eerste moet het bericht ‘over een openbaar communicatienetwerk [worden] verzonden’. Ten tweede moet het ‘in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger [kunnen] worden opgeslagen’. Ten derde moet het door de ontvanger kunnen worden opgehaald.

Er zijn twee tegengestelde opvattingen over de vraag of een reclameboodschap zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, (geheel of gedeeltelijk) aan die drie criteria voldoet.

Volgens de door eprimo en Interactive Media verdedigde opvatting die zich verzet tegen een kwalificatie als ‘e-mail’, kan een reclameboodschap die op willekeurige wijze verschijnt in de inbox van een e-mailaccount niet worden geacht te zijn verzonden, opgeslagen en opgehaald in de zin van artikel 2, tweede alinea, onder h), van richtlijn 2002/58. De argumenten waarmee dit standpunt wordt onderbouwd, zijn gebaseerd op het idee dat een dergelijk bericht niet de kenmerken van een klassieke e-mail vertoont. Ten eerste wordt het niet door een gebruiker naar een andere gebruiker verzonden, maar wordt het tijdelijk en automatisch in de inbox van willekeurig gekozen gebruikers weergegeven. Ten tweede wordt een reclameboodschap als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, niet in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger opgeslagen. Ten derde wordt een dergelijk bericht niet door de ontvanger opgehaald, aangezien dit zou impliceren dat hij een bewuste handeling stelt om een specifiek bericht te selecteren en er kennis van te nemen.

De opvatting die ervoor pleit een reclameboodschap als die welke in het hoofdgeding aan de orde is als ‘e-mail’ te kwalificeren, en die wordt ondersteund door de verwijzende rechter en ten dele ook door de Portugese regering, berust op de noodzaak om het begrip ‘e-mail’ functioneel uit te leggen teneinde de doelstelling van bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers van e-maildiensten te bereiken. Een dergelijke uitlegging vereist een flexibele beoordeling van elk van de criteria van dit begrip. Zo moet een reclameboodschap die wordt verstuurd naar en weergegeven in de inbox van de account van een gebruiker van een e-maildienst — ongeacht de gebruikte technologie — worden aangemerkt als een boodschap die ‘over een openbaar communicatienetwerk [naar hem is] verzonden’ in de zin van artikel 2, tweede alinea, onder h), van richtlijn 2002/58. Het volstaat dat dit bericht is opgeslagen op een adserver en niet in de eindapparatuur van de ontvanger, aangezien dat kan worden aangemerkt als een opslag ‘in het netwerk’ in de zin van deze bepaling. Bovendien moet een dergelijk bericht, dat wordt getoond bij het openen van de webpagina van de e-mailaccount, worden geacht te zijn opgehaald, zoals die bepaling vereist. Wat dit laatste punt betreft, is de argumentatie van de Portugese regering genuanceerder, aangezien zij van mening is dat een in de inbox van een dergelijk account getoonde reclameboodschap niet door de ontvanger kan worden opgehaald. Aangezien dit bericht echter in het netwerk blijft opgeslagen, is voldaan aan de voorwaarde om het bericht als ‘e-mail’ in de zin van artikel 2, tweede alinea, onder h), van richtlijn 2002/58 aan te merken.

Gelet op de — vaak technische — argumenten die voor elk van deze twee opvattingen worden aangevoerd, ben ik geneigd de argumentatie te volgen van de verwijzende rechter ten gunste van een functionele uitlegging van het begrip ‘e-mail’, op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat een reclameboodschap als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria van artikel 2, tweede alinea, onder h), van richtlijn 2002/58.

In ieder geval ben ik van mening dat dit begrip niet op zichzelf moet worden uitgelegd, maar in het licht van de bepaling waarin het wordt gebruikt, namelijk, in casu, artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58. Ik ben het dan ook met StWL en de Commissie eens dat het relevante begrip dat in het kader van deze zaak moet worden uitgelegd, het begrip ‘gebruik van […] e-mail met het oog op direct marketing’ in de zin van deze bepaling is. Ik zal mijn analyse derhalve toespitsen op de uitlegging van deze bepaling, rekening houdende met de bewoordingen en de doelstelling ervan, en de noodzaak om het nuttig effect ervan te waarborgen.

