HvJ EU, 16-02-2023, nr. C-707/20

Op grond van de sections 2 en 5 van de Corporation Tax Act 2009 (wet van 2009 inzake de vennootschapsbelasting; hierna: ‘CTA 2009’) en section 8 van de Taxation of Chargeable Gains Act 1992 (wet van 1992 op de meerwaardebelasting; hierna: ‘TCGA 1992’) moeten vennootschappen met fiscale woonplaats in het Verenigd Koninkrijk vennootschapsbelasting betalen over alle winst (met inbegrip van meerwaarde) die zij tijdens het betrokken boekjaar hebben gerealiseerd.

Overeenkomstig section 5, lid 3, CTA 2009 moeten vennootschappen die hun fiscale woonplaats buiten het Verenigd Koninkrijk hebben maar in dat land handelsactiviteiten uitoefenen via een vaste inrichting, vennootschapsbelasting betalen over de winst die aan die vaste inrichting kan worden toegerekend. Voorts moeten die vennootschappen op grond van section 10 B TCGA 1992 vennootschapsbelasting betalen over de meerwaarde die zij hebben gerealiseerd met de overdracht van activa die zich in het Verenigd Koninkrijk bevinden en die ten behoeve van die activiteiten of vaste inrichting worden gebruikt. Die activa worden overeenkomstig section 171, lid 1A, TCGA 1992 aangemerkt als ‘belastbare activa’.

Volgens de sections 17 en 18 TCGA 1992 worden overdrachten van activa die niet voortvloeien uit een overeenkomst die onder andere voorwaarden dan normale concurrentievoorwaarden is gesloten, en overdrachten van activa die ten gunste van een verbonden persoon zijn uitgevoerd, geacht te zijn verricht tegen een vergoeding die gelijk is aan de marktwaarde.

Section 171 TCGA 1992 en de sections 775 en 776 CTA 2009 (hierna samen: ‘regelingen inzake overdrachten binnen een groep’) bepalen dat de overdracht van activa tussen vennootschappen van een groep die vennootschapsbelasting moeten afdragen in het Verenigd Koninkrijk, belastingneutraal moet plaatsvinden.

Meer in het bijzonder bepaalt section 171 TCGA 1992 dat een overdracht van activa binnen een groep waarbij onderneming A, die belastingplichtig is in het Verenigd Koninkrijk, de activa overdraagt aan onderneming B, die eveneens belastingplichtig is in dat land, wordt geacht te zijn verricht tegen een vergoeding die noch tot meerwaarde, noch tot verlies leidt (zodat B wordt geacht de activa op dezelfde financiële basis te hebben verworven als die waarop A de activa had verworven). Niettemin kan achteraf een belastingverplichting ontstaan indien de overdracht van de activa tot meerwaarde leidt in omstandigheden waarin section 171 TCGA 1992 niet van toepassing is (bijvoorbeeld indien B de activa overdraagt aan een onderneming buiten de groep of aan een onderneming van de groep die niet vennootschapsbelastingplichtig is in het Verenigd Koninkrijk).

Ook indien section 775 CTA 2009 van toepassing is, ontstaat er geen belastingverplichting (of aftrek bij verlies) wanneer immateriële goederen binnen een groep worden overgedragen door onderneming A, die belastingplichtig is in het Verenigd Koninkrijk, aan onderneming B, die eveneens belastingplichtig is in dat land. B wordt immers geacht de betrokken activa al die tijd dat zij in handen waren van A, zelf in eigendom te hebben gehad, en die activa tegen dezelfde basiskosten als A te hebben verworven. Niettemin kan er achteraf een belastingverplichting ontstaan, met name wanneer de activa worden overgedragen in omstandigheden waarin section 775 CTA 2009 niet van toepassing is (namelijk wanneer de activa worden overgedragen aan een onderneming buiten de groep of aan een onderneming die niet belastingplichtig is in het Verenigd Koninkrijk).

Het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland heeft een groot aantal verdragen en akkoorden met andere landen gesloten, die over het algemeen gebaseerd zijn op het modelbelastingverdrag van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO). Meer in het bijzonder is in artikel 13, lid 5, van het tussen het Verenigd Koninkrijk en Zwitserland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting bepaald dat over de meerwaarde die voortvloeit uit de overdracht van activa, zoals de meerwaarde die in de onderhavige procedure aan de orde is, enkel belasting hoeft te worden afgedragen op het grondgebied waar de vervreemder is gevestigd.

