HR, 18-03-2025, nr. 23/05017 J

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 12 december 2023 voor het in vereniging plegen van openlijk geweld tegen een persoon veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van vijftig uren, subsidiair vijfentwintig dagen jeugddetentie. Daarnaast heeft het hof een beslissing genomen over de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij en een daarbij passende schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is op 22 december 2023 ingesteld namens de verdachte. P.W.E. Hoezen, advocaat in Winterswijk, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel behelst de klacht dat “(d)e gebezigde bewijsmiddelen (…) de bewezenverklaring niet (kunnen) dragen”. In het tweede middel wordt gesteld dat “(h)et door de verdediging gevoerde betrouwbaarheidsverweer (…) onbesproken (is) gebleven” en dat “(d)it (…) in strijd (is) met het bepaalde in artikel 359, tweede lid, Sv”.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Ten laste van de verdachte is door het hof bewezen verklaard dat:

“hij op 27 maart 2022 te [plaats] , openlijk, te weten aan de [a-straat] te [plaats] , in vereniging, geweld heeft gepleegd tegen een persoon, te weten [aangever] , door die [aangever]

- meermalen tegen zijn rug te trappen en

- meermalen op of tegen zijn gezicht en zijn buik te trappen en

- meermalen op of tegen zijn lichaam te slaan en/of te stompen.”

De bewezenverklaring steunt op de volgende, in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte (…) d.d. 27 maart 2022 (…):

Verklaring

"Ik doe aangifte van openlijk geweld met vereende krachten tegen mij als persoon.

Het geweld dat werd uitgeoefend bestond uit:

Ik doe aangifte van mishandeling. Ik heb denk ik een gebroken neus. Ik heb pijn en letsel. (…) De persoon die bij jouw collega staat heeft mij ook geslagen."

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor aangever (…) d.d. 28 maart 2022 inhoudende (…):

Op zondag 27 maart 2022 was ik bij [discotheek] te [plaats] .

Tijdens het oversteken hoorde ik iemand iets roepen, maar ik kon niet precies horen wat dit was. Ik had wel een jongen van Turks/Marokkaanse komaf bij de verkeerslichten zien staan. Ik ben afgestapt. Liep nog een meter verder en voelde direct een duw of trap in mijn rug waardoor ik op de grond terecht kwam. Ik kwam op mijn rechterzij terecht. Hierna werd ik door meerdere personen in mijn gezicht getrapt en geschopt en in mijn buik/zij. Ik voelde pijn op mijn neus, wang en achterhoofd. Tevens voelde ik dat er werd geschopt op mijn rug.

Op een gegeven moment hielden de jongens op en zag ik dat ze richting de weilanden van de Landstraat renden.

Ik ben in gesprek gegaan met de politieagenten en op het moment dat we klaar waren, wilde ik weer vertrekken. Op het moment dat ik bij mijn fiets stond, zag ik vier personen aankomen lopen die mij daarvoor hadden geschopt. Ik heb dit direct aan de politie doorgegeven.

Ik ben zeker 5 a 6 keer in mijn gezicht getrapt en enkele keren boven op mijn rug/zijkant.

Aan de mishandelingen heb ik een scheve neus overgehouden, die is rechtgezet door de huisartsenpost en nu heb ik nog steeds last van duizeligheid en mijn nek.

3. Een geneeskundige verklaring, opgemaakt door [arts] , getekend d.d. 30 maart 2022 (…):

A. Uitwendig waargenomen letsel:

Opgezwollen neusbrug + scheefstand neus naar links

Zwelling hoofd links

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (…) d.d. 31 maart 2022 (…) van [getuige 1] inhoudende:

Op zondag 27 maart 2022, omstreeks 01:15 uur reed ik vanuit Varsseveld over de [a-straat] in de richting van Lichtenvoorde.

Aan de overzijde van de weg in de richting van de Vennebulten zag ik de twee jongens stoppen. Ik zag dat ze bij een groep personen gingen staan van circa drie a vier personen. Ik zag dat het allemaal jongens waren in de leeftijd van 17 a 20 jaar. Ik zag dat er één jongen op de grond lag. Ik zag dat ongeveer drie a vier personen om deze jongen heen stonden en op de jongen die op de grond lag aan het inslaan waren. Ik zag dat er geslagen werd met de vuisten. (...) Er werd achter elkaar door de diverse jongens op de jongen die op de grond lag ingeslagen.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (…) d.d. 9 april 2022 (…) van [getuige 2] inhoudende:

Van 26 op 27 maart 2022 was ik aan het werk bij [discotheek] te Varsseveld. Ik ben hier als beveiliger ingehuurd.

