Hof Amsterdam, 20-12-2012, nr. 200.116.981/01

Op 21 april 2011 is tussen de vennootschappen (Jemnice en En Sof, 'as Borrowers'), CPI ('as French Holding Company'), Boutros El Khoury ('as Sponsor') en ERED ('as Original Lender and Agent') een zogenoemde Facility Agreement tot stand gekomen. Op 10 mei 2011 en 19 oktober 2011 zijn partijen aanpassingen in de overeenkomst overeengekomen. In deze overeenkomst (hierna: de Kredietovereenkomst) is door ERED een kredietfaciliteit verstrekt aan de vennootschappen, zulks ten behoeve van CPI. Op de Kredietovereenkomst is Engels recht van toepassing verklaard. Krachtens de overeenkomst is de Engelse rechter exclusief bevoegd om te oordelen over in het kader van de overeenkomst gerezen geschillen.

In ruil voor het krediet zijn in de Kredietovereenkomst ten behoeve van ERED naar Nederlands recht pandrechten gevestigd op de aandelen van Jemnice BV en de aandelen CPI. Op dit pandrecht is Nederlands recht van toepassing verklaard. Voorts is in de Kredietovereenkomst een persoonlijke garantstelling van El Khoury opgenomen.

In artikel 19.9 van de Kredietovereenkomst is het volgende neergelegd:

Jemnice BV en En Sof BV zijn de houdstermaatschappijen van een groep vennootschappen, die geleid wordt door El Khoury. Jemnice BV houdt alle aandelen in En Sof BV. Jemnice BV en En Sof BV bezitten 99,5% van het kapitaal van CPI. CPI is een vastgoedmaatschappij, waaronder een groot aantal andere vennootschappen hangt, die ondermeer in Spanje veel vastgoed bezit. El Khoury is Brits staatsburger en woonachtig in Frankrijk.

De reden dat de kredietverstrekking ten behoeve van de Franse vennootschap CPI verliep via de Nederlandse vennootschappen Jemnice BV en En Sof BV, is gelegen in het feit dat het op grond van Franse wetgeving niet aan ERED was toegestaan een dergelijke lening rechtstreeks te verstrekken aan CPI, een vennootschap naar Frans recht. Deze wetgeving staat alleen aan kredietinstellingen toe om aan in Frankrijk gevestigde vennootschappen geld te lenen. ERED is geen kredietinstelling.

De vennootschappen hebben in april 2011, oktober 2011 en november 2011 bedragen getrokken onder de Kredietovereenkomst, in totaal tot een bedrag van € 35 miljoen. De vennootschappen waren ingevolge de Kredietovereenkomst op 20 januari, 20 april, 20 juli en 20 oktober van elk kalenderjaar rente over de getrokken bedragen verschuldigd aan ERED.

Op 13 juli 2012 heeft ERED een betalingsverzoek gedaan voor de per 20 juli 2012 verschuldigde rente ad € 1.316.049,43. Op 17 oktober 2012 heeft ERED een betalingsverzoek gedaan voor de per 20 oktober 2012 (in totaal) verschuldigde rente ad € 2.108.716,97. Deze betalingsverzoeken zijn op verzoek van de vennootschappen gedaan aan CPI. De verschuldigde bedragen zijn niet voldaan.

De vordering van ERED op de vennootschappen bedroeg op het moment van het indienen van het faillissementsrekest bij de rechtbank € 2.107.825,33.

Blijkens een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 25 oktober 2012 houdt Jemnice BV adres in de kelder van de KvK te Amsterdam. In de daaraan voorafgaande periode vanaf 1 januari 2009 was het adres van Jemnice BV Claude Debussylaan 24 te Amsterdam. Als bestuurder en enig aandeelhouder is vermeld B. El Khoury. De bedrijfsomschrijving van Jemnice BV luidt: ‘Het deelnemen in, het samenwerken met, het financieren van, het administreren van, het voeren van directie over of het zich op andere wijze interesseren bij andere vennootschappen en/of ondernemingen, zowel in als buiten Nederland’. De activiteiten van Jemnice BV zijn gestaakt per 10 juli 2012.

