Rb. Gelderland, 05-01-2017, nr. C/05/312080 / KG ZA 16-552

mede in zijn hoedanigheid van hoofd van de plaatselijke politie,

zetelend te De Steeg, gemeente Rheden,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE RHEDEN,

zetelend te De Steeg, gemeente Rheden,

gedaagden,

advocaat mr. H.A. Bijkerk te Arnhem.

Partijen zullen hierna [eiseres], de burgemeester en de gemeente genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 12 december 2016 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.

[eiseres] woont met haar vier minderjarige kinderen in een woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. Haar echtgenoot, de heer [de man], is in 2013 in staat van faillissement verklaard en woont al enige tijd niet meer in de woning.

[eiseres] en [de man] waren eigenaar van de woning.

Tussen [eiseres] en de curator in het faillissement van [de man] is een procedure aanhangig over de vraag of de woning geheel of ten dele in het faillissement van [de man] valt.

De hypotheekhouders (Coöperatieve Rabobank U.A. en Rabohypotheekbank N.V., nader tezamen: de Rabobank) hebben in het najaar van 2016 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot het verkrijgen van verlof (als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW) om de woning onderhands te verkopen aan de heer [X]. [eiseres] en de curator zijn tijdens de mondelinge behandeling als verweerders verschenen. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking (uitvoerbaar bij voorraad) van 21 oktober 2016 bepaald dat de verkoop van de woning onderhands zal geschieden overeenkomstig de goedgekeurde koopovereenkomst tussen Rabobank en de heer P.H.J. Burger (hierna: Burger) van 10 oktober 2016. Tevens zijn “[de man] en de zijnen” in die beschikking – samengevat –veroordeeld tot ontruiming van de woning binnen twee weken na betekening van de beschikking.

Bij notariële akte van 7 november 2016 is de woning aan Burger geleverd, waarna deze leveringsakte op 8 november 2016 in de registers van het Kadaster is ingeschreven.

Op 28 november 2016 heeft de deurwaarder in opdracht van Burger afzonderlijk aan [eiseres] en de curator de grosse van de notariële akte van levering van 7 november 2016 en de grosse van de beschikking van 21 oktober 2016 betekend en bevel gedaan om binnen veertien dagen de woning te ontruimen en aangezegd dat indien niet aan dat bevel wordt voldaan de woning op 13 december 2016 vanaf 09:30 uur zou worden ontruimd.

Bij e-mailbericht van 24 november 2016 heeft de advocaat van [eiseres] (de burgemeester van) de gemeente Rheden gevraagd om te bevestigen dat zij geen bijstand zal verlenen aan de ontruiming van de woning, omdat er geen titel tot ontruiming zou zijn tegen [eiseres] en haar kinderen. Daarbij is, ten overvloede, gewezen op art. 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK).

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter de burgemeester en de gemeente verbiedt om medewerking als bedoeld in artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij de ontruiming van de woning te verlenen, kosten rechtens.

De burgemeester en de gemeente voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

de ontvankelijkheid

De burgemeester heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] in haar vordering jegens de burgemeester niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat een burgemeester een bestuursorgaan van een gemeente is en als zodanig geen zelfstandige (publiekrechtelijke) rechtspersoonlijkheid bezit, hetgeen wel is vereist om in rechte te kunnen optreden. [eiseres] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

De bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden komt in beginsel alleen toe aan natuurlijke personen en rechtspersonen. Een uitzondering hierop valt uitsluitend aan te nemen als daartoe een bijzondere grond bestaat, zoals in het geval dat de wet een orgaan van een rechtspersoon uitdrukkelijk procesbevoegdheid toekent (vgl. HR 25 november 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4696, NJ 1984/297). Voor het aannemen van procesbevoegdheid is ontoereikend dat de wet het orgaan vertegenwoordigingsbevoegdheid toekent, al dan niet in rechte (vgl. o.m. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3653, NJ 2015/36 en HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2233, NJB 2016/1838).