Overeenkomstig section 59D van de Taxes Management Act 1970 (wet van 1970 betreffende het belastingbeheer) in de versie die in het hoofdgeding van toepassing is (hierna: ‘TMA 1970’) wordt de vennootschapsbelasting over een boekjaar negen maanden en een dag na het einde van dat boekjaar invorderbaar. Voorts bepalen de sections 55 en 56 TMA 1970 dat wanneer bij de First-tier Tribunal (Tax Chamber) (belastingrechter in eerste aanleg, Verenigd Koninkrijk) een beroep is ingesteld tegen een besluit van de belastingdienst (waaronder een besluit tot gedeeltelijke sluiting) dat tot wijzigingen leidt in de aangifte die een vennootschap over een bepaald boekjaar heeft gedaan, de betaling van de vastgestelde belasting kan worden uitgesteld met instemming van de belastingdienst of middels het indienen van een verzoek daartoe bij die rechter, zodat die belasting pas invorderbaar wordt nadat die rechter uitspraak heeft gedaan in het beroep dat bij hem is ingesteld.

Aangezien de prejudiciële vragen zowel betrekking hebben op artikel 49 VWEU, dat de vrijheid van vestiging regelt, als op artikel 63 VWEU, dat het vrije verkeer van kapitaal regelt, moet worden vastgesteld welke vrijheid in het hoofdgeding van toepassing is.5.

Om vast te stellen of een nationale wettelijke regeling onder de ene dan wel de andere van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden valt, dient volgens vaste rechtspraak rekening te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie.6.

Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling die alleen van toepassing is op participaties waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, onder artikel 49 VWEU valt. Daarentegen kunnen nationale bepalingen die van toepassing zijn op participaties die enkel als belegging worden genomen zonder dat het de bedoeling is invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming uit te oefenen, uitsluitend aan het beginsel van het vrije verkeer van kapitaal worden getoetst.7.

De wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, heeft betrekking op de fiscale behandeling van overdrachten van activa binnen dezelfde groep ondernemingen.8. Zoals de verwijzende rechter opmerkt, kan een dergelijke wettelijke regeling onder artikel 49 VWEU en onder artikel 63 VWEU vallen.9. Uit vaste rechtspraak blijkt evenwel dat een nationale maatregel die verband houdt met zowel de vrijheid van vestiging als het vrije verkeer van kapitaal, in beginsel slechts uit het oogpunt van één van deze twee vrijheden moet worden onderzocht indien blijkt dat in de omstandigheden van het hoofdgeding een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden.10.

Mijns inziens heeft de nationale maatregel die in casu aan de orde is hoofdzakelijk betrekking op de vrijheid van vestiging. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt immers dat de regelingen inzake overdrachten binnen een groep enkel van toepassing zijn op overdrachten binnen een ‘groep’ ondernemingen, welk begrip in section 170, lid 3, TCGA 1992 is gedefinieerd als een vennootschap en al haar dochterondernemingen waarin zij een belang van 75 % heeft (alsook de 75 %-dochterondernemingen van die dochterondernemingen). Bijgevolg zijn de regelingen inzake overdrachten binnen een groep enkel van toepassing op de overdrachten van activa tussen een moedermaatschappij en de dochterondernemingen (of sub-dochterondernemingen) waarop die moedermaatschappij een bepalende directe (of indirecte) invloed heeft, en op overdrachten van activa tussen dochterondernemingen (of sub-dochterondernemingen) die een gemeenschappelijke moedermaatschappij hebben die een bepalende gemeenschappelijke invloed op hen uitoefent. In beide gevallen worden de regelingen inzake overdrachten binnen een groep ingeroepen op grond van de participatie waarmee de moedermaatschappij een bepalende invloed kan uitoefenen op haar dochterondernemingen. De betrokken wettelijke regeling heeft dus enkel betrekking op de relaties binnen een groep ondernemingen, en het Hof heeft duidelijk vastgesteld dat dit type wettelijke regelingen hoofdzakelijk ingrijpt in de vrijheid van vestiging.11.