Ik hoorde dat er buiten wat aan de hand was.

Gedurende de avond heb ik een jongen de [discotheek] uitgezet. (...) Ik heb hem er persoonlijk uitgezet. Deze jongen was met 3 vrienden. Ook deze 3 vrienden zijn toen naar buiten gegaan. Ik ben regelmatig buiten wezen kijken naar deze 4 jongens. Dit om te kijken waar ze waren en om ze een beetje in de gaten te houden.

Ik rende naar buiten in de richting van het kruispunt. Dit deed ik omdat ik hier de groep van 4 jongens voor het laatst gezien had. Ik wist dus dat ze hier zouden staan.

Op het kruispunt zag ik een jongen staan. Ik zag dat hij bloed in het gezicht had. Ik zag dat 4 jongens bij hem in de buurt stonden en ik zag dat deze jongens weg renden. Ik schat dat de 4 jongens ongeveer 5 tot 10 meter bij de jongen met het bebloede gezicht vandaan waren op het moment dat wij er aan kwamen rennen. Ik zag dat het de 4 jongens waren die ik er uit had gezet. Althans de jongen die ik er uit had gezet samen met zijn 3 vrienden.

Toen de jongen met het bebloede gezicht ons zag, hoorde ik dat hij zei: "Dat zijn ze!” Ik zag dat de jongen richting de 4 jongens wees die ik weg zag rennen. (...) De jongen met het bebloede gezicht zei nog dat hij klappen had gehad van de 4 jongens.

Ik zag dat de 4 jongens de Landstraat in renden.

Ik rende achter ze aan. Ik had 1 van de jongens te pakken. Hij rende ook maar ik heb hem uit de wei gehaald. (...) Ik heb hem vastgepakt en heb hem mee naar binnen genomen.

6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor minderjarige verdachte (…) d.d. 31 mei 2022 (…) inhoudende:

A: Volgens de beveiliger kwamen we allebei agressief over en zijn we eruit gestuurd. (...) toen kwamen mijn vrienden ook mee naar buiten.

7. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (…) d.d. 1 april 2022, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , brigadier van politie Eenheid Oost-Nederland en [verbalisant 2] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland (…):

Op 27 maart 2022, omstreeks 01:40 uur, kregen wij het verzoek om te gaan naar [discotheek] gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . Aldaar had de beveiliging een persoon aangehouden die betrokken was geweest bij een mishandeling.

Ter plaatse aangekomen werden wij door de aanwezige beveiliging naar de ruimte gebracht waar de verdachte zat. Wij zagen dat deze jongen rustig op een stoel zat. Wij zagen dat hij een fors postuur had en een bril droeg. Wij spraken met de verdachte welke zich legitimeerde als:

[betrokkene 1]

Wij hoorden [betrokkene 1] zeggen: "Ik ben niet diegene die geschopt heeft, ik heb alleen een keer gestompt" of woorden van gelijke strekking.

Toen ik, [verbalisant 2] , buiten stond, hoorde ik een persoon schreeuwen: "Dat zijn ze. Dit zijn die andere drie!" of woorden van gelijke strekking. De persoon die dit zei betrof het slachtoffer. Hierop ben ik samen met de ON3203 naar deze personen gelopen. Dit bleken de andere drie verdachten. Ik heb samen met mijn collega’s de identiteit vastgesteld.

8. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (…) d.d. 23 april 2022, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 3] , brigadier van politie Eenheid Oost-Nederland en [verbalisant 4] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland (…):

Op zondag 27 maart 2022, omstreeks 01:40 uur, werden wij verzocht ons te vervoegen bij [discotheek] in [plaats] .

Wij hoorden [aangever] en de beveiliging hierop zeggen dat dit de andere drie jongens waren welke [aangever] mishandeld zouden hebben. Hierop hebben wij, samen met [verbalisant 2] , het drietal staande gehouden en gegevens genoteerd.

