Hof Amsterdam, 13-10-2016, nr. 15/00782

Belanghebbende is importeur van elektronische compacte fluorescerende gasontladingslampen (CFL-i’s) ook wel spaarlampen of Energy Saving Lamps (ESL) genoemd (postonderverdeling 8539 31). Belanghebbende heeft in de periode van 30 juli 2001 tot en met 19 maart 2002, 15 zendingen van deze spaarlampen geïmporteerd, welke zijn aangegeven door diverse aangevers onder de goederencodes 8539 2290, 8539 2992 en 8539 3900, onder vermelding van de Filipijnen of Vietnam als land van oorsprong. Bij deze aangiften heeft belanghebbende aanspraak gemaakt op het preferentiële tarief, onder overlegging van Filipijnse en Vietnamese Forms A ten bewijze van de oorsprong.

De inspecteur heeft de onder 3.1 genoemde Filipijnse Forms A laten controleren. Bij brief van 9 december 2003 hebben de Filipijnse autoriteiten hierop als volgt geantwoord:

“This pertains to your letter of inquiry dated 04 November 2003 regarding the

above subject.

Please be informed that the following Certificates of Origin GSP Form A with

Reference No. [Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] ,

[Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] and [Form A no.] were never issued by this Office. The signature

of Mr. [naam van de 'Examiner'] , Supervising trade Control Examiner appeared on box

No. 11 was forged.

In view of the above, we hereby recommends for the WITHDRAWAL and

CANCELLATION whatever preferential treatment accorded to the exporter under

EU-GSP Scheme.”

De inspecteur heeft de onder 3.1 genoemde Vietnamese Forms A laten controleren. Bij brief van 22 september 2004 hebben de Vietnamese autoriteiten hierop als volgt geantwoord:

“Replying to your letter no. [kenmerk brief] dated 13-04-2004, after our

examination, we would like to inform that the certificates of origin Form A nos.

[Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] , [Form A no.] and [Form A no.]

are not issued by Vietnam Chamber of Commerce and Industry (VCCI) — Haiphong Branch. The certificates of origin is false.”

In april 2005 heeft het antifraude bureau van de Europese Commissie (OLAF) een onderzoek ingesteld naar de oorsprong van spaarlampen ingevoerd in de EU vanuit Vietnam. Het OLAF missierapport, CMS nr. OF/2001/0392 van 11 juli 2006 betreft onder andere drie van de bovengenoemde aangiften waarbij de oorsprong Vietnam is aangegeven en de betreffende Forms A met oorsprong Vietnam zijn overgelegd. Delen van dit rapport zijn door de inspecteur in het geding ingebracht.

De FIOD-ECD heeft eveneens een onderzoek ingesteld (dossier nr. [xxxxx] ). Delen van dit dossier zijn door de inspecteur in het geding ingebracht. Het betreft onder andere de volgende stukken:

Een fax, van 3 juli 2001 (D/07q), van [D] van [L] (Hof: Chinese agent, hierna: [L] ) aan belanghebbende ter attentie van [A] met cc aan [B] met de volgende inhoud:

“Dear Mr. [X] ,

We have asked [M] (Hof: een Chinese fabrikant) to make new boxes for 11 W/E27 Incandescent Advance ESLs. And the new boxes should be the same as the ones for 20W/E27 Incandescent Advance except that wattage, barcode, reference number and comparison symbol should be different. The new box should not have a flap with euro-lock.

But we are not clear about what you call “comparison symbol”. Can you advise to us as soon as possible?

And that is all that [M] should correct. Please confirm the above for correction of packing.

[M] said that the box bas been made according to your sample. And after I got your

confirmation fax on June 18, I confirmed to [M] for this box too. I did not follow up the order from the beginning but I think that there were some requirements for the box and the other boxes that might not be clearly stated. So, all of the three parties have certain responsibilities.

Under that circumstance can you re-consider your request for air freight? Can you consider to postpone your delivery date after you check with your new customer and your forwarder

according to the following time schedule?

If ship by sea again, [M] can do it earliest on July 11 from Shanghai. Latest on July 19 the goods can reach Haiphong (Hof: stad in Vietnam). After changing vessel, the goods can leave Haiphong on July 22 and reaching Singapore on July 28. Can you arrange a connection mother vessel afterwards as early as possible?

(…)”

Onder de fax staat met hand geschreven:

“P.S. [M] will send 5 20w/E27 Incandescent Advance samples to you directly.”

