Hof Leeuwarden, 10-01-2012, nr. 200.072.015/01, nr. 200.072.016/01, nr. 200.072.017/01, nr. 200.072.019/01

De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, voor zover van belang, op het volgende neer.

[Naam] Vastgoed B.V. was tot 8 februari 2008 eigenaar van de volgende panden:

Enig bestuurder van [Naam] Vastgoed B.V. was [Naam] Holding B.V. [bestuurder] was enig bestuurder van [Naam] Holding B.V. Tot 8 februari 2008 was [Naam] eigenaar van de panden aan de [adres ].

Alle onder 1.2. genoemde panden (hierna: de panden) waren verhuurd aan Autodr?me Holding B.V., althans aan een aan Autodr?me Holding B.V. dan wel aan [Naam] of [Naam] Holding B.V. gelieerde vennootschap. [Naam] Holding B.V. was de moedermaatschappij van Autodr?me Holding B.V. en de topholding van de Autodr?me-groep.

In het kader van een herfinanciering hebben de eigenaren van de panden besloten deze te verkopen en direct weer te huren.

TEP is in oktober 2007 opgericht met het doel de panden in eigendom te verwerven. Het economisch risico voor de aanschaf van de panden werd gedragen door de in Groot-Brittannië gevestigde rechtspersoon Rockspring Property Asset Management Ltd. (hierna: Rockspring). Bij de onderhandelingen over de koop en de verhuur van de panden werd Rockspring bijgestaan door verschillende ervaren adviseurs.

Op 9 februari 2008 is de koopovereenkomst gesloten en zijn de leveringsakten gepasseerd. TEP heeft de panden met ingang van 9 februari 2008 voor de duur van tien jaar aan Autodr?me Holding B.V. verhuurd. Na het verstrijken van deze periode zou de huurovereenkomst worden voortgezet voor een periode van vijf jaar. De verhuurde panden waren bestemd om te worden gebruikt als garage met showroom, werkplaats, kantoorruimte en buitenterrein.

Voor ieder pand is afzonderlijk een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld, met dien verstande dat voor de panden in Emmen gezamenlijk één huurcontract is opgemaakt. Van de huurovereenkomsten maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de ROZ bepalingen). Artikel 10 van de ROZ bepalingen regelt de gevolgen van het einde van de huurovereenkomst of het gebruik. Artikel 10.8 van de ROZ bepalingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

Artikel 12.1 van de ROZ bepalingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

Artikel 6.1 van de huurovereenkomsten vermeldt:

De door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zijn gedateerd 8 februari 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende:

Gelijktijdig met deze bankgaranties heeft Autodrôme Holding B.V. aan de bank contra-garanties afgegeven. Deze contra-garanties — in de vorm van aktes van vrijwaring — dateren van 20 maart 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende:

Partijen zijn in het kader van de door Autodrôme Holding B.V. verschuldigde huur een bonusregeling overeengekomen. Autodrôme Holding B.V. heeft de huurprijs voor de panden tot 9 februari 2009 betaald.

Op 3 april 2009 is door de rechtbank Assen aan Autodrôme Holding B.V. surseance van betaling verleend. De surseance van betaling is bij beschikking van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement met benoeming van de curatoren als zodanig.

De curatoren hebben bij exploot van 29 april 2009 de huurovereenkomsten op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) opgezegd tegen 31 juli 2009.

Stellende dat Autodrôme Holding B.V. tekort schiet in de nakoming van haar betalingsverplichting op grond van de huurovereenkomsten, dat het faillissement van Autodrôme Holding B.V. meebrengt dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zal nakomen en dat dit schade voor TEP meebrengt waaronder gederfde huurinkomsten, niet-verhaalbare ontruimingskosten en mogelijke saneringskosten, heeft TEP bij brieven van 8 mei 2009 de bankgaranties tot het maximumbedrag ingeroepen.

De bank heeft dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP betaald, en vervolgens in mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme bij de bank.

Na 1 augustus 2009 heeft TEP een aantal panden geheel dan wel gedeeltelijk verhuurd.