Ik, [verbalisant 4] , sprak een jongen aan welke zich identificeerde als:

- [betrokkene 2]

Ik, [verbalisant 3] , sprak met [verdachte] .

9. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (…) d.d. 25 april 2022, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 3] , brigadier van politie Eenheid Oost-Nederland (…):

Ik hoorde collega [verbalisant 2] zeggen dat hij [betrokkene 3] staande had gehouden en dat [betrokkene 3] zich legitimeerde met een geldig identiteitsbewijs.”

Op de terechtzitting van 28 november 2023 heeft de raadsvrouw van de verdachte volgens het van die zitting opgemaakt proces-verbaal het woord gevoerd overeenkomstig haar overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotitie. Die pleitnotitie houdt – met weglating van voetnoten – het volgende in:

“Inleiding

Het bewijs op grond waarvan de kinderrechter tot een bewezenverklaring is gekomen, is onvoldoende betrouwbaar. Deze conclusie moet worden getrokken naar aanleiding van de verhoren die in hoger beroep hebben plaatsgevonden. De herkenning door [getuige 2] en aangever waar de kinderrechter de veroordeling op heeft gebaseerd, zijn niet objectief noch authentiek.

Overwegingen kinderrechter

Niet betwist wordt dat:

Aangever [aangever] is op 27 maart 2022 buiten [discotheek] te [plaats] geschopt en geslagen door meerdere personen. Dit blijkt uit de verklaring van aangever en het bij aangever geconstateerde letsel en ook uit de verklaring van [getuige 1] die vanuit zijn auto een groep personen heeft zien inslaan op een jongen die op de grond ligt.

Echter, de vermeende herkenning door beveiliger [getuige 2] is onvoldoende betrouwbaar:

[getuige 2] (beveiliger bij [discotheek] ) heeft eerder op de avond verdachte uit [discotheek] gezet en gezien dat de drie vrienden van verdachte ook naar buiten gingen. Verdachte heeft bij de politie ook verklaard dat hij uit [discotheek] is gezet en dat zijn vrienden ook naar buiten zijn gegaan. [getuige 2] heeft het groepje van vier gedurende de avond buiten in de gaten gehouden. Toen [getuige 2] hoorde dat er buiten wat aan de hand was is hij richting het kruispunt gerend waar hij het laatst de groep van verdachte en zijn drie vrienden had gezien. Op het kruispunt zag [getuige 2] een jongen staan met bloed in het gezicht (aangever [aangever] ). Op korte afstand van aangever stonden vier jongens die wegrenden. [getuige 2] herkende deze jongens als de jongen die hij er eerder die avond eruit had gezet (verdachte) en zijn drie vrienden. Aangever riep naar [getuige 2] “dat zijn ze" en zei ook dat hij klappen van deze vier jongens had gehad: [getuige 2] is achter deze jongens aangerend en heeft medeverdachte [betrokkene 1] kunnen vastpakken.

Toelichting:

Vooropgesteld wordt dat [getuige 2] noch één van zijn collega's de mishandeling heeft gezien:

Nadat de verdachte zijn vader had gebeld, ben ik, [verbalisant 2] , naar buiten gelopen om te kijken of een van de aanwezige beveiligers de mishandeling/openlijke geweldpleging had gezien. Nadat ik diverse beveiligers gesproken had, bleek dat niemand de mishandeling daadwerkelijk had gezien.

Beveiliger [getuige 2] komt naar buiten en ter plaatse als de mishandeling al heeft plaatsgevonden:

Ik was binnen en hoorde dat erbuiten wat aan de hand was. Het ging heel snel. Ik weet niet meer waar dit bericht vandaan kwam. De EHBO moest naar buiten want daar liep iemand met een bebloed gezicht.

En:

Ik heb de mishandeling zelf niet gezien.

Beveiliger [getuige 2] verklaart bij de politie de wegrennende personen te hebben herkend als de jongens die hij er eerder die avond eruit heeft gezet, maar is dat wel zo?

1. Het was sluitingstijd, dus het was erg druk met mensen die naar huis gingen (verklaring [getuige 2] bij RHC).

Door u is verklaard dat het 'de uitloop' was en het druk was en u snel verder moest met uw werk. Kunt u dit toelichten wat u hiermee bedoelde? Dan gebeuren er verschillende dingen: de zalen lopen leeg, de mensen gaan haar huis, ze lopen naar de fiets. Wij willen dan graag veel oog op alle plekken houden. We zijn dan druk met signaleren wat er gebeurt.