Ik merk in dit verband op dat artikel 13 van richtlijn 2002/58 als opschrift ‘Ongewenste communicatie’ heeft. Gelezen in samenhang met de definitie van het begrip ‘communicatie’ in artikel 2, tweede alinea, onder d), van deze richtlijn, is artikel 13 van de richtlijn van toepassing op ‘informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische-communicatiedienst’.

Een communicatie die binnen de werkingssfeer van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 valt, is toegestaan op voorwaarde dat de ontvanger daarin vooraf heeft toegestemd. Uit artikel 2, tweede alinea, onder f), van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met artikel 94, lid 2, van verordening 2016/679, volgt dat deze toestemming moet voldoen aan de voorwaarden van artikel 2, onder h), van richtlijn 95/46, of die van artikel 4, punt 11, van de genoemde verordening, afhankelijk van de vraag welke van deze twee regelingen ratione temporis van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding. Aangezien het in deze zaak gaat om een verbodsactie die is gericht tegen een ongeoorloofde handelspraktijk, kan niet worden uitgesloten dat, voor zover de door StWL ingestelde procedure bedoeld is om eprimo te dwingen deze handelwijze te staken, verordening 2016/679 ratione temporis op het hoofdgeding van toepassing is, ook al dateren de feiten die aanleiding hebben gegeven tot dit geding van vóór 25 mei 2018, de datum waarop deze verordening, waarbij richtlijn 95/46 met ingang van diezelfde datum is ingetrokken, van toepassing is geworden.13. Hieruit volgt dat er op zijn minst sprake moet zijn van een vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting.14.

Artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 bepaalt op welke soorten communicatie het vereiste van voorafgaande toestemming van de ontvangers van toepassing is. Het betreft communicatie met het oog op direct marketing, te weten communicatie met commerciële doeleinden die rechtstreeks en individueel tot gebruikers van elektronische-communicatiediensten is gericht. Voorts moet die communicatie deze gebruikers bereiken door ‘[h]et gebruik van automatische oproep- en communicatiesystemen zonder menselijke tussenkomst (automatische oproepapparaten), fax of e-mail’.

Artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 is derhalve niet bedoeld om in het algemeen van toepassing te zijn op reclamevensters die bij het bezoeken van websites kunnen verschijnen. Deze bepaling heeft uitsluitend betrekking op communicatie met het oog op direct marketing, die de ontvangers rechtstreeks en individueel bereikt via bepaalde elektronische-communicatiemiddelen, zoals e-mail.15.

De huidige formulering van artikel 13 van richtlijn 2002/58 is ontleend aan richtlijn 2009/136, waarvan overweging 67 aangeeft dat ‘[m]aatregelen om abonnees te beschermen tegen indringing in hun privéleven door ongevraagde mededelingen voor directmarketingdoeleinden door middel van e-mail ook van toepassing [zijn] op sms, mms en andere soortgelijke toepassingen’16.. De Uniewetgever wenste de voor direct marketing gebruikte elektronische-communicatiemiddelen op te vatten in ruime zin, die verder gaat dan e-mails alleen. Deze ruime opvatting komt ook tot uiting in overweging 40 van richtlijn 2002/58 waarin wordt benadrukt dat ‘[a]an abonnees […] waarborgen [dienen] te worden geboden tegen inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer door ongewenste communicatie voor de doeleinden van direct marketing, met name door middel van automatische oproepapparaten, faxen en e-mails, waaronder sms-berichten’17., waaruit kan worden opgemaakt — naast het feit dat elektronische post niet beperkt is tot e-mails — dat de vermelde lijst van communicatiemiddelen niet limitatief is. De wens van de Uniewetgever om een breed spectrum van communicatie voor direct marketing te bestrijken, blijkt ook uit overweging 4 van richtlijn 2002/58, waarin wordt gewezen op de doelstelling om ‘te voorzien in een gelijke mate van bescherming van persoonsgegevens en van de persoonlijke levenssfeer voor gebruikers van openbare elektronische-communicatiediensten, ongeacht de technologieën waarvan gebruik wordt gemaakt’18.. Deze doelstelling vereist een dynamische en technologieneutrale benadering van de in richtlijn 2002/58 opgenomen begrippen.