Bovendien zouden beperkingen van het vrije verkeer van kapitaal, gesteld al dat de betrokken wettelijke regeling die vrijheid zou beperken, het onvermijdelijke gevolg zijn van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging, en dus geen autonome toetsing van die regeling aan artikel 63 VWEU rechtvaardigen.12. Het Hof hoeft dus niet, zoals GL in wezen stelt, na te gaan of de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is binnen de werkingssfeer van artikel 49 VWEU valt door zich in plaats van op het voorwerp van de wettelijke regeling op de feiten van de zaak te baseren, noch subsidiair te onderzoeken of artikel 63 VWEU van toepassing is. Niettemin kan het Hof de informatie van deze eerste analyse gebruiken om een antwoord te formuleren op de eerste, de tweede en de vierde prejudiciële vraag, die betrekking hebben op de toepassing van artikel 63 VWEU.

Gelet op het voorgaande dienen de derde, de vijfde en de zesde prejudiciële vraag enkel in het licht van artikel 49 VWEU te worden beantwoord.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een nationale wettelijke regeling die, zoals de regelingen inzake overdrachten binnen een groep, een onmiddellijke belasting heft over een overdracht van activa door een vennootschap met fiscale woonplaats in het Verenigd Koninkrijk aan een zustervennootschap met fiscale woonplaats in Zwitserland (die in het Verenigd Koninkrijk geen bedrijf uitoefent door middel van een vaste inrichting), wanneer die beide vennootschappen 100 %-dochterondernemingen zijn van een gemeenschappelijke moedermaatschappij met fiscale woonplaats in een andere lidstaat, de vrijheid van vestiging van die moedervennootschap in de zin van artikel 49 VWEU beperkt in omstandigheden waarin een dergelijke overdracht belastingneutraal zou zijn indien de zustervennootschap in het Verenigd Koninkrijk was gevestigd (of daar een bedrijf uitoefende door middel van een vaste inrichting).

Volgens GL vereist de vrijheid van vestiging van de Nederlandse vennootschap in dat verband dat de regelingen inzake overdrachten binnen een groep tevens worden toegepast op overdrachten van activa aan dochterondernemingen van die vennootschap die buiten het Verenigd Koninkrijk zijn gevestigd, waarbij het niet uitmaakt of die dochterondernemingen in een lidstaat dan wel in een derde land zijn gevestigd. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk vormt de heffing van een onmiddellijke belasting over overdrachten zoals de overdracht van 2011, waarbij activa door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap worden overgedragen aan een zustervennootschap in Zwitserland, geen beperking van de vrijheid van vestiging. De Commissie, tot slot, stelt dat een dergelijke transactie niet binnen de werkingssfeer van artikel 49 VWEU valt, omdat Zwitserland geen lidstaat van de Unie is.

Vooraf moet, ten eerste, worden opgemerkt dat deze vraag enkel betrekking heeft op typen transacties zoals de overdrachtsconstructie van 2011, waarbij activa door een in het Verenigd Koninkrijk belastingplichtige vennootschap worden overgedragen aan een vennootschap met fiscale woonplaats buiten de Unie (in casu in Zwitserland) die niet belastingplichtig is in het Verenigd Koninkrijk.

Ten tweede heeft deze vraag betrekking op de situatie waarin de moedermaatschappij haar vrijheid als bedoeld in artikel 49 VWEU heeft uitgeoefend door een dochteronderneming (in casu GL) op te richten in het Verenigd Koninkrijk. De vrijheid van vestiging zal dus enkel vanuit de invalshoek van de rechten van de moedermaatschappij (in casu de Nederlandse vennootschap) worden onderzocht.

Vanuit dat oogpunt herinner ik aan de vaste rechtspraak van het Hof waaruit blijkt dat vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, op grond van artikel 49 VWEU juncto artikel 54 VWEU het recht hebben om hun activiteiten in andere lidstaten uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap.13. Die bepalingen beogen dus met name het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst te garanderen door elke ongunstige behandeling op grond van de plaats van de hoofdvestiging van vennootschappen te verbieden.14.

Hieruit volgt dat de (Nederlandse) moedermaatschappij op grond van artikel 49 VWEU mag verlangen dat haar dochteronderneming (GL) wordt behandeld onder dezelfde voorwaarden als die welke in het Verenigd Koninkrijk zijn vastgesteld voor vennootschappen met fiscale woonplaats in het Verenigd Koninkrijk.15.