2. Het betreft een herkenning op grote afstand: [getuige 2] was nog binnen toen hij hoorde dat er buiten wat aan de hand was (…) en iemand met een bebloed gezicht rondliep. De mishandeling heeft plaatsgevonden bij de stoplichten, aan de overkant van de Twenteroute (…).

(…)

[getuige 2] bij RHC:

U raadsheer-commissaris vraagt mij of ik de groep die de jongen aanviel heb gezien op het moment van de aanval? Ja, maar alleen op afstand. (...)

3. Het was donker en hij heeft de personen waarschijnlijk voornamelijk op de rug gezien. Ze renden immers de andere kant op.

Aanvullende verklaring aangever:

Op een gegeven moment hielden de jongens op en zag ik dat ze richting de weilanden van de Landstraat renden. Hierna kwamen ook al snel de beveiligers aanrennen.

Waarom houden de jongens op? Omdat [getuige 1] claxonneert.

Toen ik dit zag schrok ik enorm en heb ik direct geclaxonneerd. Ik ben voorbij gereden en keek in mijn achteruitrijspiegel naar hun reactie. Ik zag dat de jongens stopten met slaan.

4. De herkenning is niet objectief, maar gegrond op een gevoel dat [getuige 2] had:

Ik weet niet waarom precies, maar toen ik het bericht hoorde dat er buiten iets aan de hand was, ging ik er gevoelsmatig van uit dat de 4 jongens hier mee te maken hadden. Ik had het gevoel dat het om hen ging.

Bij RC [A-G: lees RHC]:

U vraagt mij hoe ik dan wist wie we bij de kladden moesten grijpen. Ik snap dat u die vraag stelt, ik weet het niet meer. Op de een of andere manier wisten we precies wie we moesten hebben.

Vervolg motivering KR:

Hij heeft [betrokkene 1] meegenomen naar [discotheek] waar inmiddels ook politie was aangekomen. Verbalisanten hebben [betrokkene 1] horen zeggen dat hij niet degene was die had geschopt, hij had alleen een keer gestompt. Verbalisanten hoorden aangever roepen: “Dat zijn ze. Dit zijn die andere drie". Verbalisant is naar de drie jongens die kwamen aangelopen toegegaan. Deze jongens bleken verdachte en de medeverdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te zijn.

Echter, herkenning van aangever is niet authentiek. Hij kan bovendien niet uitleggen waarom hij ze herkent, maar wijst ze alleen maar aan als de daders:

Aangifte (tp):

De persoon die bij jouw collega staat heeft mij ook geslagen.

Aanvullende verklaring:

Ik ben in gesprek gegaan met de politieagenten en op moment we klaar waren, wilde ik weer vertrekken. Op moment dat ik bij mijn fiets stond, zag ik vier personen aan komen lopen die mij daarvoor hadden geschopt. Ik heb dit direct aan de politie doorgegeven. Ik zag dat de politie bij de jongens stond en ben toen naar huis gegaan.

Het is echter niet een op zichzelf staande herkenning door aangever, maar vindt plaats in samenspraak met de beveiliging. Het is ook de beveiliging die de groep van cliënt aanwijst als daders.

PVB

Van de aanwezige beveiliging hoorden wij dat vier Turkse jongeren één andere jongen hadden mishandeld, nadat deze vier eerder op de avond wegens wangedrag door de beveiliging uit het uitgaancentrum waren verwijderd.

Volgens de beveiliger zou [aangever] mishandeld zijn door de groep. Overigens had de beveiliging de mishandeling niet zien gebeuren.

[getuige 2] bij RHC:

We hebben een kledingbeschrijving gegeven en die jongens zijn ook aangehouden.

Vervolgens gaat de politie op zoek naar de drie Turkse jongens:

PVB

Vervolgens zijn wij, verbalisanten, op zoek gegaan naar de overige drie Turkse jongeren welke, volgens de beveiligers, de weilanden in gevlucht waren. Buiten de uitgaansgelegenheid praatten wij eerst nog even met [aangever] toen wij drie jongens zagen aan komen lopen. Wij hoorden [aangever] en de beveiliging hierop zeggen dat dit de andere drie jongens waren welke [aangever] mishandeld zouden hebben. Hierop hebben wij, samen met [verbalisant 2] , het drietal staande gehouden en gegevens genoteerd.