Artikel 9.17 van de huurovereenkomst vermeldt:

Eco Reest B.V. heeft in 2007 metingen verricht. Bij het einde van de huur heeft Eco Reest B.V. eind-situatie onderzoeken gedaan.

De curatoren hebben in eerste aanleg, na wijziging van de eis, primair gevorderd, samengevat weergegeven, vernietiging op grond van artikel 42 e.v. Fw van de onverplichte rechtshandeling waarbij Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht tot betaling van een hogere huurprijs aan TEP met ingang van 9 februari 2009 dan voordien het geval was, alsmede te vernietigen de onverplichte rechtshandeling waarbij Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht een bankgarantie te stellen tot een bedrag van € 1.946.587,16 en voorts veroordeling van TEP tot betaling van € 1.513,555,56. Subsidiair hebben de curatoren een verklaring voor recht gevorderd dat TEP niet meer rechten aan de bankgaranties kan ontlenen dan tot verhaal van de huur annex gebruiksvergoeding over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 augustus 2009 en voorts veroordeling van TEP tot betaling van € 1.376.339,39. Meer subsidiair is betaling gevorderd van de overeengekomen bonus van € 375.742,49 over de periode 9 februari 2008 tot en met 8 februari 2009. TEP heeft de vorderingen van de curatoren bestreden en heeft van haar kant in reconventie, eveneens na wijziging van de eis, gevorderd, samengevat weergegeven, (I) dat voor recht wordt verklaard primair dat zij recht heeft op volledige uitkering onder de bankgaranties, dat zij een boedelvordering heeft voor de huurpenningen tussen datum van de surseance en het einde van de huurovereenkomsten, alsmede dat zij een boedelvordering heeft voor de schade die zij zal lijden door de tekortkoming in de nakoming van de opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen, subsidiair dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 en voor haar vordering tot vergoeding van schade die zij zal lijden door de tekortkoming door de curatoren in de nakoming van hun opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen. Daarnaast heeft TEP gevorderd (II) dat de curatoren worden veroordeeld tot vergoeding van schade wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten, op te maken bij staat.

De rechtbank heeft in conventie zowel de op de faillissementspauliana gegronde primaire vordering van de curatoren (rov. 4.2) als de subsidiair gevorderde verklaring voor recht (rov. 4.3 – 4.6) afgewezen en vervolgens de meer subsidiaire vordering (de huurbonus met betrekking tot de panden) toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank de primaire vordering onder I afgewezen (rov. 4.12) en wat betreft de subsidiaire vordering onder I voor recht verklaard (a) dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari tot en met 31 juli 2009 en (b) dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor haar vordering ter zake van schade die zij zal lijden door de tekortkoming door de curatoren in de nakoming van hun opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen (rov. 4.12). Voorts zijn de curatoren veroordeeld tot betaling van de schade van TEP wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten, op te maken bij staat.

Beide partijen hebben in appel hun eis gewijzigd, TEP in de memorie van grieven in het principaal appel als hiervoor onder ‘Het geding in hoger beroep’ weergegeven, en de curatoren in de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens akte houdende wijziging van eis, eveneens als hiervoor onder ‘Het geding in hoger beroep’ weergegeven. Nu geen van beide partijen daartegen op de bij de wet bepaalde wijze bezwaar heeft gemaakt en gesteld noch gebleken is dat die eiswijzigingen in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, zal in hoger beroep worden recht gedaan op de grondslag van de zowel door TEP als door de curatoren gewijzigde eis.