Ongeacht de omvang van de voor direct marketing gebruikte communicatiemiddelen die binnen de werkingssfeer van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 vallen, lijkt het mij in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie van doorslaggevend belang dat de betrokken reclameboodschappen hun ontvangers bereiken door het gebruik van de e-mail. Met de Commissie merk ik op dat deze berichten verschijnen in de inbox van een gebruikersaccount van een e-maildienst, dat wil zeggen een plaats die normaliter is voorbehouden voor elektronische post stricto sensu, namelijk privé-e-mails. De afzender van deze berichten maakt dus gebruik van e-mail om de consument te bereiken, zodat het wel degelijk gaat om mededelingen voor directmarketingdoeleinden ‘door middel van e-mail’ overeenkomstig overweging 67 van richtlijn 2009/136, in het licht waarvan artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 moet worden uitgelegd. Het opnemen in de lijst van privé-e-mails van berichten als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, moet naar mijn mening dan ook worden aangemerkt als gebruik van e-mail met het oog op direct marketing, dat binnen de werkingssfeer van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 valt.

Doordat de litigieuze reclamepraktijk in de inbox van een gebruikersaccount van een e-maildienst is geplaatst, kan deze de gebruiker rechtstreeks en individueel bereiken in de privésfeer die tot stand komt door een dergelijke inbox, waarvan de toegang is beveiligd met een wachtwoord, en dit met een doeltreffendheid die mij vergelijkbaar lijkt met die van ongewenste e-mail (spam). De keuze om de litigieuze reclame in de inbox te plaatsen, is niet toevallig en doet, voor de toepassing van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58, een belangrijk verschil ontstaan met reclamebanners die in de marge en apart van de lijst met privé-e-mails verschijnen. Aangezien de betrokken reclame op hetzelfde niveau verschijnt als de privé-e-mails, krijgt de litigieuze reclame immers dezelfde aandacht als die welke de gebruiker aan die privé-e-mails besteedt. Zoals de Commissie terecht opmerkt, maken de bij de verspreiding van deze reclame betrokken marktdeelnemers in een dergelijk geval gebruik van particuliere e-mail-inboxen en van de belangstelling en het vertrouwen dat de gebruikers van een e-maildienst in deze inbox stellen, doordat zij hun reclameboodschappen een voorkomen geven dat, ondanks enkele kleine verschillen, lijkt op dat van privé-e-mails. Doordat de reclameboodschappen regels van de inbox bezetten die normaliter voor privé-e-mails zijn bestemd, en zij op die e-mails lijken, bestaat er bovendien gevaar voor verwarring tussen deze twee categorieën van berichten, hetgeen ertoe kan leiden dat de gebruiker die op de regel van de reclameboodschap klikt, zijn privé-e-mails niet verder kan raadplegen, maar tegen zijn wil wordt doorgestuurd naar een website waarop de betrokken reclame wordt getoond.

Ik ben het met de Commissie eens dat de vaststelling dat de reclameboodschap, anders dan privé-e-mails, op een grijze achtergrond verschijnt, geen opslagruimte inneemt en niet de gebruikelijke functionaliteiten van e-mails biedt, niet eraan in de weg staat dat moet worden erkend dat er sprake is van indringing in het privéleven van gebruikers van een e-maildienst. Aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reclameboodschappen in dezelfde lijst verschijnen als de privé-e-mails, zijn voor de verwijdering ervan dezelfde aandacht en dezelfde handelingen vereist als bij ongewenste e-mail (spam). De mate van hinder lijkt mij vergelijkbaar. Het feit dat deze berichten niet over dezelfde functionaliteiten beschikken als e-mails, creëert bovendien een extra element van hinder vergeleken met ongewenste e-mail (spam), aangezien de specifieke behandeling die deze berichten vereisen, ertoe kan leiden dat bij het verwijderen ervan fouten worden gemaakt of dat de reclame per ongeluk wordt aangeklikt.

Kortom, de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer lijkt mij hier te worden gekenmerkt door het gebruik van een communicatiemiddel, namelijk e-mail, dat normaliter is voorbehouden voor het verzenden en ontvangen van privécorrespondentie. In tegenstelling tot reclamebanners die in de marge en apart van de lijst van privé-e-mails verschijnen, hinderen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reclameboodschappen, die verschijnen in de inbox van de privé-e-mails — die door de gebruiker als onderdeel van zijn persoonlijke levenssfeer wordt beschouwd —, de toegang tot deze e-mails in een mate en op een wijze die erg veel gelijkenis vertoont met die van ongewenste e-mail (spam). Naar mijn mening volgt hieruit dat op deze wijze inbreuk wordt gepleegd op de doelstelling van de bescherming van gebruikers tegen inbreuken op hun persoonlijke levenssfeer door ongewenste communicatie met het oog op direct marketing, zoals die door artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van overweging 40 van deze richtlijn en overweging 67 van richtlijn 2009/136 wordt nagestreefd. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door het gebruik van de e-mail-inbox staat dus vast en is naar mijn mening voldoende om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde techniek van direct marketing te onderwerpen aan het vereiste van voorafgaande toestemming van de gebruiker van de e-maildienst.

Ik ben van oordeel dat afbreuk zou worden gedaan aan het nuttig effect van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58, indien reclameboodschappen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, in de inbox van een gebruikersaccount van een e-maildienst zouden mogen verschijnen zonder dat deze gebruiker vooraf zijn toestemming heeft gegeven om dergelijke berichten in die vorm en op die plaats te tonen.

Het door de Uniewetgever nagestreefde doel, namelijk het beschermen van de gebruiker tegen een permanente overbelasting van zijn privé-inboxen of -telefoonlijnen door ongewenste commerciële berichten of oproepen, vereist dus dat het nuttig effect van deze bepaling wordt gewaarborgd. Dit impliceert dat die bepaling aldus moet worden uitgelegd dat zij gericht is tegen reclameboodschappen die, wegens de gelijkenis ervan met privé-e-mails en de plaatsing ervan in de lijst van privé-e-mails, inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van gebruikers van e-maildiensten. Een dergelijke uitlegging is nodig om te voorkomen dat het door artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 opgelegde vereiste van voorafgaande toestemming kan worden omzeild, ook al vormt een reclameboodschap als die welke in het hoofgeding aan de orde is volgens mij ontegenzeglijk een handeling inzake direct marketing langs elektronische weg, waarbij voor de verspreiding gebruik wordt gemaakt van de inbox die normaal alleen voor privé-e-mails bestemd is en waarbij dezelfde gevolgen en hinder ontstaan als bij ongewenste reclame-e-mail (spam), die een van de hoofddoeleinden van deze bepaling vormt.

Zoals ik reeds heb gesteld, is het in het licht van de ook door de Uniewetgever nagestreefde doelstelling van technologische neutraliteit, eveneens van belang om de werkingssfeer van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58, ruim uit te leggen, zodat ook nieuwe technieken inzake direct marketing daaronder kunnen vallen.

In antwoord op de derde vraag van de verwijzende rechter voeg ik hieraan toe dat het feit dat een reclameboodschap als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, wordt getoond in de inbox van een willekeurig gekozen gebruiker volgens mij geenszins in de weg staat aan de vaststelling dat er sprake is van ‘gebruik van […] e-mail met het oog op direct marketing’ in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58. Ik ben het namelijk met de Portugese regering eens dat het voor de toepassing van deze bepaling niet van belang is of de ontvanger willekeurig wordt gekozen dan wel vooraf bepaald is. Met andere woorden, het is van weinig belang of de betrokken reclame aan een vooraf bepaalde en individueel geïdentificeerde ontvanger is gericht, dan wel of het gaat om een massale en willekeurige verspreiding onder meerdere ontvangers. Wat telt, is dat er sprake is van een commerciële communicatie die een of meer gebruikers van e-maildiensten rechtstreeks en individueel bereikt, doordat zij wordt getoond in de inbox van de e-mailaccount van die gebruikers.