Feit is dat direct na de mishandeling aangever en de beveiliging met elkaar hebben gesproken.

[getuige 2] RHC:

Ik weet dat we na afloop samen met de politie hebben gezeten en dat wij toen heel gedetailleerd hebben besproken wat wij hebben gezien.

Dat de getuigen met elkaar gesproken hebben, blijkt uit de verklaring van [getuige 2] . Hij beschrijft bij de RHC de mishandeling alsof hij dit heeft gezien, terwijl dit niet het geval is.

U raadsheer-commissaris zegt mij dat ik eerder heb verklaard wat ik heb gezien terwijl u nu moet constateren dat wat ik beschreven heb ik niet zelf heb gezien en u vraagt mij hoe deze informatie bij mij terecht is gekomen. Ik weet het niet. Ik durf niet te zeggen waar ik het dan vandaan gehaald heb.

En [aangever] bij RHC:

Ik herkende de persoon nergens van. Wat ik wel hoorde nadien is dat de beveiliging van de [discotheek] die mensen al naar buiten hadden gegooid. Ze waren al vervelend. Ik had hem niet eerder gezien die avond.

Volgens [aangever] is er best wat tijd verstreken na de mishandeling (…) en de herkenning:

Toen ik te grazen was genomen duurde het best lang voordat de politie kwam. Dat heeft misschien wel twee of drie uur geduurd in mijn beleving. Ik heb toen duidelijk beschreven wie het waren. Toen de politie kwam heb ik een heel gesprek met ze gehad. Toen ik wegging om naar huis te gaan en naar de huisartsenpost, zag ik de mensen die mij hadden aangevallen. Die kwamen naar de auto toelopen. De politie was er toen ook nog en toen heb ik hen aangewezen. De politie heeft hen toen ook aangesproken en ik dacht dan is daar mee de kous of. Ik snap niet dat daar nu nog onduidelijkheid over is. Ik kan mij nu niet meer herinneren hoe zij er uitzagen. De personen die dit hebben gedaan heb ik destijds aangewezen en toen heeft de politie hen opgepakt. Dat waren in ieder geval vier mensen.

Bovendien was aangever evident onder invloed van alcohol:

verklaring beveiliger [getuige 2] en PVB

[aangever] leek onder invloed van alcoholische drank.

[getuige 2] RC [AG: lees RHC]

De jongen die we uit de wei hebben gehaald was niet één van de daders, dat was een meeloper. Dat weet ik omdat hij aan de zijkant stond bij het groepje dat het slachtoffer aanviel.

Conclusie:

De herkenning door [aangever] vindt dus pas plaats na het gesprek met de beveiligers en de politie. In dit gesprek is [aangever] ook ter ore gekomen dat een bepaalde groep (…) al de hele avond vervelend was. Ook is er, volgens de verklaring van beveiliger [getuige 2] , een kledingbeschrijving gegeven door hen. Het is de beveiliging die, hoewel niemand de mishandeling heeft gezien, de vier jongens aanwijst als daders. Dit is, zo volgt uit de verklaring van [getuige 2] , een onderbuikgevoel. Als de politie op zoek gaat naar deze jongens worden zij herkend door de beveiliging en aangever. De herkenning van aangever is niet authentiek en de herkenning door de beveiliger [getuige 2] is onbetrouwbaar.”

Volgens het van de zitting opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsvrouw aan haar pleidooi nog het volgende toegevoegd:

“Twee medeverdachten hebben het hoger beroep ingetrokken. De advocaat-generaal vindt dit redengevend bij een bevestiging van de veroordeling. Ik ben het daar zeker niet mee eens. Het feit dat twee verdachten berusten in de uitspraak zegt niets over het bewijs ten aanzien van verdachte. Dat is ook de reden dat we hier zijn, het bewijs is er niet.

De aanvullende getuigenverklaringen ten overstaan van de raadsheer-commissaris maken dat vrijspraak moet volgen. Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van getuigen [aangever] en [getuige 2] , [getuige 2] raakt in de war wanneer hem gezegd wordt dat hij bij de politie verklaarde dat hij het voorval niet zelf heeft gezien.