Blijkens een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 25 oktober 2012 houdt ook En Sof BV adres in de kelder van de KvK te Amsterdam. Ook En Sof BV was in de daaraan voorafgaande periode vanaf 1 januari 2009 gevestigd aan de Claude Debussylaan 24 te Amsterdam. Als bestuurder is vermeld B. El Khoury en als enig aandeelhouder Jemnice BV.

De activiteiten van En Sof BV zijn gestaakt per 10 juli 2012.

Op 24 oktober 2012 is bij de rechtbank van Koophandel te Parijs door Jemnice BV en En Sof BV een verzoek ingediend tot het verlenen van redressement judiciaire, omdat zij in liquiditeitsproblemen verkeren. Redressement judiciaire is een aan een surseance van betaling verwante procedure, die vooral strekt tot bescherming van de belangen van de schuldenaar. Dit verzoek is door de rechter afgewezen op de grond dat, kort gezegd, niet is komen vast te staan dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschappen in Frankrijk ligt .

De rechtbank van Koophandel te Parijs heeft bij vonnis van 30 oktober 2012 aan CPI redressement judiciaire verleend.

De door de rechtbank van Koophandel te Parijs benoemde bewindvoerders van CPI hebben bij de rechtbank van Koophandel te Parijs een verzoek tot herziening ingediend ten aanzien van het onthouden van redressement judiciaire aan Jemnice BV en En SOF BV. In deze procedure zal op 24 januari 2013 een mondelinge behandeling plaatsvinden.

Bij vonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank te Amsterdam in de onderhavige procedure het faillissement uitgesproken van Jemnice BV en En Sof BV.

De rechter-commissaris in het faillissement van de vennootschappen, mr. Akkaya, heeft bij brief van 5 december 2012 de rechtbank te Parijs verzocht de in Nederland geopende hoofdprocedure te respecteren en de behandeling van het onderhavige hoger beroep af te wachten.

Jemnice BV en En Sof BV hebben op 9 november 2012 in Londen een procedure aanhangig gemaakt tegen ERED.

Allereerst is aan de orde of het hof bevoegd is om te oordelen in deze zaak.

Het hof dient zijn bevoegdheid te toetsen aan artikel 3, lid 1 van EU Verordening 1346/2000 (de EU Insolventieverordening). Deze bepaling luidt als volgt:

"1. De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn."

Overweging 13 van de EU Insolventieverordening luidt als volgt:

"13. Het 'centrum van de voornaamste belangen' dient overeen te komen met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is."

Voor bevoegdheid van de Nederlandse rechter om de insolventieprocedure te openen, is derhalve vereist dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschappen (Centre of Main Interests, hierna: COMI) in Nederland is gelegen.

Uit het aangehaalde artikel 3, lid 1 van de EU Verordening volgt dat bij de bepaling van de COMI in beginsel dient te worden uitgegaan van de plaats van de statutaire zetel van de vennootschap. Voor zowel Jemnice BV als En Sof BV geldt dat die in Amsterdam is gelegen.

Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien de plaats van het hoofdbestuur van een vennootschap zich niet op de plaats van haar statutaire zetel bevindt, maar in een andere lidstaat. Alsdan is het in artikel 3, lid 1, neergelegde vermoeden weerlegbaar. Vereist is dan dat uit een integrale beoordeling van objectieve, voor derden verifieerbare factoren kan worden aangetoond dat het werkelijke centrum van bestuur en toezicht van deze vennootschap en van het beheer over haar belangen zich in die andere lidstaat bevindt, zo volgt uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie van de EU (HvJ).

Het hof zal thans beoordelen of in het onderhavige geval is aangetoond dat het centrum van de voornaamste belangen van Jemnice BV en En Sof BV niet in Nederland is gelegen, maar in Frankrijk, zoals door de vennootschappen is betoogd.