Het gaat in deze zaak tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en in de context van de zowel door TEP als de curatoren gewijzigde eis in appel om het volgende. Krachtens schriftelijke huurovereenkomsten heeft TEP de onder 1.2 genoemde panden verhuurd aan Autodrôme Holding B.V. De huurovereenkomsten zijn aangegaan voor een periode van tien jaar, ingaande op 9 februari 2008 en lopende tot en met 8 februari 2018. Na het verstrijken van deze periode zouden de overeenkomsten worden voortgezet voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar. Op deze huurovereenkomsten zijn de ROZ bepalingen van toepassing. In artikel 12.1 van de ROZ bepalingen is bepaald dat de huurder als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie zal afgegeven overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. In verband daarmee is in artikel 6.1 van de huurovereenkomsten bepaald dat het in artikel 12.1 van de ROZ bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bepaald op twaalf maanden huur inclusief omzetbelasting. Veder is in artikel 9.22.1 van de huurovereenkomsten een bonusregeling/huurkorting opgenomen die inhoudt dat verhuurder TEP aan huurders op drie verschillende momenten eenmalig aan huurders bepaalde bedragen uitkeert indien en voor zover huurders aan de in de huurovereenkomsten (artikelen 9.22.2 – 9.22.4) vermelde voorwaarden voldoen. In opdracht van Autodrôme Holding B.V. heeft de bank op 8 februari 2008 de onder 1.10 vermelde bankgaranties gesteld ten behoeve van TEP, waarin de bank zich, kort gezegd, jegens TEP als verhuurder garant stelt voor al hetgeen de huurder ingevolge de huurovereenkomst, of een verlenging daarvan, (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder bergrepen), aan verhuurder verschuldigd zal worden, alsmede zich verplicht als eigen schuld aan verhuurder te zullen voldoen alle schade als gevolg van het feit dat de huurovereenkomst in geval van faillissement of aan huurder verleende surseance van betaling op grond van opzegging door de curator tussentijds zal worden beëindigd. Het totale bedrag waarvoor de bank zich garant stelde bedroeg € 1.946.587,16. Op verlangen van de bank heeft Autodrôme Holding B.V. de onder 1.11 genoemde contra-garanties ten behoeve van de bank afgegeven, waarin Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht, kort gezegd, de bank te vrijwaren voor al hetgeen de bank onder de bankgarantie aan TEP dient te betalen en voorts aan de bank te voldoen al hetgeen de bank op grond van de bankgarantie aan TEP heeft moeten voldoen. De op 3 april 2009 aan Autodrôme Holding B.V. verleende surseance van betaling is bij vonnis van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement. De curatoren hebben op de voet van artikel 39 Fw de huurovereenkomsten opgezegd tegen 31 juli 2009. Bij brieven van 8 mei 2009 heeft TEP van de bank betaling gevorderd van het maximumbedrag van € 1.946.587,16 op grond van de bankgaranties, waarna de bank dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP heeft betaald. Op grond van de contra-garantie heeft de bank vervolgens de bij de bank aangehouden rekening van Autodrôme Holding B.V. belast voor het aan TEP uitgekeerde bedrag. In appel gaat het niet langer over de vraag of de tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. gesloten huurovereenkomsten vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw (tegen de afwijzing van de daartoe strekkende vordering van de curatoren is door hen immers niet incidenteel geappelleerd), maar om de vraag of de bankgarantie door TEP ook kan worden aangesproken voor de zogenoemde ‘leegstandsschade’ respectievelijk ‘opleveringsschade’. De rechtbank heeft die vragen bevestigend beantwoord (in rov. 4.3 – 4.6 wat betreft de ‘leegstandsschade’ en in rov. 4.9 – 4.10 wat betreft de ‘opleveringsschade’). Daartegen keren zich de beide grieven in het incidenteel appel. De grieven I en II in het principaal appel keren zich tegen de afwijzing van de primaire vordering onder I van TEP en het daaraan ten grondslag liggende oordeel van de rechtbank dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat TEP recht heeft op een volledige uitkering onder de bankgaranties (rov. 4.12). Grief III in het principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat als niet betwist vaststaat dat TEP een bonus van, in totaal, € 375.742,47 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 5 mei 2009 aan de curatoren is verschuldigd (rov. 4.11).