De herkenning door [getuige 2] is onvoldoende betrouwbaar. Er was een te grote afstand. [getuige 2] denkt dat hij de jongens in de gaten moet houden, hoort dat er iets aan de hand is en denkt dan dat dat deze jongens moeten zijn geweest. Hij rent naar buiten en denkt dan de jongens te zien.”

De vraag is waaraan aangever de jongens herkent. De beveiliging heeft de kleding beschreven. Herkent [aangever] de jongens daaraan, of herkent hij ze als de jongens die hem hebben mishandeld? Dat laatste kan niet zo zijn, want hij heeft het alleen over een jongen met een witte jas en rastaharen en die zit er niet tussen. Daarnaast was aangever onder invloed van alcohol.”

Het hof heeft ten aanzien van het bewijs c.q. het door de verdediging gevoerde bewijsverweer het volgende overwogen:

“De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. De raadsvrouw heeft hiertoe – kort gezegd – aangevoerd dat de herkenning door aangever niet authentiek is en de herkenning door [getuige 2] onbetrouwbaar is.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof kan zich vinden in de bewijsoverweging van de kinderrechter en neemt die derhalve over. Het hof heeft deze hieronder (cursief weergegeven) opgenomen. Als hierna in de cursieve tekst "kinderrechter" staat vermeld, moet “hof” worden gelezen. Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan. Het hof neemt daarbij in overweging dat de getuigenverhoren ten overstaan van de raadsheer-commissaris dit oordeel niet anders maken.

Aangever [aangever] is op 27 maart 2022 buiten [discotheek] te [plaats] geschopt en geslagen door meerdere personen. Dit blijkt uit de verklaring van aangever en het bij aangever geconstateerde letsel en ook uit de verklaring van [getuige 1] die vanuit zijn auto een groep personen heeft zien inslaan op een jongen die op de grond ligt. [getuige 2] (beveiliger bij [discotheek] ) heeft eerder op de avond verdachte uit [discotheek] gezet en gezien dat de drie vrienden van verdachte ook naar buiten gingen. Verdachte heeft bij de politie ook verklaard dat hij uit [discotheek] is gezet en dat zijn vrienden ook naar buiten zijn gegaan. [getuige 2] heeft het groepje van vier gedurende de avond buiten in de gaten gehouden. Toen [getuige 2] hoorde dat er buiten wat aan de hand was is hij richting het kruispunt gerend waar hij het laatst de groep van verdachte en zijn drie vrienden had gezien. Op het kruispunt zag [getuige 2] een jongen slaan met bloed in het gezicht (aangever [aangever] ). Op korte afstand van aangever stonden vier jongens die wegrenden. [getuige 2] herkende deze jongens als de jongen die hij er eerder die avond eruit had gezet (verdachte) en zijn drie vrienden. Aangever riep naar [getuige 2] ‘dat zijn ze’ en zei ook dat hij klappen van deze vier jongens had gehad. [getuige 2] is achter deze jongens aangerend en heeft medeverdachte [betrokkene 1] kunnen vastpakken. Hij heeft [betrokkene 1] meegenomen naar De [discotheek] waar inmiddels ook politie was aangekomen. Verbalisanten hebben [betrokkene 1] horen zeggen dat hij niet degene was die had geschopt, hij had alleen een keer gestompt. Verbalisanten hoorden aangever roepen ‘dat zijn ze. Dit zijn die andere drie’. Verbalisant is naar de drie jongens die kwamen aangelopen toegegaan. Deze jongens bleken verdachte en de medeverdachten [betrokkene 3] en [betrokkene 2] te zijn.

Gelet op [de] bewijsmiddelen kan naar het oordeel van de kinderrechter wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat verdachte onderdeel was van de groep die zich schuldig heeft gemaakt aan de openlijke geweldpleging tegen aangever [aangever] . Gelet op de verklaringen van aangever en [getuige 1] hebben alle aanwezige personen geweld gebruikt tegen de op de grond liggende jongen. De kinderrechter is dan ook van oordeel dat verdachte aan het geweld tegen aangever een wezenlijke en significante bijdrage heeft geleverd.”

Met het eerste middel wordt opgekomen tegen de bewezenverklaring en wel in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat de verdachte als dader kan worden aangemerkt van het (in vereniging) gepleegde openlijke geweld.