Een e-mailbericht van 11 juli 2001 ( [kenmerk dossier] ), van [L] aan belanghebbende met een cc aan [B] met de volgende inhoud:

“Dear Mr. [C] ,

1. What I talked about is ESLs instead of halogen lamps. Sorry for the mistake.

2. Vietnam C/O

Because the production lines in Vietnam has not been set up and according to [M] no ESL production in Vietnam at all for the moment, officially you won’t get a C/O in this condition.

[M] spends USD1500 for each C/O for ESL on certain related Vietnam officials and then get the C/O. That’s the reason [M] wanted to provide one C/O.

The problem has been solved - [M] will provide two C/Os.

3. Lead time

[M] said that two reasons cause the delivery delay. One is L/C received too late - they received it on June 29 and without it [M] does not dare to ship it. Another is new items added. For the new increased items, [M] needs time for fixing the artwork.

I think that not enough communication was made before order placement and during order follow-up. If the 36,000 ESLs are so urgently needed, two shipments should be requested in the order - one shipment for the 36,000 pieces or even one shipment is requested in the order, we should have actually shipped them in two - let the artwork confirmation being prepared but the 36,000 pieces be shipped out earlier.

4. Airfreight issue

Hope that you can make a decision as soon as possible as only after [M] is confirmed that he will not pay for air freight he will then arrange the shipments.

He is complaining that he does not make any money from this order as he spends extra money on 12,000 boxes, double container trucking from factory to the port in Shanghai, USD1500 for a second C/O certificate and inland transportation from Haiphong to Hanoi for one 20ft container.

Best regards,

[D] ”

Een e-mailbericht van belanghebbende aan [D] van 11 juli 2001 ( [kenmerk dossier] ) met een cc aan [E] en [B] , met de volgende inhoud:

“Dear mister [D] ,

Regarding the C/O of Vietnam certificates we checked with our customs.

For the Airfreight and the Seafreight shipment there have to be SEPARATE C/O

certificates!!

Otherwise we have to pay 75% import duties (on top of the airfreight charges) and this is not possible.

Best regards,

[C]

[X] BV ”

Een faxbericht van 11 september 2001 ( [kenmerk dossier] ) van [E] aan belanghebbende, ter attentie van Mr. [A] . Met de volgende inhoud:

“Dear [A] ,

(...)

We are informed by our bank that even the bakn in Vietnam is not give any

answer to our [N] bank and both of us, the bank and we, are assuming that

the supplier ( [M] ) went bancrupt or the EEC becomes to know that the

supplier do not make any lamp in Vietnam and only the GSP Form “A” is faked

by a Vietnamese clerk. Sorry but we cannot do anything. We have already

asked the factory in Thailand to make same lamps and ship them out

immidialty to replace this order.

(...)

Because their is a shortage of lampbodies in China, some shipments are a

little delayed but maximum 3-5 days. We suggest to order more in advance.

(...)”.

Een faxbericht van 5 oktober 2001 ( [kenmerk dossier] ) van [E] aan belanghebbende, ter attentie van [A] (betreffende aangifte [aangiftenummer] , met aangegeven oorsprong: Filipijnen):

“Dear [A] ,

we told you and also [G] , that there are holidays in China this week and everybody will be back in the office on 08./09.10.2001.

(...)”

Een faxbericht van 22 november 2001 ( [kenmerk dossier] ) van [E] aan belanghebbende, ter attentie van [G] (betreffende aangifte [aangiftenummer] , met aangegeven oorsprong: Filipijnen):

“Lieber [G] ,

unsere “liebe” frau [H] hat eine Bestellung getätigt, welche wir als einen “Forcast” nach China gefaxt hatten. Frau [H] hat, wie immer, ohne Absprache met uns, die Sales Confirmtion aus China unterschrieben und den Auftrag damit “scharf” gemacht, ohne dazu durch Unterschriftsvollmacht berechtigt zu sein.

Wir haben daher eine paar Lampen “zuviel”. Vielleicht kannst Du etwas davon gebrachen, der Container kommt am ca. 30.11.2001 an.

(...)”

Een e-mailbericht van 18 mei 2001 ( [kenmerk dossier] ) van belanghebbende aan [E] , ter attentie van [B] :

“Please refer to your salesconfirmations No.: 2001/05-06 and 05-07, for [I]

Find all mentioned details OK, but please amend and add following:

shipment details: (...)

port of departure: any Vietnamese port

Vietnam GSP form A.

regards

[A] ”

Een e-mailbericht van 8 juni 2001 ( [kenmerk dossier] ) van [H] van [E] (verzonden vanaf mailadres ‘ [mailadres] ’) aan belanghebbende, ter attentie van [A] :

“Dear Mr. [A] ,

i have just received the L/C from [I] , but in this we must change following details:

By: 44A: Loading on Board: ShanghaiPort must be change in: Vietnamese port

45A: Delivery terms: FOB Shanghai port must me change in: FOB Vietnamese port

(...)