Vastgesteld moet worden dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regelingen inzake overdrachten binnen een groep, en met name section 171 TCGA 1992, geen enkel verschil in behandeling naargelang van de fiscale woonplaats van de moedermaatschappij meebrengen, aangezien die regelingen de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochterondernemingen van een moedermaatschappij die haar hoofdvestiging in een andere lidstaat heeft, op exact dezelfde wijze behandelen als de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochterondernemingen van een moedermaatschappij die haar hoofdvestiging in het Verenigd Koninkrijk heeft. GL zou dus, anders gezegd, dezelfde fiscale behandeling hebben genoten indien haar moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk was gevestigd, wat erop neerkomt dat er op het niveau van de moedermaatschappijen geen enkel verschil in behandeling wordt gemaakt.

Hieruit volgt dat het Verenigd Koninkrijk de dochteronderneming van een vennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd niet ongunstiger behandelt dan een vergelijkbare dochteronderneming van een vennootschap die in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, en dat artikel 49 VWEU zich er niet tegen verzet dat onmiddellijke belasting wordt geheven in de omstandigheden waarnaar de derde prejudiciële vraag verwijst.

Aan die conclusie kan mijns inziens niet worden afgedaan door de verschillende argumenten die GL aanvoert ter ondersteuning van haar stelling dat sprake is van een verschil in behandeling tussen de Nederlandse vennootschap en een moedermaatschappij die in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd, en dat bijgevolg de vrijheid van vestiging wordt beperkt.

In de eerste plaats kan immers niet worden meegegaan met het argument waarmee GL onder verwijzing naar het arrest van 27 november 2008, Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659), stelt dat een verschil in behandeling enkel op adequate wijze kan worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de feiten zoals die zich hebben voorgedaan (te weten een overdracht door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming van een moedermaatschappij buiten het Verenigd Koninkrijk aan een zusteronderneming buiten het Verenigd Koninkrijk) en de feiten van een zuiver interne situatie (te weten een overdracht door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming van een moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk aan een dochteronderneming die ook in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd).

Anders dan GL stelt, verschilt de zaak waarin het arrest Papillon is gewezen van het onderhavige geval. In de zaak Papillon heeft het Hof immers een stelsel onderzocht waarbij de keuze voor een fiscale-integratieregeling afhankelijk kon worden gesteld van de vraag of de moedervennootschap haar indirecte participaties via een in Frankrijk gevestigde dochteronderneming hield dan wel via een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming. In die omstandigheden was het van wezenlijk belang om, zoals het Hof heeft gedaan, rekening te houden met de vergelijkbaarheid tussen een communautaire situatie en een zuiver interne situatie. Het is duidelijk dat het Hof geen standaardarrest heeft gewezen waaruit voortvloeit dat ongeacht de omstandigheden een vergelijking moet worden gemaakt tussen de feiten zoals die zich hebben voorgedaan en een zuiver interne situatie. Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt juist duidelijk dat een dochteronderneming waarvan de moedermaatschappij in een andere lidstaat is gevestigd op grond van artikel 49 VWEU onder dezelfde voorwaarden moet worden behandeld als die welke door de lidstaat van ontvangst worden toegepast ten aanzien van een dochteronderneming waarvan de moedermaatschappij, net als die dochteronderneming, in die lidstaat van ontvangst is gevestigd. De vergelijking die GL voorstelt, zou van de lidstaat van ontvangst verlangen dat hij een in die lidstaat gevestigde dochteronderneming waarvan de moedermaatschappij niet in die lidstaat is gevestigd fiscaal gunstiger behandelt dan een in die lidstaat gevestigde dochteronderneming waarvan de moedermaatschappij wel in dezelfde lidstaat is gevestigd.

In de tweede plaats stelt GL in wezen dat het hoe dan ook niet uitmaakt of al dan niet sprake is van een verschil in behandeling, aangezien volgens de rechtspraak van het Hof alle maatregelen die ‘de uitoefening van de vrijheid van vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken’ als beperkingen van deze vrijheid moeten worden beschouwd.16. Volgens GL maakt het feit dat zij in alle gevallen, ook wanneer het economische eigendom van de activa ongewijzigd blijft, onmiddellijk belasting moet betalen over de overdracht van activa aan in het buitenland gevestigde vennootschappen van de groep, de uitoefening van de vrijheid van vestiging van de Nederlandse vennootschap, bij de verwerving van GL, minder aantrekkelijk.

Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de door GL aangehaalde rechtspraak op grond waarvan de vrijheid van vestiging wordt beperkt wanneer een maatregel ‘de uitoefening van die vrijheid minder aantrekkelijk maakt’, betrekking heeft op andere situaties dan die in het hoofdgeding, namelijk op situaties waarin een vennootschap die haar vrijheid van vestiging in een andere lidstaat wil uitoefenen een nadeel ondervindt in vergelijking met een vergelijkbare vennootschap die die vrijheid niet uitoefent.17. Indien die vergelijking ontbreekt, kan iedere opgelegde belastingverplichting in strijd zijn met artikel 49 VWEU, aangezien het minder aantrekkelijk is om belasting te moeten betalen dan om van die verplichting te worden vrijgesteld. De rechtspraak van het Hof inzake de exitheffing18. bevestigt immers dat de analyse moet worden verricht op basis van de vaststelling van een verschil in behandeling, dus op basis van een vergelijking en niet enkel op basis van de vraag of de nationale maatregelen de uitoefening van de vrijheid ‘minder aantrekkelijk’ maken. Zo heeft het Hof geoordeeld dat de vrijheid van vestiging wordt beperkt door nationale maatregelen op grond waarvan de overdracht van de vaste inrichting zelf naar een andere lidstaat ongunstiger wordt behandeld in vergelijking met de overdracht van een vestiging binnen de lidstaat19., of op grond waarvan de overdracht van activa aan een vestiging in een andere lidstaat ongunstiger wordt behandeld in vergelijking met de overdracht van activa aan een vestiging binnen de lidstaat.20.

Daarentegen wordt, zoals in de punten 45 en 46 van deze conclusie is opgemerkt, met de nationale maatregelen in de situatie waarnaar de derde prejudiciële vraag verwijst onmiddellijk belasting geheven over een transactie waarbij activa door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming van een moedermaatschappij buiten het Verenigd Koninkrijk worden overgedragen naar een derde land, en leggen die maatregelen dezelfde belastingverplichting op in een vergelijkbare situatie waarin activa naar een derde land worden overgedragen door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming waarvan de moedermaatschappij eveneens in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd.

In de derde plaats zijn de omstandigheden van het hoofdgeding, anders dan GL stelt, niet identiek aan die van de zaak die tot het arrest Test Claimants II heeft geleid. GL voert dat arrest aan ter ondersteuning van haar standpunt dat het ontbreken van de mogelijkheid van uitstel van betaling voor de overdracht van 2011, de vrijheid van vestiging van de Nederlandse vennootschap beperkt wat betreft de verwerving van GL, ongeacht de plaats van vestiging van de zusteronderneming, die niet relevant is voor de analyse.

Er zij evenwel op gewezen dat de regelingen inzake overdrachten binnen een groep materieelrechtelijk verschillen van de regelgeving van het Verenigd Koninkrijk inzake onderkapitalisatie die in het arrest Test Claimants II is onderzocht en door GL wordt aangevoerd. De regelgeving van het Verenigd Koninkrijk inzake onderkapitalisatie had als wezenlijk kenmerk dat zij de mogelijkheid voor een in dat land gevestigde onderneming beperkte om de rente af te trekken die die onderneming had betaald aan haar directe of indirecte moedermaatschappij die in een andere lidstaat was gevestigd (of aan een andere vennootschap die onder de zeggenschap van die maatschappij viel), terwijl die regelgeving die beperkingen niet oplegde aan de betaling van rente door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap aan een eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedermaatschappij. Het Hof heeft geoordeeld dat dat verschil in behandeling van ingezeten dochterondernemingen ‘op grond van de plaats van de zetel van hun moedermaatschappij’ een beperking vormde van de vrijheid van vestiging van vennootschappen die in andere lidstaten waren gevestigd.21.

Aangezien het verschil in behandeling dat uit de regelgeving inzake onderkapitalisatie voortvloeide gebaseerd was op de plaats van vestiging van de moedermaatschappij, werd de vrijheid van die moedermaatschappij beperkt zowel bij de rechtstreekse rentebetaling aan een moedermaatschappij in een lidstaat buiten het Verenigd Koninkrijk als bij de rechtstreekse rentebetaling aan een andere vennootschap die onder de zeggenschap van die moedermaatschappij viel (ongeacht de plaats van vestiging van die vennootschap).22. Daarentegen leidt de toepassing van regelingen inzake overdrachten binnen een groep op een transactie waarbij een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming van een Nederlandse moedermaatschappij activa overdraagt aan een in Zwitserland gevestigde zusteronderneming geenszins tot een verschil in behandeling op grond van de plaats van vestiging van de moedermaatschappij, zoals hierboven reeds is benadrukt. De regelingen inzake overdrachten binnen een groep zouden op precies dezelfde wijze worden toegepast indien de moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk zou zijn opgericht of zijn gevestigd.