De grieven in het principaal appel en het incidenteel appel stellen onder meer aan de orde de vraag voor welke bedragen TEP als verhuurder de door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties mag aanspreken. Volgens TEP mocht zij dat doen tot het maximale bedrag, maar dat wordt door de curatoren betwist. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Niet in geschil is dat TEP onder de bankgaranties terecht de betaling heeft gevorderd van verschuldigde huurpenningen over de volgende perioden:

De concurrente vordering bedraagt volgens de curatoren € 300.109,21 en de boedelschuld bedraagt volgens de curatoren € 655.794,16, zodat TEP in totaal aanspraak kon maken op betaling van € 955.903,37 onder de bankgaranties (memorie van antwoord in principaal appel/grieven incidenteel appel sub 74) hetgeen strookt met de door de curatoren in appel als productie 1 overgelegde specificatie van de vordering van TEP. In de appeldagvaardingen (sub 15) is TEP uitgegaan van een concurrente vordering van € 288.224,-- en, evenals de curatoren, van een boedelvordering van € 655.794,--, maar in de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft zij de door de curatoren berekende concurrente vordering van € 300.109,21 niet weersproken, noch hebben de curatoren dat bedrag naar beneden bijgesteld, zodat in appel van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Dat betekent dat vaststaat dat TEP terecht op grond van de bankgaranties aanspraak heeft gemaakt op betaling van een bedrag van € 955.794,16.

Vervolgens ligt ter beantwoording voor de vraag — die door TEP bevestigend en door de curatoren ontkennend wordt beantwoord — of TEP daarnaast onder de bankgaranties aanspraak kan maken op betaling van de zogenoemde leegstandsschade, dat wil zeggen de door TEP over de periode van 31 augustus 2009 tot 8 februari 2018 gederfde huur als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomsten door de curatoren op de voet van artikel 39 Fw. In verband daarmee twisten partijen onder meer over de vraag of tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. was overeengekomen dat TEP in geval van faillissement van haar huurder Autodrôme Holding B.V. aanspraak kon maken op vergoeding van door dat faillissement ontstane leegstandsschade zodat zij ook daarvoor de bankgaranties mocht aanspreken. Naar 's-hofs oordeel kan het antwoord op die vraag in het midden blijven. Ook als immers zou moeten worden aangenomen dat (zoals TEP stelt en de curatoren betwisten) tussen de huurder en de verhuurder vergoeding van leegstandsschade als gevolg van een opzegging door de curator op de voet van artikel 39 Fw is bedongen, kan de verhuurder (TEP) ingevolge Hoge Raad 14 januari 2011 LJN: BO3534NJ 2011, 114 mr. Aukema q.q./Uni-Invest (rov. 3.5.1. — 3.5.2.) op vergoeding van die leegstandsschade geen aanspraak maken, zoals door de curatoren met juistheid is betoogd. Het resultaat van de door de wetgever gemaakte belangenweging waarop artikel 39 Fw berust kan, zo volgt uit genoemd arrest van de Hoge Raad, niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Dat impliceert dat een beding als door TEP gesteld niet verenigbaar is met (de strekking van) artikel 39 Fw en daarom ongeldig is dan wel geen effect sorteert. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-back transactie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid van de door de Hoge Raad in voornoemd arrest geformuleerde rechtsregel op het onderhavige geval, zoals TEP heeft betoogd.

TEP heeft dus geen recht op vergoeding van leegstandsschade. Zij heeft die leegstandsschade niettemin gevorderd onder de bankgarantie, waarna de bank het gevorderde ‘als eigen schuld’ aan TEP heeft betaald en vervolgens op grond van de contra-garanties in mindering heeft gebracht op het creditsaldo van Autodr?me Holding B.V. bij de bank. Dat impliceert dat TEP is verrijkt met de leegstandsschade, door de bank als ‘eigen schuld’ aan haar betaald op grond van de bankgaranties, terwijl de boedel van Autodr?me Holding B.V. met eenzelfde bedrag is verarmd nu de bank dat bedrag op grond van de contra-garanties ten laste van het bij de bank aangehouden creditsaldo van Autodr?me Holding B.V. heeft gebracht. Die verrijking van TEP is ongerechtvaardigd, omdat op grond van voormeld arrest van de Hoge Raad, TEP als verhuurder op vergoeding van leegstandsschade geen aanspraak kan maken. De curatoren kunnen daarom de aan TEP betaalde en vervolgens ten laste van Autodr?me Holding B.V. gebrachte leegstandsschade als schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking van TEP vorderen. Tot welk bedrag TEP geacht moet worden ongerechtvaardigd te zijn verrijkt, komt hierna aan de orde.