Vanwege de onjuist aangegeven oorsprong heeft de inspecteur aan belanghebbende voor de verschuldigde douanerechten een aanslagbiljet uitgereikt waarop 15 UTB’s zijn verenigd. De inspecteur heeft tevens een aanslagbiljet uitgereikt voor het antidumpingrecht dat op grond van Verordening (EG) nr. 1470/2001 van 16 juli 2001 verschuldigd is voor spaarlampen van Chinese oorsprong. Op laatstgenoemd aanslagbiljet zijn 14 UTB’s verenigd, omdat de inspecteur naar eigen zeggen voor één van de 15 aangiften de Chinese oorsprong niet aannemelijk kan maken:

Het Hof stelt voorop dat na cassatie vaststaat dat de verlengde navorderingstermijn van vijf jaar van toepassing is en dat belanghebbende door de inspecteur terecht als douaneschuldenaar is aangemerkt. Ook staat na cassatie vast dat de inspecteur het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging (hierna: verdedigingsbeginsel) heeft geschonden (verwijzingsarrest, punt 2.1.1). Het Hof dient enkel te onderzoeken of het besluitvormingsproces dat heeft geleid tot de bestreden UTB’s zonder deze onregelmatigheid een andere afloop zou kunnen hebben gehad.

Uit het verwijzingsarrest volgt dat voor het oordeel dat het besluitvormingsproces van de douaneautoriteiten zonder schending van het verdedigingsbeginsel een andere afloop zou kunnen hebben gehad, niet is vereist dat de douaneautoriteiten zonder deze schending zouden hebben afgezien van het vaststellen van één of meer van de desbetreffende uitnodigingen tot betaling of dat zij deze op een lager bedrag zouden hebben gesteld. Voldoende is te bewijzen dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden degene tot wie de uitnodiging tot betaling is gericht, een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de uitnodiging tot betaling van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval.

Ten aanzien van alle UTB’s

Ter voldoening aan de op haar rustende bewijslast heeft belanghebbende gewezen op een aantal misverstanden die aanvankelijk bij de inspecteur bestonden, welke misverstanden – naar in cassatie niet is bestreden, vgl. punt 2.3.3 van het verwijzingsarrest – in de beroepsfase zijn weggenomen. Deze misverstanden betroffen de volgende feitelijkheden:

- de inspecteur meende dat belanghebbende een deel van het transport zelf regelde, maar dat was niet het geval;

- de inspecteur meende dat belanghebbende veelvuldig contact had met fabrikanten, maar dat was niet het geval: [J] is geen fabrikant, maar een dochtervennootschap van [E] , en [D] is evenmin een fabrikant, maar een lokale agent van [E] en [J] ;

- de inspecteur ging er op basis van het FIOD-rapport vanuit dat belanghebbende vóór de instelling van het antidumpingrecht zelf spaarlampen inkocht bij fabrikanten in China, maar zij kocht haar spaarlampen van (tussenpersoon) [E] .

De inspecteur heeft het bestaan van deze misverstanden erkend, doch heeft zich op het standpunt gesteld dat het wegnemen van genoemde misverstanden in de voorfase niet tot een andere uitkomst van zijn besluitvormingsproces hadden kunnen leiden. Het Hof overweegt ter zake als volgt.

Voor het (mede)schuldenaarschap is ingevolge artikel 201, derde lid, van het CDW en artikel 54, Douanebesluit (oud) bepalend of belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de voor het doen van de aangiften verstrekte gegevens verkeerd waren. Gelet op de inhoud van de bijlagen bij het overzichtsproces-verbaal van de FIOD-ECD,waarvan een klein deel is aangehaald in onderdeel 3.5 van deze uitspraak, beschikte de inspecteur in ruime mate over bewijs van deze wetenschap. Zo beschikte de inspecteur op het moment van uitreiking van de UTB’s over bewijs dat belanghebbende, reeds voor de eerste aangifte werd gedaan, wist dat de door haar betrokken goederen in werkelijkheid van Chinese oorsprong waren en met een vals oorsprongscertificaat werden geleverd (vgl. o.a. 3.5.1 en 3.5.2). In het licht van de in onderdeel 3.5 aangehaalde e-mail- en faxberichten en de overige bewijsstukken in het procesdossier is het naar ’s Hofs oordeel uitgesloten dat het in de voorfase wegnemen van de onder 5.3 genoemde misverstanden ten aanzien van het schuldenaarschap van belanghebbende tot een andere afloop van het besluitvormingsproces had kunnen leiden.