Bij deze beoordeling dient voor ogen te worden gehouden dat het doel van de bevoegdheidsbepalingen in de Insolventieverordening is het garanderen van rechtszekerheid en voorspelbaarheid bij de bepaling van de voor de opening van de hoofdinsolventieprocedure bevoegde rechter, zulks in het belang van de schuldeisers. In dit verband is op te merken dat in de rechtspraak van het HvJ waarin is geoordeeld dat in voldoende mate is aangetoond dat de COMI van een vennootschap gelegen was in een andere lidstaat dan de lidstaat waarin de statutaire zetel zich bevond, sprake was van de (spiegelbeeldige) situatie, dat een schuldeiser meent dat de COMI van een vennootschap zich bevindt in de lidstaat waarin de vennootschap activiteiten ontplooit ten aanzien van de schuldeiser, terwijl deze afwijkt van de statutaire vestigingsplaats van die vennootschap. Het perspectief van (potentiële) schuldeisers op de COMI van de vennootschap - te beoordelen aan de hand van objectieve, voor derden verifieerbare factoren -, is daarmee leidend.

Voorop gesteld moet worden dat de activiteiten van zowel Jemnice BV als En Sof BV zeer beperkt van aard zijn.

De belangrijkste activiteit van de vennootschappen is het houden van de aandelen in CPI (en Global Egesta SLU). Deze activiteit wordt in Nederland verricht; in Nederland wordt belasting betaald door de vennootschappen (zulks aanvankelijk op grond van een door een in Nederland gevestigd Trustkantoor opgestelde aangiften en nadien door een Nederlandse accountant opgestelde aangiften); in Nederland zijn de jaarrekeningen van de vennootschappen opgesteld en deze zijn in Nederland gedeponeerd. Voorts dient op grond van de statuten van Jemnice BV en En Sof BV de algemene vergadering van aandeelhouders in Amsterdam (Nederland) plaats te vinden.

Dat de belastingaangiftes door de Nederlandse belastingdienst zijn gericht aan een in Parijs gelegen adres en dat de jaarrekeningen (mede) door een Frans administratiekantoor zijn opgesteld, maakt het voorgaande niet anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat Jemnice BV en En Sof BV geen bezoekadres in Nederland hebben, nu voor de genoemde activiteit van het houden van aandelen in het algemeen geen bezoekadres is vereist. Ook het gegeven dat de door de vennootschappen gehouden aandelen CPI zich in Frankrijk bevinden, maakt het voorgaande niet wezenlijk anders.

Een verdere activiteit van de vennootschappen betreft het aangaan van de Kredietovereenkomst met ERED en het doorlenen van de geleende gelden aan CPI. Vast staat dat door partijen bewust is gekozen voor het verstrekken van krediet ten behoeve van CPI, aan de in Nederland gevestigde vennootschappen Jemnice BV en En Sof BV, omdat dit in Frankrijk op grond van toezichtwetgeving niet was toegestaan (zie hierboven bij r.o. 2.5). Ook deze activiteit van de vennootschappen, het ontvangen van het krediet van ERED en het doorlenen aan CPI, speelde zich derhalve af in Nederland. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat het geld door de vennootschappen op buitenlandse (Franse of Zwitserse) bankrekeningen is ontvangen.

Omtrent andere activiteiten van de vennootschappen is niets gesteld of gebleken.

Het vooroverwogene leidt tot het oordeel dat het centrum van de economische activiteiten van de vennootschappen, voor zover voor derden kenbaar, zich ten tijde van het indienen van het faillissementsverzoek in Nederland bevond. Dit duidt erop dat de COMI van de vennootschappen in Nederland lag; de - naar hun aard - zeer beperkte activiteiten van de vennootschappen hebben zich afgespeeld in Nederland.

Het voorgaande wordt niet wezenlijk anders wanneer in aanmerking wordt genomen dat de vennootschappen bestuurd worden door El Khoury en dat de communicatie en onderhandelingen over de Kredietovereenkomst voornamelijk via hem verliepen, hetgeen heeft meegebracht dat die communicatie en onderhandelingen niet in Nederland hebben plaatsgevonden, maar in Parijs en Londen (althans via Franse of Engelse telefoonnummers of e-mailadressen), waar El Khoury woont en werkt. Overigens is niet weersproken dat ook Nederlandse en Engelse adviseurs betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de Kredietovereenkomst. Evenmin is weersproken dat El Khoury behalve uit Parijs en Londen, ook onderhandeld heeft vanuit Barcelona, Madrid en Amsterdam.