In antwoord op de vierde vraag van de verwijzende rechter moet verder worden gepreciseerd dat om een reclameactie — als die welke in het hoofdgeding aan de orde is — als ‘gebruik van […] e-mail met het oog op direct marketing’ in de zin van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 te kunnen kwalificeren, er geen belasting van de gebruiker hoeft te worden vastgesteld die verder gaat dan hinder. Zoals blijkt uit overweging 40 van deze richtlijn, wordt het in deze bepaling neergelegde vereiste van voorafgaande toestemming immers met name gerechtvaardigd door het feit dat ongewenste communicatie voor de doeleinden van direct marketing ‘een belasting en/of kosten voor de ontvanger’ met zich kan meebrengen. Aangezien dergelijke communicatie binnen de werkingssfeer van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 valt, moet worden aangenomen dat zij een belasting voor de ontvanger met zich meebrengt, zonder dat hoeft te worden nagegaan of deze belasting verder gaat dan hinder.

Uit het voorgaande volgt, naar mijn mening, dat een reclameboodschap als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, binnen de werkingssfeer van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 valt. Een dergelijke handeling inzake direct marketing is derhalve niet toegestaan indien de ontvanger daarin niet vooraf heeft toegestemd.

Zoals ik hierboven heb aangegeven, moet er op zijn minst sprake zijn van vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming.19.

In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de gebruiker, tijdens de registratie van het gratis e-mailadres of op enig ander tijdstip, op de hoogte is gebracht van de precieze wijze waarop de reclame bij het openen van de webpagina van de e-mailaccount wordt verspreid. In het bijzonder moet worden geverifieerd of deze gebruiker duidelijk en nauwkeurig is ingelicht over het feit dat reclamebanners niet alleen in de marge en apart van de lijst van privé-e-mails, maar ook binnen deze lijst zelf worden getoond. Dergelijke informatie moet de gebruiker in staat stellen om gemakkelijk de gevolgen te bepalen van de door hem eventueel te verlenen toestemming, en waarborgen dat hij deze toestemming met kennis van zaken verleent.20. Op basis hiervan is het van belang om na te gaan of diezelfde gebruiker specifiek toestemming heeft gegeven voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reclametechniek, dat wil zeggen of hij uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor het tonen van reclameboodschappen in de inbox van zijn e-mailaccount.21.

Het economische model dat aan de basis ligt van de werkwijze van veel aanbieders van e-maildiensten op het internet is vaak gebaseerd op reclame. In dit opzicht aanvaardt de gebruiker van dergelijke diensten dat het feit dat de dienst gratis is, in zekere zin wordt gecompenseerd door de weergave van reclame. Dit doet echter niets af aan het vereiste dat een dergelijke aanvaarding van reclame, wanneer deze reclame binnen de inbox zelf van de e-mailaccount verschijnt, krachtens artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 tot uitdrukking moet komen in een toestemming van de gebruiker van die account.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de verwijzende rechter te antwoorden dat artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/58 aldus moet worden uitgelegd dat het tonen, in de inbox van een gebruiker van een e-maildienst, van reclameboodschappen die qua vorm op e-mails lijken en op dezelfde plaats worden getoond, neerkomt op het ‘gebruik van […] e-mail met het oog op direct marketing’ in de zin van deze bepaling, waarbij de willekeurige vaststelling van de ontvangers van deze boodschappen in dit verband irrelevant is en er geen belasting van de gebruiker hoeft te worden vastgesteld die verder gaat dan hinder. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of die gebruiker, voorafgaand aan de weergave van die reclameboodschappen in de inbox van zijn e-mailaccount, toestemming heeft gegeven en of deze toestemming op zijn minst vrij, specifiek en geïnformeerd was.

Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of bijlage I, punt 26, bij richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat het tonen van reclameboodschappen in de inbox van de gebruiker van een e-maildienst neerkomt op hardnekkig en ongewenst aandringen per e-mail.

Artikel 5, lid 2, van richtlijn 2005/29 stelt de criteria vast om te bepalen of een handelspraktijk oneerlijk is en preciseert in lid 4 dat in het bijzonder handelspraktijken die ‘misleidend’ zijn in de zin van de artikelen 6 en 7 van die richtlijn, of die ‘agressief’ zijn, in de zin van de artikelen 8 en 9 van die richtlijn, als oneerlijk worden beschouwd. Artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 bepaalt bovendien dat bijlage I bij deze richtlijn ‘de lijst bevat van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd’. In dit verband wordt in overweging 17 van richtlijn 2005/29 gepreciseerd dat met het oog op een grotere rechtszekerheid alleen de in deze bijlage I genoemde praktijken onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd zonder dat zij individueel aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9 van deze richtlijn hoeven te worden getoetst.22. Aangezien bijlage I bij richtlijn 2005/29 een volledige en uitputtende lijst bevat, kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde handelspraktijk slechts als een onder alle omstandigheden agressieve handelspraktijk in de zin van deze richtlijn worden gekwalificeerd indien deze praktijk overeenkomt met een van de in de punten 24 tot en met 31 van deze bijlage opgesomde situaties.23.