Voor toepassing van de verlengde navorderingstermijn is ingevolge artikel 221, vierde lid, van het CDW, gelezen in samenhang met artikel 22e, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (oud) van belang dat het handelen of nalaten van belanghebbende was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer. Gelet op de inhoud van de bijlagen bij het overzichtsproces-verbaal van de FIOD-ECD beschikte de inspecteur in ruime mate over bewijs van deze wetenschap. Zo beschikte de inspecteur op het moment van uitreiking van de UTB’s over bewijs dat belanghebbende wist dat de door haar betrokken goederen in werkelijkheid van Chinese oorsprong waren en met een vals oorsprongscertificaat werden geleverd (vgl. o.a. 3.5.1, 3.5.2 en 3.5.4). Ook beschikte hij, blijkens het onder 3.5.3 aangehaalde e-mailbericht, over bewijs dat belanghebbende ervan op de hoogte was dat zij “75% import duties” verschuldigd was indien geen Form A werd overgelegd, welk percentage vrijwel overeenkomt met het op dat moment geldende voorlopige antidumpingrecht voor Chinese spaarlampen (74,4%). In het licht van de in onderdeel 3.5 aangehaalde e-mail- en faxberichten en de overige bewijsstukken in het procesdossier is het naar ’s Hofs oordeel uitgesloten dat het in de voorfase wegnemen van de onder 5.3 genoemde misverstanden ten aanzien van de toepassing van de verlengde navorderingstermijn tot een andere afloop van het besluitvormingsproces had kunnen leiden.

UTB’s voor het antidumpingrecht betreffende de aangiften [aangiftenummer] , [aangiftenummer] en [aangiftenummer]

Belanghebbende heeft ten aanzien van drie van de 29 op de aanslagbiljetten vermelde UTB’s gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat een te hoog tarief antidumpingrecht (59,6% in plaats van 59,5%) is geheven en dat zij deze fout had kunnen corrigeren indien zij voor het uitreiken van de UTB’s was gehoord. De inspecteur heeft erkend dat abusievelijk 0,1% te veel is nagevorderd op genoemde drie aangiften, zodat het besluitvormingsproces zonder schending van het verdedigingsbeginsel in theorie tot een andere afloop had kunnen leiden, doch wijst er op dat belanghebbende de gemaakte fout nimmer heeft onderkend, noch in bezwaar, noch in beroep, noch in hoger beroep. De fout is uiteindelijk pas ter zitting bij het Hof gesignaleerd, niet door partijen maar door het Hof zelf. Onder deze omstandigheden staat vast dat inachtneming van het verdedigingsbeginsel niet tot een andere afloop had kunnen leiden, aldus de inspecteur.

Het Hof stelt voorop dat de onderwerpelijke stelling enkel betrekking heeft op een drietal UTB’s welke zijn vermeld op het aanslagbiljet dat is uitgereikt voor het antidumpingrecht (aanslagbiljet-nr. [aanslagnummer] ). Het oordeel van het Hof over deze stelling is niet van belang voor de overige 11 UTB’s die op het zelfde aanslagbiljet zijn vermeld (vgl. HR 20 november 2015, 14/03271, ECLI:NL:HR:2015:3316).

Vast staat dat voor spaarlampen van de fabrikant [K] het antidumpingrecht 59,5% bedraagt en geen 59,6%, zodat de navordering van antidumpingheffing voor een drietal aangiften reeds daarom dient te worden verminderd tot de volgende bedragen:

Aangifte [aangiftenummer] (zie 3.6 onder 1): € 28.032,86 -/- € 47,03 = € 27.985,83

Aangifte [aangiftenummer] (zie 3.6 onder 2): € 34.693,16 -/- € 58,21 = € 34.634,95

Aangifte [aangiftenummer] (zie 3.6 onder 5): € 203.053,62 -/- € 340,69 = € 202.712,93

Deze verminderingen zijn in cassatie niet bestreden en staan daarmee onherroepelijk vast. Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen.