Gelet op de voorgaande overwegingen stel ik voor om op de derde prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling inzake overdrachten binnen een groep die een onmiddellijke belasting heft over een transactie waarbij activa door een vennootschap met fiscale woonplaats in het Verenigd Koninkrijk worden overgedragen aan een zustervennootschap met fiscale woonplaats in Zwitserland (die in het Verenigd Koninkrijk geen bedrijf uitoefent door middel van een vaste inrichting) in het geval dat die beide vennootschappen 100 %-dochterondernemingen zijn van een gemeenschappelijke moedermaatschappij met fiscale woonplaats in een andere lidstaat, in omstandigheden waarin een dergelijke overdracht belastingneutraal zou zijn indien de zustervennootschap in het Verenigd Koninkrijk was gevestigd (of daar een bedrijf uitoefende door middel van een vaste inrichting).

Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, in het geval dat de regelingen inzake overdrachten binnen een groep de vrijheid van vestiging zouden beperken en die beperking in beginsel gerechtvaardigd zou zijn op grond van dwingende redenen van algemeen belang, te weten de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te handhaven, een dergelijke beperking als noodzakelijk en evenredig kan worden beschouwd, met name in omstandigheden waarin de betrokken belastingplichtige als tegenprestatie voor de overdracht van de activa opbrengsten heeft gerealiseerd die volledig overeenstemmen met de marktwaarde van die activa.

Gelet op het door mij voorgestelde antwoord op de derde prejudiciële vraag hoeft deze vraag niet te worden beantwoord voor zover zij betrekking heeft op de overdracht van 2011.

Wat de overdracht van 2014 betreft, staat tussen partijen in het hoofdgeding vast dat de regelingen inzake overdrachten binnen een groep, en met name section 171 TCGA 1992, tot gevolg hebben dat de fiscale behandeling van in het Verenigd Koninkrijk vennootschapsbelastingplichtige ondernemingen die activa binnen een groep overdragen, verschilt naargelang van de vraag of de cessionaris (zoals de Nederlandse vennootschap) al dan niet vennootschapsbelastingplichtig is in het Verenigd Koninkrijk. Meer in het bijzonder ontstaat er geen enkele belastingverplichting wanneer een dergelijke vennootschap activa overdraagt aan een onderneming van de groep die belastingplichtig is in het Verenigd Koninkrijk, maar staan die regels aan een dergelijk voordeel in de weg wanneer de begunstigde van de overdracht, zoals in casu bij de overdracht van 2014, een onderneming van de groep is die in een andere lidstaat belastingplichtig is. Derhalve kunnen die regels de vrijheid van vestiging beperken.

Die uitlegging van partijen kan ik alleen maar onderschrijven, aangezien de regelingen inzake overdrachten binnen een groep daadwerkelijk tot een minder gunstige fiscale behandeling leiden van in het Verenigd Koninkrijk vennootschapsbelastingplichtige ondernemingen die activa binnen de groep overdragen aan verwante vennootschappen die geen vennootschapsbelasting in het Verenigd Koninkrijk afdragen.

De verwijzende rechter gaat uit van de premisse dat een dergelijke beperking in beginsel kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, namelijk de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te handhaven. Het Verenigd Koninkrijk zou met andere woorden bevoegd moeten zijn om belasting over de gerealiseerde meerwaarde te heffen voordat de activa worden overgedragen aan een vennootschap die geen vennootschapsbelasting afdraagt in het Verenigd Koninkrijk. Die premisse lijkt mij gegrond. Het Hof heeft immers erkend dat het handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in beginsel een verschil in behandeling kan rechtvaardigen tussen grensoverschrijdende transacties en transacties binnen dezelfde belastingjurisdictie.23. Wat meer in het bijzonder de exitheffing betreft, heeft het Hof vastgesteld dat de noodzaak van die heffing de beperking van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen.24. Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat die rechtvaardiging enkel toelaatbaar is indien en voor zover zij niet verder gaat dan noodzakelijk is ter verwezenlijking van de doelstelling om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden.25.