Volgens de steller van het middel kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de verdachte één van de jongens was die door het slachtoffer zijn aangewezen als degenen die hem hadden mishandeld. De gebezigde bewijsmiddelen kunnen daarom het oordeel van het hof, dat de verdachte een van de betreffende personen is die gewelddadige handelingen heeft gepleegd, niet dragen. Volgens de steller van het middel kan uit de bewijsmiddelen slechts worden afgeleid dat het slachtoffer enige tijd na de mishandeling een aantal jongens heeft aangewezen als degenen die hem mishandeld zouden hebben, maar niet kan (in het bijzonder niet uit bewijsmiddel 8) worden afgeleid dat de verdachte één van die jongens is geweest.

Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De toets in cassatie is in die zin beperkt dat de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van omstandigheden slechts op hun begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.1.

De steller van het middel vestigt in de toelichting op het middel in het bijzonder de aandacht op het achtste door het hof gebezigde bewijsmiddel, waaruit niet zonder meer zou volgen dat de verdachte één van de jongens is geweest die de gewelddadige handelingen hebben gepleegd. Dat moge zo zijn, maar de steller van het middel gaat er dan aan voorbij dat als bewijsmiddel 8 (waarin is opgenomen dat twee verbalisanten in verband met de mishandeling en op aanwijzing van het slachtoffer en de beveiliging drie jongens, onder wie de verdachte, hebben staande gehouden en hun personalia hebben genoteerd) niet op zichzelf wordt beschouwd, maar wordt gelezen in combinatie met de inhoud van bewijsmiddel 2 (waarin het slachtoffer verklaart de politie vier geweldplegers te hebben aangewezen), bewijsmiddel 4 (waarin de verklaring van een passerende automobilist is opgenomen die zegt te hebben gezien dat drie á vier personen op het slachtoffer insloegen), bewijsmiddel 5 (inhoudende dat een beveiliger van de uitgaansgelegenheid ziet dat het slachtoffer wijst naar vier jongens en hem hoort zeggen “Dat zijn ze”) en bewijsmiddel 7 (waarin een verbalisant relateert dat hij het slachtoffer hoorde schreeuwen “Dat zijn ze”), dan is het oordeel van het hof dat de verdachte één van de geweldplegers is geweest, bepaald niet onbegrijpelijk.

Daarmee faalt de klacht dat de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof heeft nagelaten te responderen op een verweer waarin de betrouwbaarheid van de herkenning van de verdachte 1) door de beveiliger (bewijsmiddel 5) en 2) door het slachtoffer (bewijsmiddel 2) gemotiveerd wordt betwist. De steller van het middel betoogt dat dit betrouwbaarheidsverweer niet anders kan worden begrepen dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat door de verdediging in hoger beroep het volgende naar voren is gebracht:

1) De herkenning door de beveiliger van de uitgaansgelegenheid ( [getuige 2] ) is niet betrouwbaar. Gewezen is op de omstandigheid dat het gaat om een herkenning op een grote afstand, in het donker, terwijl de personen die herkend zouden zijn “de andere kant op” wegrenden, in samenhang bezien met de verklaring van de beveiliger dat hij er “gevoelsmatig” van uitging dat de jongen die hij eerder uit de uitgaansgelegenheid heeft gezet en de drie jongens die met hem waren “hier mee te maken hadden”. In de fase van het hoger beroep heeft de beveiliger ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaard dat ze op ‘één of andere manier' wisten wie ze moesten hebben.

2) De herkenning door het slachtoffer is niet authentiek. Dit is volgens de verdediging ingegeven door het feit dat het slachtoffer tijdens het incident geen van de aanvallers had herkend, geen signalement kon opgeven en niet kon uitleggen op basis waarvan hij de groep jongens die later aan kwam lopen had herkend, bezien in het licht van de omstandigheid dat het slachtoffer en de beveiliger direct na de mishandeling met elkaar hebben gesproken (over het voorval van eerder die avond waarbij de beveiliging de verdachte had weggestuurd uit de uitgaansgelegenheid en de drie andere jongens volgden).