Het Hof stelt voorop dat het niet mogelijk is de onder 5.7 genoemde vermindering – van in totaal € 445,93 – nog een tweede maal toe te passen wegens schending van het verdedigingsbeginsel. Voor zover het betoog van belanghebbende aldus dient te worden verstaan dat de drie genoemde UTB’s, met een totaalbedrag van € 265.779,64, geheel dienen te worden vernietigd, omdat vast staat dat voor een bedrag van € 445,93 een andere afloop mogelijk was geweest indien het verdedigingsbeginsel in acht was genomen, dient dit betoog te worden verworpen, omdat het geen steun vindt in het recht. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij een schending van het verdedigingsbeginsel de belastingheffing enkel ongedaan dient te worden gemaakt voor het belastingbedrag waarvoor de inbreng van belanghebbende tot een andere afloop had kunnen leiden (vgl. Hoge Raad 14 augustus 2015, nr. 13/01940, ECLI:NL:HR:2015:2161, punt 2.7.4).

UTB’s voor het antidumpingrecht en het douanerecht betreffende aangifte [aangiftenummer]

Ten aanzien van de UTB’s waarmee navordering van douanerechten en antidumpingrecht heeft plaatsgevonden op de aangifte met nummer [aangiftenummer] heeft belanghebbende aangevoerd dat zij, ware zij vooraf gehoord, direct had kunnen stellen dat deze UTB’s niet aan haar konden worden opgelegd, omdat niet zij maar [I] verkeerde informatie aan de aangever heeft verstrekt. Het Hof stelt voorop dat de omstandigheid dat deze stelling in bezwaar, beroep en hoger beroep is verworpen, er niet aan in de weg staat dat zij tot een andere afloop had kunnen leiden. Blijkens het verwijzingsarrest is het immers voldoende te bewijzen dat wanneer de schending van het verdedigingsbeginsel niet had plaatsgevonden degene tot wie de uitnodiging tot betaling is gericht, een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de uitnodigingen tot betaling van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. Indien een inbreng een juridische stelling betreft dient beoordeeld te worden of deze stelling zodanig hout snijdt dat deze tot een andere afloop had kunnen leiden.

Belanghebbende is voor genoemde zending als bemiddelaar opgetreden. Zij heeft via haar vaste inkoopkanalen de order voor [I] geplaatst bij de Chinese fabrikant. Zij heeft tegenover [I] verzwegen dat de goederen niet van Vietnamese maar van Chinese oorsprong waren, terwijl zij hiervan wel op de hoogte was (vgl. 3.5.1 en 3.5.2), en heeft daarenboven blijkens de stukken van het geding voor de onderwerpelijke zending actief bijgedragen aan het voorwenden van de Vietnamese oorsprong van de goederen, door te bewerkstelligen dat op diverse handelsbescheiden een Vietnamese haven werd vermeld in plaats van Shanghai (vgl. 3.5.7 en 3.5.8). Gelet op voormelde bewijsstukken is het naar ’s Hofs oordeel uitgesloten dat, indien belanghebbende wel vooraf was gehoord, dit tot andere besluiten zou hebben kunnen leiden dan de besluiten die de inspecteur heeft genomen.

Voor zover het betoog van belanghebbende aldus dient te worden verstaan dat zij, indien zij vooraf was gehoord, had willen aanvoeren dat van ‘verstrekken’ in de zin van artikel 201, derde lid van het CDW en artikel 54, Douanebesluit enkel sprake is indien zij de onjuiste gegevens zelf rechtstreeks aan de aangever heeft verstrekt, overweegt het Hof dat deze stelling niet zodanig hout snijdt dat deze tot een andere afloop had kunnen leiden, omdat deze beperkte uitleg geen steun vindt in de bewoordingen van genoemde artikelen, noch elders in het recht.

Rapport FIOD-ECD

Belanghebbende heeft in haar pleidooi ter zitting na verwijzing gesteld dat het rapport van de FIOD-ECD haar pas na het uitreiken van de UTB’s is verstrekt en dat een reactie op dat rapport ‘zinvol’ zou zijn geweest en mogelijk tot een andere afloop van het besluitvormingsproces zou hebben kunnen leiden. Zij heeft evenwel niet geconcretiseerd welke informatie uit genoemd rapport zij dan naar voren had willen brengen en waarom deze informatie tot een andere afloop had kunnen leiden. Naar ’s Hofs oordeel kan de blote verwijzing naar het rapport van de FIOD-ECD niet worden aangemerkt als een inbreng waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden.

Gelet op al het vorenoverwogene is belanghebbende niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast dat het besluitvormingsproces van de inspecteur zonder de schending van het verdedigingsbeginsel een andere afloop zou kunnen hebben gehad.

Slotsom

De slotsom is dat het principaal hoger beroep gegrond is en dat het incidenteel hoger beroep ongegrond is.