Rb. 's-Hertogenbosch (vzr.), 07-04-2011, nr. 228218 / KG ZA 11-208

[eiseres] heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals in de dagvaarding, tussen partijen genoegzaam bekend, vermeld.

De advocaat van [eiseres] heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht.

De (advocaat van de) [gedaagde] heeft verweer gevoerd.

Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.

[eiseres] is op traditionele wijze gehuwd met [naam man], uit welk huwelijk op [geboortedatum] te [geboorteplaats] een zoon is geboren, genaamd [de minderjarige].

Om haar moverende redenen heeft [eiseres] bij de aangifte van haar zoontje bij de burgerlijke stand een andere naam, in plaats van haar eigen naam, opgegeven, zodat het voor haar familie onbekend zou zijn dat zij was bevallen van een zoontje.

Nadat [eiseres] met haar man was teruggekeerd naar Nederland, is het haar gebleken dat zij [de minderjarige] niet kon doen inschrijven in de gemeentelijke basisadministratie omdat zij niet kon aantonen dat [de minderjarige] ook werkelijk haar kind was. Daarom heeft [eiseres] hulp gezocht bij [hulpverleningsinstantie].

Omdat uit de geboorte-akte niet kon blijken dat [eiseres] de moeder van [de minderjarige] is heeft [hulpverleningsinstantie] de voogdij over [de minderjarige] verkregen, en wel tot [datum]. Daarna is [gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats] belast met de voogdij over [de minderjarige]. Deze situatie duurt voort tot op heden.

Inmiddels is komen vast te staan dat [eiseres] de juridische moeder is van [de minderjarige]. De buitenlandse geboorteakte van [de minderjarige] is op [inschrijfdatum] ingeschreven door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's‑Gravenhage. In deze akte is [eiseres] vermeld als zijnde de moeder van [de minderjarige].

[gedaagde] heeft [de minderjarige] op [datum] in een pleeggezin geplaatst waarvan de locatie voor [eiseres] aanvankelijk geheim was. Inmiddels weet [eiseres] waar [de minderjarige] verblijft.

[eiseres] vordert in dit kort geding, kort weergegeven, [gedaagde] te gelasten om [de minderjarige] binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis aan haar over te dragen, onder verbeurte bij niet nakoming daarvan van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag dat [gedaagde] in gebreke blijft, met de veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

[eiseres] heeft aan haar vordering de stellingen ten grondslag gelegd zoals in de dagvaarding weergegeven en heeft haar vordering ter zitting toegelicht. Zij heeft gepersisteerd bij haar vordering.

[gedaagde] heeft ter zitting bij monde van haar schriftelijk gevolmachtigde [naam gevolmachtigde], bijgestaan door advocaat mr. Ling voornoemd, verweer gevoerd en stelt dat de vordering van [eiseres] dient te worden afgewezen. In ieder geval, aldus [gedaagde], is geen reden om aan een eventuele veroordeling van [gedaagde] een dwangsom te verbinden omdat [gedaagde] de uitspraak van de voorzieningenrechter zal respecteren.

Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig, bij de beoordeling worden ingegaan.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank acht zich bevoegd van de vordering van [eiseres] kennis te nemen nu [gedaagde] statutair is gevestigd te [vestigingsplaats], derhalve in het arrondissement 's‑Hertogenbosch.

Als gesteld en niet betwist staat vast dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.

Vaststaat dat [gedaagde] de voogdij uitoefent over [de minderjarige] en dat daaraan niet een ontzetting of ontheffing van [eiseres] aan ten grondslag ligt. Voorts staat vast dat [de minderjarige] door [gedaagde] in een pleeggezin is geplaatst.

[gedaagde] heeft het besluit om [de minderjarige] in een pleeggezin te plaatsen genomen omdat haar inziens sprake was van een crisissituatie omdat de vader van [de minderjarige] zich meermaals bedreigend en agressief heeft uitgelaten jegens [eiseres] en medewerkers van [gedaagde]. [eiseres] betwist overigens dat sprake was van een crisissituatie.

[eiseres] doet ter onderbouwing van haar vordering een beroep op de toepasselijkheid van artikel 1:336a BW. Die bepaling impliceert dat een wijziging in het verblijf van [de minderjarige] dient te geschieden met toestemming van degene die gedurende minstens een jaar het kind heeft verzorgd en opgevoed met instemming van de voogd die het gezag over het kind heeft. Volgens [eiseres] doet deze situatie zich voor. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat [eiseres] niet dient te worden beschouwd als pleegouder in de zin van artikel 1:336a BW, stelt zij dat voornoemde bepaling analoog dient te worden toegepast.

[eiseres] concludeert dat [gedaagde] onrechtmatig handelt, omdat zij met instemming van de voogd vanaf de geboorte van [de minderjarige] voor hem heeft gezorgd en [gedaagde] haar niet om toestemming heeft gevraagd alvorens [de minderjarige] in een pleeggezin te plaatsen.