In die context moet alleen nog de door partijen betwiste vraag worden beantwoord of het gelet op die doelstelling evenredig is om de betrokken belasting onmiddellijk in te vorderen, zonder mogelijkheid van uitstel van betaling. De vraag van de verwijzende rechter lijkt immers in werkelijkheid betrekking te hebben op het gevolg van het feit dat GL op grond van de regelingen inzake overdrachten binnen een groep is uitgesloten van belastingvrijstelling, namelijk de omstandigheid dat het bedrag van de verschuldigde belasting onmiddellijk invorderbaar is.

Dienaangaande stelt GL dat de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is, identiek is aan de situaties die het Hof met betrekking tot de exitheffing heeft onderzocht, die ofwel betrekking hebben op een belastingplichtige die de belastingjurisdictie van een lidstaat verlaat, ofwel op de overdracht van activa buiten die belastingjurisdictie.26. Het Hof heeft vastgesteld dat het met de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid verenigbaar is om het bedrag van de belasting te berekenen op de datum waarop de activa buiten de belastingjurisdictie worden overgedragen, maar dat het heffen van een onmiddellijke belasting zonder mogelijkheid van uitstel van betaling onevenredig is.27.

De regering van het Verenigd Koninkrijk merkt op dat de nationale wettelijke regeling tot doel heeft om te waarborgen dat het gewone stelsel voor het vaststellen en innen van belasting over de daadwerkelijke overdracht van activa, wordt toegepast wanneer de overdracht tot gevolg heeft dat er geen belasting over die activa wordt geheven in het Verenigd Koninkrijk. Gelet op die doelstelling gaat dat stelsel, dat de gewone heffings- en inningsmaatregelen (waaronder het recht om betaling van de belasting uit te stellen middels instelling van een beroep) op die transactie toepast, niet verder dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het doel ervan. Bovendien verschilt die wettelijke regeling materieelrechtelijk van de wettelijke regeling die aan de orde is in de rechtspraak van het Hof inzake de exitheffing, op grond waarvan een specifieke belasting wordt geheven wanneer de activa de belastingjurisdictie van de betrokken lidstaat verlaten terwijl de entiteit die de belasting verschuldigd is die activa niet heeft overgedragen.

Alvorens die vraag ten gronde te onderzoeken, acht ik het noodzakelijk om in de eerste plaats enkele preciseringen van procedurele aard te verstrekken. Meer in het bijzonder breng ik in herinnering dat de rechter in eerste aanleg in casu heeft geoordeeld dat een corrigerende maatregel die voorziet in de mogelijkheid van uitstel van betaling op basis van een betaling in termijnen verenigbaar is met het Unierecht, maar dat deze rechter geen uitwerking kan geven aan een dergelijke maatregel (omdat hij niet over de exacte uitvoeringsregels van een afbetalingsregeling heeft te beslissen), en dat hij in plaats daarvan de exitheffing buiten toepassing heeft gelaten. Voorts is GL in beroep gegaan tegen het gedeeltelijke-sluitingsbesluit betreffende de overdracht van 2014, waarna zij de betaling van de vennootschapsbelasting heeft uitgesteld tot na de uitspraak op dat beroep, waartoe zij gerechtigd is op grond van section 55 TMA 1970. Bijgevolg was zij niet verplicht om de betrokken vennootschapsbelasting te betalen (en heeft zij die belasting niet betaald). Derhalve rijst de vraag of de omstandigheid dat GL erin is geslaagd om de betaling uit te stellen door een beroep in te stellen en door andere nationale wettelijke bepalingen toe te passen, relevant is. Naar mijn mening is dat niet het geval. Zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, heeft het Hof weliswaar geoordeeld dat de nationale wettelijke regeling enkel verenigbaar is met het Unierecht indien zij voorziet in een mogelijkheid van uitstel van betaling, maar moet die optie los van het bestaan van een geding beschikbaar zijn.

Wat in de tweede plaats de zaak ten gronde betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de lidstaten, aangezien zij gerechtigd zijn belasting te heffen over de meerwaarde die is ontstaan in de periode waarin de betrokken activa zich op hun grondgebied bevonden, voor deze belastingheffing een ander belastbaar feit kunnen kiezen dan de daadwerkelijke realisatie van deze meerwaarde, teneinde te garanderen dat over deze activa belasting wordt geheven.28. Een lidstaat kan dus belasting heffen over latente meerwaarde teneinde te garanderen dat over deze activa belasting wordt geheven.29. Het Hof heeft de onmiddellijke invordering van latente meerwaarde evenwel als onevenredig aangemerkt, omdat latente meerwaarde de belastingplichtige niet in staat stelt om de belasting te betalen en die omstandigheid bij de inning van een exitheffing tot een specifiek liquiditeitsnadeel voor de belastingplichtige leidt.30. Aangezien het Hof onmiddellijke invordering van de exitheffing niet heeft aanvaard omdat voor de belastingplichtige een liquiditeitsnadeel ontstaat, is het duidelijk dat de periode voldoende lang moet zijn om dat probleem op te vangen.31.

Derhalve rijst in casu de vraag in hoeverre de rechtspraak van het Hof inzake de heffing van belasting over latente meerwaarde kan worden ingeroepen in omstandigheden waarin de vervreemder van de activa de meerwaarde heeft gerealiseerd. Anders dan de exitheffing, die betrekking heeft op latente meerwaarde, hebben de regelingen inzake overdrachten binnen een groep immers betrekking op gerealiseerde meerwaarde.

Zoals de Commissie benadrukt, zijn in dat verband twee omstandigheden in het bijzonder relevant om onderscheid te maken tussen latente meerwaarde en de meerwaarde die de vervreemder heeft gerealiseerd met de overdracht van activa binnen een groep ondernemingen. Ten eerste worden alle gevallen waarin een exitheffing aan de orde is, met inbegrip van gevallen van herinvesteringen, gekenmerkt door het feit dat de belastingplichtige wordt geconfronteerd met een liquiditeitsprobleem wanneer hij belasting moet betalen over de meerwaarde die hij nog niet heeft gerealiseerd. Ten tweede moeten de belastingautoriteiten toezien op de betaling van de belasting over de meerwaarde die is gerealiseerd in de periode waarin de activa zich binnen hun belastingjurisdictie bevonden en kan het risico dat de belasting niet wordt betaald toenemen naarmate de tijd verstrijkt.

In het geval dat meerwaarde is gerealiseerd met de overdracht van activa heeft de belastingplichtige evenwel niet te maken met een liquiditeitsprobleem en kan hij de belasting over de meerwaarde eenvoudigweg betalen met de opbrengst van de overgedragen activa. In casu blijkt immers uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat vaststaat dat GL als tegenprestatie voor de overdrachten van 2011 en 2014 een vergoeding heeft ontvangen die overeenkomt met de volledige marktwaarde van die overdrachten. Bijgevolg kwam de meerwaarde waarover GL belasting moest betalen overeen met de gerealiseerde meerwaarde, en heeft GL een contante tegenprestatie ontvangen waarmee zij de betrokken belasting kon betalen die zij over die overdrachten verschuldigd was. Zonder de heffing van een onmiddellijke belasting zou de lidstaat dus het risico lopen dat de belasting niet wordt betaald, welk risico kan toenemen naarmate de tijd verstrijkt. Derhalve verschilt de beoordeling van de evenredigheid in het onderhavige geval van de beoordeling in de gevallen die betrekking hebben op de exitheffing. Teneinde te waarborgen dat de beperking die wordt veroorzaakt door de regelingen inzake overdrachten binnen een groep evenredig is, is het derhalve gerechtvaardigd dat aan de belastingplichtige geen mogelijkheid van uitstel van betaling wordt toegekend.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging op de vijfde prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een beperking van het recht op vrije vestiging die het gevolg is van een verschil in behandeling tussen nationale en grensoverschrijdende overdrachten van activa onder bezwarende titel binnen een groep ondernemingen op grond van een nationale wettelijke regeling waarbij een onmiddellijke belasting wordt geheven over een overdracht van activa door een vennootschap met fiscale woonplaats in het Verenigd Koninkrijk, in beginsel kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te handhaven, zonder dat het noodzakelijk is om te voorzien in de mogelijkheid van uitstel van belastingbetaling teneinde de evenredigheid van die beperking te waarborgen wanneer de betrokken belastingplichtige als tegenprestatie voor de overdracht van de activa opbrengsten heeft gerealiseerd die volledig overeenstemmen met de marktwaarde van die activa.

Met zijn zesde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welke gevolgen hij dient te verbinden aan een eventueel ontkennend antwoord op de vijfde vraag, dat wil zeggen in het geval dat het Hof zou vaststellen dat de beperking van de vrijheid van vestiging niet als noodzakelijk en evenredig kan worden beschouwd.

Gelet op het door mij voorgestelde antwoord op de vijfde vraag behoeft de zesde prejudiciële vraag niet te worden beantwoord.