Ook het feit dat de werkmaatschappij van Jemnice BV en En Sof BV, CPI, in Frankrijk gevestigd is, - hetgeen meebrengt dat háár activiteiten zich voornamelijk in Frankrijk afspelen -, maakt het voorgaande niet anders. Alle door de vennootschappen in dit verband aangedragen factoren, zoals het feit dat de financieel directeur van CPI zich in Parijs bevindt, zijn niet van doorslaggevend belang.

Door de vennootschappen is niet (gemotiveerd) weersproken de stelling van ERED, dat het voor haar van groot belang was de overeenkomst met Nederlandse vennootschappen aan te gaan, juist omdat dan de toepasselijkheid van het Nederlandse belasting- en faillissementsrecht gewaarborgd zou zijn. In dit verband heeft ERED ook gewezen op artikel 19.9 sub 3 van de Kredietovereenkomst, dat is aangehaald bij r.o. 2.9, waarin partijen overeengekomen zijn dat de vennootschappen niet hun COMI mogen wijzigen. Gelet op het feit dat in de overeenkomst is neergelegd dat de statutaire zetel van de vennootschappen in Amsterdam is gelegen - en bij gebreke aan enig aanknopingspunt voor een andere uitleg -, vormt deze bepaling naar 's hofs oordeel een bevestiging van de stelling van ERED, dat zij er altijd vanuit is gegaan dat de COMI van de vennootschappen in Nederland was gelegen. Van de zijde van de vennootschappen is op dit punt geen (toereikend gemotiveerd) ander standpunt ingenomen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat in onvoldoende mate is aangetoond dat de COMI van de vennootschappen niet in Nederland maar in Frankrijk is gelegen.

Het vermoeden van artikel 3, lid 1, van de EU Insolventieverordening is derhalve niet weerlegd. Dit oordeel vindt steun in de omstandigheid dat de Franse rechter heeft geoordeeld dat de COMI van de vennootschappen, anders dan de vennootschappen hadden betoogd, niet in Frankrijk is gelegen.

Dit brengt mee dat op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 1 EU Insolventieverordening de Nederlandse rechter bevoegd is tot het openen van een insolventieprocedure. De rechtbank Amsterdam heeft zich derhalve terecht bevoegd geacht te oordelen over het faillissementsverzoek ten aanzien van Jemnice BV en En Sof BV.

Grief 2 faalt hiermee.

Nu niet eerder een hoofdprocedure in de zin van de EU Insolventieverordening is geopend – het in Frankrijk uitgebrachte verzoek om redressement judiciaire is ten aanzien van Jemnice BV en En Sof BV immers afgewezen - is er geen grond om de beslissing in het hoger beroep aan te houden. Het verzoek tot aanhouding van de Franse bewindvoerders en de vennootschappen totdat door de Franse rechter beslist zal zijn op het hoger beroep aldaar, zal dan ook niet worden gehonoreerd. Ingevolge artikel 16 van de EU Insolventieverordening wordt de Nederlandse faillissementsuitspraak in alle lidstaten erkend.

Daarmee faalt ook grief 3.

Bij een behandeling van grief 1 hebben de vennootschappen geen belang, nu zij in hoger beroep de gelegenheid hebben gehad te reageren op alle stellingen en producties van ERED.

Toestand te hebben opgehouden te betalen

Vervolgens is aan de orde of summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat de vennootschappen in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen.

De vennootschappen betwisten dat zulks het geval is. Volgens hen wordt het vorderingsrecht van ERED beheerst door Engels recht en hebben de vennootschappen in Engeland juridische procedures geïnitieerd, waaruit blijkt dat ERED geen vorderingsrecht heeft. Voorts maakt ERED volgens de vennootschappen misbruik van recht door niet het zogenoemde stappenplan van de Facility Agreement te volgen. Tevens betogen de vennootschappen dat er geen andere vorderingen zijn die zij onbetaald hebben gelaten en dat zij niet verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen.