[gedaagde] stelt dat zij niet gehouden was om [eiseres] toestemming te vragen om wijziging in het verblijf van [de minderjarige] te brengen, nu het eerste lid van artikel 1: 336a BW door gebruik van de woorden ‘door een ander of anderen’ ziet op de pleegouder(s) en niet op de moeder. Subsidiair stelt [gedaagde] dat die toestemming verondersteld moet worden impliciet te zijn gegeven door de keuze die [eiseres] maakte om geen gebruik te maken van het aanbod om naar de vrouwenopvang te gaan.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat [gedaagde] [eiseres] niet uitdrukkelijk om toestemming heeft gevraagd tot plaatsing van [de minderjarige] in een pleeggezin. [eiseres] werd voor de keuze gesteld met [de minderjarige] naar een vrouwenopvang te gaan om vervolgens elders huisvesting te zoeken om een nieuw leven op te bouwen. Zo niet, dan zou [gedaagde] [de minderjarige] in een pleeggezin op een geheime locatie onderbrengen, vooralsnog voor de duur van zes maanden.

Ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 1:336a BW overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Weliswaar blijkt uit de wetsgeschiedenis dat bij de invoering in 1978 van onder meer artikel 336a BW, regelende het zogenaamde blokkaderecht, vooral vooropstond het versterken van de rechtspositie van pleegouders, derhalve derden, niet zijnde ouders, die een kind met toestemming van ouders of voogd een jaar of langer in hun gezin hadden opgevoed. De tekst van artikel 336a spreekt evenwel niet van pleegouders, doch in meer algemene zin van ‘een ander of anderen dan zijn voogd’ in wiens gezin het kind meer dan een jaar is verzorgd en opgevoed.

Daaronder is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook de ouder te begrijpen die niet met gezag over het kind is belast. Onaannemelijk is immers dat de wetgever aan niet met het gezag beklede ouders — en dan zeker in die gevallen waarin geen sprake is geweest van een ontheffing of ontzetting — tegenover de voogd een zwakkere positie zou hebben toegekend, dan derden/verzorgers van het kind ex artikel 1:336a BW toekomt.

Integendeel wordt in de wet aan ouders in de regel een sterkere positie toegekend dan aan derden, waaronder pleegouders.

Het vorenstaande betekent dat [gedaagde] op de voet van artikel 1:336a BW aan [eiseres] toestemming had moeten vragen om wijziging in het verblijf van [de minderjarige] te brengen.

Daar komt nog bij dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [eiseres], die [de minderjarige] reeds vanaf zijn geboorte, thans ruim vier jaren geleden, heeft verzorgd en opgevoed family life met [de minderjarige] heeft en [gedaagde] ook op grond van het bepaalde in artikel 8 EVRM de toestemming van [eiseres] had moeten vragen om wijziging in het verblijf van [de minderjarige] te brengen. Het primaire verweer van [gedaagde] wordt derhalve verworpen.

Ook het subsidiaire verweer van [gedaagde] wordt door de rechtbank verworpen. De rechtbank overweegt dat geen sprake is van een zogenaamde ‘veronderstelde toestemming’ zoals subsidiair door [gedaagde] is gesteld. Het feit dat [eiseres] niet de keuze maakte gebruik te maken van de vrouwenopvang mag niet worden aangemerkt als het geven van (impliciete) toestemming voor het wijzigen van het verblijf van [de minderjarige]. Immers het verwerpen van een keuze voor een bepaalde optie kan niet gelijk worden gesteld aan geven van toestemming voor een andere optie.

De voorzieningenrechter concludeert derhalve dat de vereiste toestemming voor het wijzigen van het verblijf van [de minderjarige] niet is verkregen door [gedaagde]. Voorts staat onbetwist vast dat [gedaagde] niet om vervangende toestemming hiervoor heeft verzocht aan de kinderrechter.

Voor zover ter zitting door [gedaagde] toestemming ex artikel 1:336a lid 2 BW is gevorderd moet die vordering worden afgewezen omdat de kinderrechter en niet de voorzieningenrechter daarover oordeelt en dat de procedure in kort geding zich daar in casu niet voor leent.

Nu noch sprake is geweest van toestemming van [eiseres] ex artikel 1:336a lid 1 BW, noch sprake is van vervangende toestemming ex artikel 1:336a lid 2 BW heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met de subjectieve rechten van [eiseres] hetgeen als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

De voorzieningenrechter zal de vordering van [eiseres] daarom toewijzen als in het dictum te melden.

Voor zover de vordering van [eiseres] ertoe strekt dat [gedaagde] haar een dwangsom verschuldigd is voor elke dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen wordt deze vordering afgewezen nu [gedaagde] heeft verklaard dit vonnis te zullen respecteren en de voorzieningenrechter geen redenen heeft te twijfelen aan de bereidheid hiertoe.

[gedaagde] zal als de meest in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De voorzieningenrechter:

gelast dat de minderjarige [naam minderjarige], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], door [gedaagde] zal worden overgedragen aan [eiseres], binnen twee dagen na betekening van dit vonnis;

verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, welke aan de zijde van eiseres worden begroot op € 1.402,81, bestaande uit € 90,81 dagvaardingskosten inclusief BTW, € 187,00 in debet gesteld vast recht, € 71,00 vast recht door eiseres te voldoen en € 1.054,00 salaris advocaat, te voldoen door storting op rekeningnummer 569990572 ten name van arrondissement 536 's‑Hertogenbosch, onder vermelding van zaaknummer 228218 /KG ZA 11-208;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.P.M. van Reijsen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.