In artikel 444, tweede lid Rv is bepaald dat indien de geëxecuteerde weigert toegang te verlenen of de deurwaarder hem niet aantreft en ook niemand die voor hem kan of wil optreden, de deurwaarder zich dient te vervoegen bij de burgemeester: “in wiens tegenwoordigheid de opening van de deuren en van het huisraad zal worden gedaan voor zover dat redelijkerwijs nodig is. De burgemeester kan zich doen vertegenwoordigen door een ambtenaar van politie die tevens hulpofficier van justitie is.” Uit dit artikel noch uit een andere wetsbepaling vloeit een vertegenwoordigingsbevoegdheid dan wel een uitdrukkelijke procesbevoegdheid van de burgemeester voort. Gelet hierop zal [eiseres] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering jegens de burgemeester en resteert de vordering ingesteld tegen de gemeente aan wie op grond van artikel 2:1 BW rechtspersoonlijkheid toekomt.

het spoedeisend belang

Met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag gelegde acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening gegeven.

de inhoudelijke beoordeling

[eiseres] is, zo volgt uit haar stellingname, niet voornemens de deurwaarder op 13 december 2016 toegang te verlenen. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat de burgemeester bij ontruimingen op grond van artikel 444 Rv een specifieke taak heeft, inhoudende dat hij zich ervan dient te vergewissen of er voldoende basis is om tot ontruiming over te gaan. In dit geval ontbreekt volgens [eiseres] een geldige ontruimingstitel, zodat het de burgemeester dient te worden verboden medewerking aan de ontruiming te verlenen. Daarnaast is de burgemeester gebonden aan het bepaalde in de artikelen 3 en 27 IVRK. Hierin is bepaald dat op ieder overheidsorgaan, dus ook de burgemeester en de gemeente, de plicht rust om te waken over de belangen van minderjarige kinderen. [eiseres] stelt dat ontruiming van de woning waarin vier minderjarige kinderen, waaronder een baby van drie maanden oud, verblijven gelet op die artikelen jegens hen onrechtmatig is.

Vooropgesteld wordt dat de bevoegdheden van de burgemeester op grond van artikel 444 lid 2 Rv beperkt zijn. Het gaat in dat artikel om een ‘vergezellingsplicht’ van de burgemeester, waarbij hij enkel dient te beoordelen of de deurwaarder geen lichtvaardig of willekeurig gebruik maakt van de bevoegdheden om de woning zonder toestemming van de bewoners te betreden. Dit blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 444 Rv, zoals de volgende passages daaruit:

“De gerechtsdeurwaarder moet in een concreet geval beoordelen of het belang waarmee het binnentreden is gediend opweegt tegen het belang van het beschermen van het huisrecht. Er moet sprake zijn van een evenredige verhouding tussen het doel waartoe wordt binnengetreden en de uitoefening van de binnentredingsbevoegdheid; indien het doel ook op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt, moet worden afgezien van het binnentreden zonder toestemming van de bewoner.

Daarnaast moet de wijze van uitoefening van de bevoegdheid tot binnentreden voldoen aan de eis van de proportionaliteit. Deze voorwaarden voor het binnentreden zijn tot uitdrukking gebracht door de clausule dat alleen binnengetreden kan worden, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van de taak nodig is. Gerechtsdeurwaarders dienen de uitoefening van de bevoegdheid tot binnentreden in de bovenbedoelde gevallen te blijven toetsen in bovenvermelde zin alvorens tot het daadwerkelijke binnentreden over te gaan. Een zelfde toetsing wordt ingevolge het tweede lid van artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verricht door de burgemeester, dan wel de ambtenaar van politie door wie hij zich in dit kader kan doen vertegenwoordigen, in wiens tegenwoordigheid, bij afwezigheid van toestemming van de bewoner om binnen te treden, de opening van de deuren en van het huisraad wordt gedaan.” Kamerstukken II 1997/98, 25 929, nr. 3, p. 2 (MvT).

“(…) Ten eerste is de gerechtsdeurwaarder ingevolge de wet (artikel 444, eerste lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; artikel 9 Algemene wet op het binnentreden) gehouden om in elk concreet geval, voordat hij besluit tot binnentreden zonder toestemming van de bewoner, het met binnentreden gediende belang af te wegen tegen het belang van bescherming van het huisrecht. De gerechtsdeurwaarder zal ook moeten beoordelen of hem geen minder ingrijpende middelen meer ter beschikking staan waardoor het doel waartoe wordt binnengetreden ook kan worden bereikt. Daarnaast moet de wijze van uitoefening van de bevoegdheid tot binnentreden voldoen aan de eis van de proportionaliteit. Ten tweede wordt ingevolge artikel 444, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een zelfde toetsing verricht door de burgemeester of de hulpofficier van justitie, die de gerechtsdeurwaarder vergezelt in geval van het ontbreken van toestemming om in een woning binnen te treden.”Kamerstukken II 1998/99, 25 929, nr. 5, p. 1-2 (NV).