Hetgeen hiervoor bij de bespreking van het eerste middel onder randnr. 3.3 is vooropgesteld over de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter, geldt ook bij de bespreking van dit (tweede) middel. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. De motiveringsplicht van art. 359 lid 2 Sv doet aan deze vooropstelling niet af. Wel brengt in het bijzonder de tweede volzin van dit wetsartikel met zich mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Het gaat dan onder meer om gevallen waarin de feitenrechter voorbij is gegaan aan een door of namens de verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Afhankelijk van de inhoud en de indringendheid van de aan dat standpunt ten grondslag gelegde argumenten dient de feitenrechter zijn daarvan afwijkende oordeel in meer of mindere mate te motiveren.2.Die motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. De verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan ook besloten liggen in de voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen.3.Het behoeft echter geen betoog dat de meest optimale verwerping bestaat uit een op het verweer toegesneden (aanvullende) bewijsmotivering.

Hiervoor is onder randnr. 2.5 geciteerd dat het hof in de onderhavige zaak met betrekking tot het door de verdediging ingenomen standpunt onder meer heeft overwogen dat het gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, dat het hof geen reden heeft om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen en dat de in hoger beroep ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde getuigenverklaringen dit oordeel niet anders maken.

Uit deze overwegingen volgt dat het hof zich geroepen heeft gevoeld te (moeten) responderen op het door de verdediging in hoger beroep ingenomen standpunt omtrent de betrouwbaarheid en authenticiteit van de tot het bewijs gebezigde herkenningen.4.Gelet op het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de overgelegde pleitnotitie is dat terecht. Hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd over de verklaringen van de beveiligingsmedewerker en het slachtoffer over de herkenning van de verdachte en daarmee over de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft in strijd met art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid, terwijl die redenen ook niet in voldoende mate blijken uit de hiervoor onder randnr. 2.2 opgesomde bewijsmiddelen en evenmin uit de hiervoor in randnr. 2.5 opgenomen (en van de rechter in eerste aanleg overgenomen) bewijsmotivering.

Zie ik het goed, dan gaat het in de onderhavige zaak mis doordat de bewijsvoering van het hof in de kern gelijk is aan die van de rechter in eerste aanleg. Immers, de door de kinderrechter opgesomde bewijsmiddelen zijn door het hof (in uitgewerkte vorm) in de aanvulling op het arrest opgenomen en de bewijsoverweging van de kinderrechter is door het hof geheel overgenomen. Met een dergelijke handelwijze behoeft niets mis te zijn, zolang het verweer in hoger beroep niet of nauwelijks afwijkt van het in eerste aanleg gevoerde verweer. In deze zaak was dat echter niet het geval. In de fase van het hoger beroep zijn door de raadsheer-commissaris getuigen gehoord (onder wie de beveiliger en het slachtoffer) en heeft de raadsvrouw in haar pleidooi de opbrengst van die verhoren gebruikt in de – ten opzichte van de procedure in eerste aanleg – verdere onderbouwing van het betrouwbaarheidsverweer.5.Als het hof onder die omstandigheden volstaat met de overweging

 dat het door de verdachte gevoerde vrijspraakverweer wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen

 dat het hof geen reden heeft om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen

 dat het hof zich kan vinden in de bewijsoverweging van de kinderrechter, en

 dat de getuigenverhoren bij de raadsheer-commissaris dit niet anders maken,

dan heeft het hof niet (voldoende) voldaan aan het motiveringsvoorschrift van art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv.6.

In het onderhavige geval had van het hof mogen worden verwacht en verlangd dat het zijn oordeel over het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt nader had gemotiveerd. Dat standpunt is in hoger beroep immers (verder) onderbouwd met materiaal dat in eerste aanleg ontbrak, te weten de bij de raadsheer-commissaris afgelegde getuigenverklaringen. Het hof heeft ten aanzien van die verklaringen enkel overwogen dat deze het oordeel in hoger beroep niet anders maken dan het oordeel in eerste aanleg. Waarom dat zo is blijkt niet uit het arrest. Het hof is immers niet specifiek ingegaan op het in hoger beroep verder uitgewerkte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Het is gissen waarom de in hoger beroep afgelegde verklaringen niet afdoen aan de betrouwbaarheid van de voor het bewijs gebezigde (eerder afgelegde) verklaringen. Het gevolg van dat verzuim is nietigheid van het arrest (art. 359 lid 8 Sv).

Het middel slaagt.

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging. Het tweede middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G