Onder de in bijlage I opgesomde ‘[a]gressieve handelspraktijken’ vermeldt punt 26 het ‘[h]ardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia behalve indien er, voor zover gerechtvaardigd volgens de nationale wetgeving, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven’.

Zoals ik hierboven heb uiteengezet, bereikt een reclameboodschap als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, de gebruiker van een e-maildienst rechtstreeks en individueel, aangezien deze boodschap wordt weergegeven in de inbox van zijn account, tussen zijn privé-e-mails. Vanuit het oogpunt van deze gebruiker ziet deze reclameboodschap eruit als een e-mail die hem individueel is toegezonden. Zoals de Commissie opmerkt, is het effect van deze boodschap vergelijkbaar met dat van geïndividualiseerde direct marketing, ongeacht of de adverteerder die ontvanger specifiek heeft geïndividualiseerd tijdens de technische voorbereiding van de betrokken boodschap en ongeacht of deze boodschap qua opslagruimte en functionaliteiten al dan niet anders wordt behandeld dan e-mails.

Ik ben daarom van mening dat een reclameboodschap als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die de kenmerken van direct marketing vertoont en met dit doel wordt verspreid, neerkomt op ‘aandringen’ bij gebruikers van e-maildiensten, aangezien deze boodschap, die verschijnt in een ruimte die voor hun privé-e-mails is bestemd, rechtstreeks en individueel tot hen is gericht.

Wat de kenmerken betreft die het ‘aandringen’ moet vertonen om onder bijlage I, punt 26, bij richtlijn 2005/29 te vallen, namelijk dat het ‘[h]ardnekkig en ongewenst’ moet zijn, staat het volgens mij aan de verwijzende rechter om na te gaan of daaraan in het kader van het hoofdgeding is voldaan. In dit verband wijs ik erop dat het tonen van een reclameboodschap als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, gelet op de in artikel 8 van richtlijn 2005/29 gegeven definitie van een agressieve handelspraktijk, voldoende frequent en regelmatig moet gebeuren om als ‘hardnekkig aandringen’ te worden aangemerkt, wat mij niet het geval lijkt te zijn bij een bericht dat slechts drie keer is verschenen. Daarentegen is er naar mijn mening wel degelijk sprake van ‘ongewenst’ aandringen, indien zou blijken dat de gebruiker van de e-maildienst niet vooraf zijn toestemming heeft gegeven voor het tonen van reclameboodschappen in de inbox van zijn e-mailaccount. Er moet ook rekening worden gehouden met het feit dat deze gebruiker op 20 december 2016 aan eprimo een ingebrekestelling heeft gestuurd met betrekking tot een reclame van 12 december 2016 en deze onderneming dus uitdrukkelijk heeft laten weten dat hij dit soort reclame niet wenst te ontvangen.

Gelet op al deze elementen moet de vijfde vraag naar mijn mening aldus worden beantwoord dat het begrip ‘[h]ardnekkig en ongewenst aandringen per […] e-mail’ in de zin van bijlage I, punt 26, bij richtlijn 2005/29 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking kan hebben op een handelwijze, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die erin bestaat dat in de inbox van een gebruiker van een e-maildienst reclameboodschappen die qua vorm op e-mails lijken, op dezelfde plaats als de e-mails worden getoond. Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om na te gaan of deze reclameboodschappen voldoende frequent en regelmatig zijn getoond om als ‘hardnekkig’ aandringen te worden aangemerkt, en of het tonen van deze boodschappen als ‘ongewenst’ aandringen kan worden gekwalificeerd, rekening houdend met de vraag of die gebruiker voorafgaand aan het tonen van die boodschappen daarvoor al dan niet zijn toestemming heeft gegeven, alsook met de vraag of hij tegen een dergelijke vorm van reclame bezwaar heeft gemaakt.