TEP voert nog, zakelijk weergegeven, de navolgende verweren:

Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.

De curatoren dienen, aldus TEP, de oude huurprijs te voldoen over de tijd dat zij het gehuurde zonder recht of titel hebben gebruikt, te weten de periode van 31 juli 2009 tot en met 31 augustus 2009. TEP maakt in verband daarmee onder de bankgarantie aanspraak op een gebruiksvergoeding voor de periode van 1 augustus 2009 tot en met 31 augustus 2009 voor een bedrag van € 166.727,-- (appeldagvaardingen sub 22). Voorop wordt gesteld dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op TEP de stelplicht en — in geval van voldoende gemotiveerde betwisting — bewijslast rusten van het bestaan van het door haar gepretendeerde vorderingsrecht. Volgens de curatoren zijn zij over de periode na 31 juli 2009 geen gebruiksvergoeding verschuldigd omdat zij het gehuurde op 31 juli 2009 op correcte wijze hebben opgeleverd. Daaraan staat niet in de weg, aldus de curatoren, dat op laatstgenoemde datum nog een zeer beperkt aantal werkzaamheden moest worden uitgevoerd; de panden waren voor TEP beschikbaar voor gebruik (memorie van antwoord/grieven incidenteel appel sub 54- 62). TEP heeft er vervolgens op gewezen dat in het vijfde faillissementsverslag is vermeld dat de curatoren er niet in zijn geslaagd de oplevering tijdig voor 1 augustus 2009 af te ronden, en dat uit de eigen stellingen van de curatoren blijkt dat zij het gehuurde niet op 31 juli 2009 hebben opgeleverd (memorie van antwoord incidenteel appel sub 55 -59). Naar het oordeel van het hof volgt echter uit de door TEP geciteerde passage uit het faillissementsverslag noch uit het feit dat volgens de curatoren op 31 juli 2009 nog een zeer beperkt aantal werkzaamheden verricht moest worden, dat de panden per 31 juli 2009 niet beschikbaar waren voor gebruik door TEP en dat het — onbetwist door de curatoren gestelde — ‘zeer beperkt aantal (herstel) werkzaamheden’ dat nog moest worden uitgevoerd in de weg stond aan ingebruikname van die panden door TEP. Door TEP is in het kader van haar betwisting van het verweer van de curatoren niets concreets aangevoerd waaruit blijkt dat die panden op 31 juli 2009 vanwege herstelwerkzaamheden daadwerkelijk niet voor gebruik beschikbaar waren, zoals zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. In zoverre faalt de vordering van TEP als onvoldoende concreet onderbouwd. Dat betekent dat de curatoren — beter gezegd: de boedel — geen gebruiksvergoeding op grond van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen zijn verschuldigd en dat TEP in zoverre de bankgaranties niet kan uitwinnen.

TEP vordert voorts een vergoeding ter zake van opleveringsschade. Volgens TEP kan zij deze schade ook onder de bankgarantie vorderen. Voorop wordt gesteld dat ook in zoverre op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast op TEP rusten, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van een oplevering van de panden anders dan in goede staat, te weten schadeplichtigheid van de curatoren. In de conclusie van dupliek in conventie/repliek reconventie sub 36–40 heeft TEP gespecificeerd onderbouwd aan welke panden (welke) herstelwerkzaamheden door de curatoren nog zouden moeten worden verricht. Het gaat om herstelwerkzaamheden aan het pand [adres 4], de panden [adressen], [adres] en het pand [adres 3]. De curatoren hebben bij memorie van antwoord in het principaal appel/grieven in het incidenteel appel sub 65- 69 gemotiveerd betwist dat TEP uit dien hoofde een vordering op de boedel heeft. Wat betreft het pand [adres 4] hebben zij aangevoerd dat alle kapotte en craquelé ruiten voor gezamenlijke rekening van de boedel en Truckservice [naam] B.V. zijn vernieuwd, dat het pand in alle opzichten in zeer goede staat is opgeleverd en dat ook de buitenzijde is gereinigd en dat alle beschadigingen zijn hersteld. Voor het overige blijkt volgens de curatoren uit het rapport van [betrokkene] dat de opleveringspunten slechts enige beschadigingen betreffen in het door Truckservice [naam] B.V. gehuurde deel en uit niets blijkt dat die beschadigingen zijn ontstaan in de periode van vóór 31 juli 2009. Wat betreft het pand Papierbaan te Winschoten is volgens de curatoren na afloop van de inspectie opgemerkt dat alles er ‘spic en span’ uitzag. Hetzelfde geldt volgens de curatoren wat betreft de panden te Hoogeveen (het hof begrijpt: de panden te Emmen): zij betwisten de thans gestelde gebreken. Wat betreft het pand aan [adres] stellen zij aluminium panelen tussen het dak en de glaspanelen aan drie zijden van het pand geheel te hebben vernieuwd, en dat bij de opname alles in goede staat was en ook zo is opgeleverd. Zij betwisten dat de in het rapport van [betrokkene] genoemde punten ten tijde van de oplevering aanwezig waren.