Ten aanzien van de vorderingen van ERED overweegt het hof het volgende.

Tussen partijen staat vast dat deze vorderingen hun oorsprong vinden in de tussen hen tot stand gekomen Kredietovereenkomst. Voorts is genoegzaam gebleken dat de vennootschappen in verzuim verkeren met betrekking tot de betaling van het onder r.o. 2.7 genoemde bedrag. Door de vennootschappen is ook niet wezenlijk betwist dat zij in gebreke zijn met de betaling van de vorderingen van ERED. De enkele omstandigheid dat de vennootschappen in Engeland een procedure aanhangig hebben gemaakt tegen ERED, acht het hof onvoldoende om ten aanzien van het verschuldigd zijn van de vorderingen van ERED tot een ander oordeel te komen.

Derhalve is in voldoende mate gebleken van het bestaan van de vorderingen van ERED ter hoogte van ongeveer € 38 mio (onbetaald gelaten rentebedragen met daarbij de hoofdsom).

Ten aanzien van de steunvorderingen overweegt het hof het volgende.

Het in Londen gevestigde CBRE heeft in opdracht van ERED een taxatie van het onroerend goed van CPI uitgevoerd en daarvoor een factuur d.d. 10 december 2012 verzonden ten belope van € 64.584,--. Deze kosten komen op grond van de Kredietovereenkomst voor rekening van de vennootschappen. Dit is onvoldoende gemotiveerd betwist door de vennootschappen. CBRE heeft derhalve een opeisbare vordering op de vennootschappen ter hoogte van € 64.584,--. Dat de vennootschappen geen opdrachtgevers waren, maakt dit niet anders. De vennootschappen hebben niet aangetoond dat deze vordering is voldaan.

Verder is niet of niet voldoende weersproken dat er na betaling van de vennootschappen op 27 november 2012 van € 2.475,--, nog een (rest)schuld aan de belastingdienst resteert. De belastingdienst heeft bij de curator immers een vordering van ongeveer € 5.000,- ingediend, zo is door de curator naar voren gebracht.

Daarnaast heeft de curator gemeld dat ook accountantskantoor Blömer een vordering zal indienen. Onvoldoende is aangetoond dat Blömer niets meer te vorderen zou hebben.

Voorts is sprake van een achtergestelde vordering van El Khoury voor circa € 8 mio, aldus de curator.

Uit het voorgaande volgt dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vennootschappen geen liquide middelen hebben om hun vorderingen te voldoen. De vorderingen die zij sinds het vonnis van de rechtbank hebben voldaan, zijn namens hen door derden voldaan. Verder is noch uit de pleitnota van de curator van 6 december 2012, noch anderszins aannemelijk geworden dat de vennootschappen beschikken over (voldoende) inkomsten of activa voor de betaling van de schulden. Ten slotte duidt ook het verzoek van de vennootschappen om redresssement judiciaire te verkrijgen erop dat zij niet in staat zijn hun schulden te betalen. Er zijn geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht of aannemelijk geworden waaruit kan blijken dat in die situatie sinds het door de rechtbank uitgesproken faillissement wezenlijk verandering is gekomen.

Gelet op het voorgaande is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden, die aantonen dat de vennootschappen verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen.

Hiermee faalt grief 4.

Ten slotte hebben de vennootschappen nog aangevoerd dat ERED door het verzoek tot faillietverklaring misbruik maakt van recht.

Het hof verwerpt dit standpunt. Er is geen grond om aan te nemen dat het ERED niet vrij zou staan het faillissementsverzoek in te dienen. Artikel 21.19 noch enige andere bepaling uit de Kredietovereenkomst staat daaraan in de weg. Ook overigens zijn geen toereikende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken om tot het oordeel te komen dat sprake is van misbruik van recht.

Ook in dit opzicht faalt grief 4.

Slotsom

De conclusie is dat het verzoek tot faillietverklaring terecht is toegewezen. Het hof zal de bestreden vonnissen daarom bekrachtigen.