Het is, gelet op het voorgaande, niet aan de burgemeester om te beoordelen of er een executoriale titel voorhanden is. De burgemeester heeft een beperkte rol en kan geen zelfstandig onderzoek doen naar het bestaan en de omvang van de executoriale titel. Dat is aan de deurwaarder voorbehouden. In dit kort geding is daarom geen plaats voor een zelfstandig onderzoek naar de geldigheid van de ontruimingstitel, welke door [eiseres] is weersproken.

De burgemeester dient, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 444 Rv, en kort samengevat, dus enkel te beoordelen of het in redelijkheid nodig is om binnen te treden en of dat binnentreden binnen redelijke grenzen geschiedt. Het is, anders gezegd, aan de burgemeester om te toetsen of de deurwaarder binnen de grenzen van het redelijke handelt. Dit maakt dat vooraf ingrijpen, dat nu wordt gevorderd, niet is vereist. Ook niet in het onderhavige geval waarbij minderjarige kinderen in de te ontruimen woning verblijven. De situatie dient, op basis van art. 444 lid 2 Rv, ter plekke te worden beoordeeld door de deurwaarder en de burgemeester (dan wel een hulpofficier van justitie).

[eiseres] voert aan dat, gelet op art. 3 en 27 IVRK (Trb. 1990/170), op de burgemeester de verplichting rust de belangen van het kind als eerste in overweging te nemen. De Nederlandse vertaling van artikel 3 lid 1 van voornoemd verdrag luidt als volgt: “Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.”. De officiële tekst voor het woord “eerste” is in het Engels “primary” en in het Frans “primordiale”, zodat de betekenis van die zinsnede is dat de belangen van het kind zwaarwegend en fundamenteel zijn (ECLI:NL:GHSGR:2005:AT5461). Genoemde verplichting legt het IVRK dus niet op aan (rechts)personen, die niet vanuit een door de Staat gegeven of toegelaten bevoegdheidsuitoefening in een bijzondere rechtsbetrekking tot een kind staan en over het lot van het kind kunnen of moeten beslissen. De weging van de belangen van de kinderen heeft op het moment dat de burgemeester ex art. 444 lid 2 Rv wordt ingeschakeld al door een of meer rechterlijke instanties kunnen plaatsvinden en, voorlopig oordelend heeft de burgemeester, gezien de beperkte reikwijdte van zijn taak, dan geen rol of taak in het toepassen van het IVRK. In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat niet is weersproken dat [eiseres] in de verzoekschriftprocedure reeds heeft aangevoerd dat zij met haar vier minderjarige kinderen (waaronder een baby van drie maanden) in de woning woont en dat de voorzieningenrechter dit dus al heeft meegewogen in de beschikking van 21 oktober 2016.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door [eiseres] ten aanzien van haar kinderen geschetste omstandigheden tot een noodtoestand zullen leiden indien de ontruiming doorgang zal vinden. Zij stelt dit wel maar motiveert ten onrechte niet dat er daadwerkelijk geen mogelijkheden zijn voor opvang van (haar en) haar kinderen. Voldoende aannemelijk is, [eiseres] noemt dit zelf,

dat haar kinderen niet op straat zullen komen te staan, omdat crisisopvang mogelijk is. Daarnaast geldt dat de gemeente nog heeft aangevoerd dat zij [eiseres] reeds hulp heeft aangeboden bij het zoeken naar andere woonruimte en dat de gemeente, hoewel zij geen woningen in eigendom heeft, vele contacten en ingangen heeft bij woningcorporaties en andere (particuliere) instellingen die [eiseres] mogelijk kunnen helpen.

De vordering jegens de gemeente zal dus worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de burgemeester en de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.435,00

De voorzieningenrechter

verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering jegens de burgemeester,

wijst de vordering jegens de gemeente af,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de burgemeester en de gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 12 december 2016. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd op 23 december 2016.