TEP heeft op dit punt bij de memorie van antwoord in incidenteel appel volstaan met een kale betwisting en een herhaling van hetgeen zij eerder in de conclusie van dupliek heeft betoogd. Gelet op de concrete en gemotiveerde betwisting door de curatoren kon zij daarmee niet volstaan. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben de curatoren daarop gewezen (toelichting mr. Glas sub 44.) en daarop is van de zijde van TEP evenmin een nadere onderbouwing gevolgd ten betoge dat de stellingen van de curatoren — die enerzijds erop neerkomen dat in goede staat is opgeleverd en anderzijds een betwisting inhouden van de stelling dat resterende beschadigingen dateren van vóór 31 juli 2009 — niet deugen. Dat betekent dat de stellingen van TEP als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd moet worden gepasseerd, dat geen kosten van herstel zijn verschuldigd door de curatoren en dat ook in zoverre de bankgaranties niet konden worden uitgewonnen door TEP.

Aansprakelijkheid van de curatoren voor schade door bodemverontreiniging grondt TEP op artikel 9.17 van de huurovereenkomsten. Ook in zoverre geldt op grond van artikel 150 Rv als hoofdregel dat in beginsel op TEP de stelplicht en bewijslast rusten van de feiten waaruit de door TEP gestelde aansprakelijkheid van de curatoren voortvloeit. Niet in geschil is dat partijen voor de aanvang van de huurovereenkomsten in 2007 ten aanzien van de panden door Eco Reest B.V. een zogenoemde nulmeting hebben doen uitvoeren als in artikel 9.17 bedoeld. Daarop zien de door de curatoren bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie als producties 15 tot en met 18 overgelegde conclusies en aanbevelingen van Eco Reest B.V. De conclusies van Eco Reest B.V. luidden in 2007 dat de resultaten van het onderzoek geen aanleiding vormen tot nader onderzoek en geen milieu hygiënische belemmering vormen in relatie tot de bestemming van het terrein. Ook na beëindiging van de huurovereenkomsten heeft door Eco Reest B.V. een meting plaatsgevonden als bedoeld in artikel 9.17 van de huurovereenkomsten. Daarop zien de door de curatoren bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie als producties 19 tot en met 22 overgelegde conclusies en aanbevelingen. Slechts wat betreft de panden [adres 3] en [adres 4] wordt, voor zover van belang, door Eco Reest B.V. het volgende vermeld:

De curatoren wijzen erop dat daaruit ten opzichte van de nulmeting in 2007 op zichzelf geconcludeerd zou kunnen worden dat in de tussenliggende periode de bodem van de panden [adres 3] en [adres 4] is vervuild met PCB's. In verband daarmee heeft Eco Reest B.V. de door de curatoren als productie 23 bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie overgelegde brief van 16 oktober geschreven. Voor zover van belang schrijft Eco Reest B.V. daarin het volgende:

Het aldus concreet onderbouwde verweer van de curatoren komt erop neer, dat de bij de eindinspectie in 2009 ter plaatse van de panden [adres 3] en [adres 4] aangetroffen verontreiniging met PCB's niet door de bedrijfsactiviteiten van huurder Autodrôme Holding B.V. in de jaren 2008 – 2009 is veroorzaakt, maar vermoedelijk is ontstaan vóór 1985. De curatoren hebben dat verweer gevoerd bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie en zij hebben dat herhaald bij conclusie van dupliek in conventie (sub 44- 47), bij memorie van antwoord in principaal appel/grieven in het incidenteel appel (sub 70–71) en bij pleidooi (Toelichting sub 45–49). TEP heeft tegenover dit onderbouwde verweer van de curatoren in eerste aanleg noch bij memorie van antwoord in incidenteel appel (sub 67–71) of bij pleidooi concrete feiten aangevoerd waaruit kan blijken dat de aangetroffen verontreiniging met PCB's wel degelijk is veroorzaakt door de bedrijfsactiviteiten van de huurder en dat het door Eco Reest B.V. uitgesproken vermoeden onjuist is. Daaraan verbindt de hof de gevolgtrekking dat deze vordering als niet voldoende concreet onderbouwd moet stranden.

Ten aanzien van alle hiervoor door het hof verworpen vorderingen van TEP bestaat geen aanleiding TEP tot bewijslevering toe te laten, reeds omdat niets is aangevoerd dat aan die verwerping kan afdoen.

TEP maakt terecht aanspraak op betaling van een bedrag van € 955.794,16 ter zake van verschuldigde huurpenningen, voor welk bedrag zij terecht de bankgaranties heeft uitgewonnen (rov. 7). Alle overige vorderingen van TEP falen, zodat zij daarvoor de bankgaranties niet heeft kunnen uitwinnen. Niet in geschil is dat het door de curatoren genoemde bedrag van de huurbonus € 375.702,47 bedraagt. Tussen partijen is evenmin in geschil — zo maakt het hof op uit de memorie van grieven sub 57–61 en de memorie van antwoord in principaal appel/grieven incidenteel appel sub 74 — dat het bedrag van € 955.794,16 kan worden verrekend met het bedrag van de huurbonus. Per saldo heeft TEP derhalve van de curatoren te vorderen een bedrag van (€ 955.794,16 minus € 375.702,47 =) € 580.091,69. Voor dat bedrag kon TEP de bankgaranties uitwinnen. Zij heeft de bankgaranties echter uitgewonnen voor een totaal bedrag van € 1.946.587,16. Dat impliceert dat het er voor moet worden gehouden dat TEP de bankgaranties voor een bedrag van (€ 1.946.587,16 minus € 580.091,69 =) € 1.366.495,47 heeft uitgewonnen ter voldoening van leegstandsschade, welke schade volgens TEP immers ‘een veelvoud is van het bedrag van de bankgarantie’ over de periode van ‘31 augustus 2009 tot 8 februari 2018’. Uit hetgeen hiervoor onder 8 en 9 is overwogen volgt dat TEP in zoverre ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de boedel en dat de curatoren dit bedrag als schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking van TEP kunnen vorderen en dat dit ook redelijk is.

De beide grieven in het incidenteel appel slagen. De bestreden vonnissen, zowel in conventie als in reconventie gewezen, dienen te worden vernietigd, behoudens voor zover daarin in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire vordering van de curatoren tot betaling door TEP van het op grond van rov. 20 verschuldigde saldo ter grootte van € 1.366.495,47 toewijzen. De wettelijke rente over dat bedrag zal, als gevorderd, worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaardingen in eerste aanleg, 15 mei 2009, omdat toen op (onder meer) de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking aanspraak werd gemaakt op betaling van hetgeen op grond van de bankgaranties teveel aan TEP was uitgekeerd.

De grieven I en II in het principaal appel falen als gevolg van het slagen van de grieven in het incidenteel appel. Bij behandeling van grief III heeft TEP, gelet op hetgeen hiervoor onder 20 wat betreft de verrekening van de huurbonus is geoordeeld, geen afzonderlijk belang meer.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal TEP worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties.