Hof Leeuwarden, 24-01-2012, nr. 200.084.369/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 26 mei 2010 en 22 december 2010 door de rechtbank Groningen, sector civiel, hierna: de rechtbank.

Bij exploot van 18 maart 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 22 december 2010 met dagvaarding van Polyganics tegen de zitting van 5 april 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen en waarbij producties zijn gevoegd, luidt:

[appellant] heeft van eis geconcludeerd.

Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn gevoegd, is door Polyganics verweer gevoerd met als conclusie:

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. [appellant] heeft tijdig voor het pleidooi aan het hof bescheiden doen toekomen onder gelijktijdige toezending daarvan aan Polyganics.

Ten slotte heeft Polyganics de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. [appellant] heeft ermee ingestemd dat arrest op het pleitdossier wordt gewezen.

[appellant] heeft elf grieven opgeworpen.

[appellant] heeft van Polyganics een schadevergoeding gevorderd van € 163.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente en daartoe aangevoerd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk in de zin van art. 7: 681 BW is, primair omdat de opgegeven redenen vals zijn en subsidiair vanwege de gevolgen van het ontslag voor hem. Voorts heeft [appellant] vernietiging van het concurrentiebeding gevorderd dan wel bij handhaving van het beding een aanvullende schadevergoeding op grond van art. 7: 653 lid 4 BW van € 163.000,00 eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.

Polyganics heeft betwist dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Ook de vorderingen ter zake van het concurrentiebeding heeft Polyganics weersproken. Polyganics heeft een groot belang bij het beding en [appellant] wordt daardoor in zijn toekomstmogelijkheden niet geschaad, aldus Polyganics.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

[appellant] heeft in de appeldagvaarding zijn in eerste aanleg gedane eis zowel vermeerderd als verminderd. De vermeerdering van de eis houdt in dat [appellant] naast een vergoeding vanwege de kennelijke onredelijkheid van het hem gegeven ontslag, aanspraak maakt op een bonus over 2009 van € 37.500,00, nu dit jaar volgens [appellant] met een break-even resultaat is afgesloten.

Polyganics heeft zich tegen de vermeerdering van de eis niet verzet en het hof ziet ook geen reden de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.

[appellant] is in grief 1 opgekomen tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Deze grief miskent dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

Voor zover in deze grief wordt opgekomen tegen door de rechtbank vastgestelde feiten die door [appellant] als onjuist worden ervaren, moet de grief falen omdat het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld.

Voor zover het gaat om het wegen van de feiten in het kader van de beoordeling van het geschil, komt het hof daarop terug bij de behandeling van de grieven.

[appellant] heeft deels met grief 1 en met de grieven 2 tot en met 11 het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof vindt daarin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen.

Tussen partijen is in geschil of het door Polyganics aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof stelt bij de behandeling van de grieven voorop dat volgens vaste rechtspraak [appellant] dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Of [appellant] daarin slaagt, wordt mede beoordeeld aan de hand van het door Polyganics gevoerde verweer.

[appellant] heeft zowel in het geding in eerste aanleg als in hoger beroep primair aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat de door Polyganics opgegeven redenen voor zijn ontslag vals zijn als bedoeld in art. 7: 681 lid 2 sub a BW. Polyganics heeft in haar brief van 3 februari 2010 weliswaar de ontslagredenen vermeld, maar geen of onvoldoende feitelijke gegevens ter staving van de ontslagredenen verstrekt, aldus [appellant]. [appellant] betwist de juistheid van de door Polyganics vermelde redenen.

Van een valse reden in de zin van art. 7: 681 BW is sprake wanneer de opgegeven reden in werkelijkheid niet bestaat (HR 18 juni 1999, LJN: ZC2930, NJ 2000, 31). Blijkens [naam] van [naam] 7-V nr. 392 gaat het niet zozeer om het wel of niet opgeven van de reden, maar om de motivering van het ontslag. Het hof dient dan ook te beoordelen of de door Polyganics opgegeven redenen juist zijn.

De eerste en de tweede reden die Polyganics in haar brief van 3 februari 2010 (r.o. 1.17.) voor het ontslag heeft vermeld, zien op het functioneren van [appellant] binnen de onderneming. Polyganics heeft dienaangaande vermeld ‘het ondanks herhaalde aanmerkingen en verzoeken tot verbetering door de RvC gebrek aan aanwezigheid en beschikbaarheid bij Polyganics’ en ‘de perceptie van medewerkers dat je geen heldere lijn aangeeft in de koers die het bedrijf moet varen’.

[appellant] heeft aangevoerd dat de verwijten uitermate vaag zijn en geen concrete bezwaren van de RvC inhouden. De verwijten zijn [appellant] ook niet eerder ter kennis gebracht. [appellant] heeft juist vanaf het begin de heer [CFO bij Polyganics] en later ook de export managers [export manager 1] en [export manager 2] en de heer [RvC], de tijdelijk COO, bij de strategieontwikkeling betrokken. [appellant] heeft er verder op gewezen dat hij veel moest reizen teneinde de verkopen op een hoger peil te krijgen.

Polyganics heeft gesteld dat — anders dan door [appellant] in de appeldagvaarding is verwoord — het primair niet om de afwezigheid van [appellant] bij de vergaderingen van de RvC gaat, maar om het gegeven dat [appellant] feitelijk niet in het bedrijf aanwezig en niet aanspreekbaar was. De stelling van [appellant] dat hij veel moest reizen, is niet juist, aldus Polyganics.

Uit de — niet betwiste — notulen van de vergadering van de RvC van 27 oktober 2009 (r.o. 1.10.) blijkt dat de RvC uitvoerig met [appellant] heeft gesproken over zijn wijze van leiding geven. Het valt op dat de leden van de RvC [appellant] tijdens de vergadering de helpende hand hebben toegestoken. Daarbij is gewezen op de noodzaak het managementteam bij de besprekingen van [appellant] met leden van de RvC te betrekken. Het moet dan ook voor [appellant] duidelijk zijn geweest, dat de RvC over de wijze waarop hij ([appellant]) de onderneming aanstuurde de nodige zorgen had. Bovendien is de heer [RvC], lid van de RvC, ter ondersteuning van [appellant] in de onderneming van Polyganics werkzaam geweest. Uit de notulen blijkt niet dat de reizen van [appellant] afzonderlijk onderwerp van bespreking zijn geweest. Het hof merkt dienaangaande echter op dat een veelvuldige afwezigheid, hoe noodzakelijk misschien ook voor het leggen van contacten en het verkrijgen van orders, niet tot gevolg mag hebben dat de te volgen strategie voor medewerkers onduidelijk is en dat medewerkers het gevoel krijgen dat [appellant] voor hen niet aanspreekbaar is. [appellant] heeft deze kritiek van Polyganics weliswaar betwist, maar onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de zorgen en de kritiek van de RvC ongegrond waren. Het feit dat het management in oktober 2008 en mei 2009 (r.o. 1.6.) bijeen is geweest om de koers van Polyganics te bespreken, doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af.

Als derde grond voor het ontslag heeft Polyganics aangevoerd dat ‘de voorbereiding voor vergaderingen van RVC en AVA onder de maat blijft’.

[appellant] heeft aangevoerd dat hij veel reisde en daarom niet altijd in de gelegenheid was de afgesproken rapportages twee weken voor de vergadering van de RvC aan de leden van de RvC te doen toekomen.

De RvC heeft tot taak om toezicht te houden op het beleid van het bestuur van Polyganics en op de algemene gang van zaken in de onderneming. De RvC kan deze taak alleen naar behoren uitoefenen wanneer hij de daarvoor benodigde informatie tijdig en zo volledig mogelijk ontvangt. [appellant] was als statutair directeur verantwoordelijk voor de tijdige en correcte informatievoorziening. Waar de RvC, naar het hof uit de stukken heeft begrepen, maximaal viermaal per jaar vergaderde, was — gelet op de tijdspanne tussen twee vergaderingen — voor iedere vergadering een tijdige en correcte informatievoorziening belangrijk. Het gestelde vele reizen van [appellant] kan, gelet op de positie van de RvC binnen de onderneming en het grote belang dat de RvC deswege bij de informatievoorziening heeft, dan ook geen verontschuldiging opleveren voor een gebrekkige voorbereiding van de vergaderingen van de RvC. Het hof overweegt volledigheidhalve nog dat het uit de stellingen van partijen afleidt dat niet ter discussie staat dat [appellant] altijd op de vergaderingen van de RvC aanwezig is geweest.

Polyganics heeft als vierde reden voor het ontslag opgegeven dat ‘[appellant] ondanks herhaald aandringen van, discussies met en vragen van de RvC er niet in is geslaagd een strategisch plan en gefocust productontwikkelingsvisie en -plan te leveren.’

[appellant] heeft deze reden betwist en daartoe aangevoerd dat in 2008 bleek dat het businessplan 2007 van Polyganics op significante wijze afweek van de actuele situatie in 2008 waardoor het noodzakelijk was dat de focus van Polyganics gehandhaafd bleef op sales. Dit is met de RvC besproken en door de RvC overgenomen. Door problemen met een distributeur in de USA bleef het product Neurolac significant achter. [appellant] heeft daarvoor een actieplan opgesteld en dat met de RvC en de medewerkers besproken. Door deze activiteiten was [appellant] noodgedwongen veel in het buitenland. De RvC heeft daartegen nooit enig bezwaar gemaakt, aldus [appellant].

Het hof constateert dat de stellingen van [appellant] haaks staan op hetgeen in het verslag van de vergadering van de RvC van 27 oktober 2009 (r.o. 1.14.) is vastgelegd. Uit het verslag blijkt dat de RvC onder meer met [appellant] heeft gesproken over het hebben van een focus en het maken van keuzes etc. Het mag juist zijn dat de RvC er in zijn vergadering van 24 juni 2009 (r.o. 1.9.) mee heeft ingestemd om de focus op ‘sales’ te handhaven, maar uit de notulen van deze vergadering blijkt niet dat de RvC daarmee ook van een ‘statisch’ beleidsplan is uitgegaan. In elk geval heeft de RvC in de loop van 2009 met deze beperkte focus geen genoegen meer genomen. In dat kader heeft Polyganics tevens gemotiveerd betwist dat zij — vooraf — zou hebben ingestemd met de door [appellant] gesloten overeenkomsten met de heren [naam ] en [naam] en dat de activiteiten van deze medewerkers voor haar profijtelijk zouden zijn geweest. Polyganics heeft voorts gemotiveerd betwist dat [appellant] voor het jaar 2010 een deugdelijk beleidsplan heeft opgesteld.

Ten slotte heeft Polyganics als reden voor het ontslag opgegeven de ‘doorlopende onwaarachtigheden betreffende een mogelijke sponsoring van Polyganics en je privé betrokkenheid daarbij’.

[appellant] heeft dienaangaande aangevoerd dat hij de RvC alleen heeft geïnformeerd over een subsidiemogelijkheid. Van toezeggingen is geen sprake geweest en van onwaarachtigheden al helemaal niet. Hij heeft verder voldaan aan de door de RvC in het kader van de sponsoring aan hem gestelde vragen.

[appellant] heeft aangaande de overweging door de rechtbank over zijn vriendin aangevoerd dat hij tijdens de comparitie van partijen alle suggesties ten aanzien van haar heeft weerlegd. Polyganics heeft ook geen bescheiden overgelegd die deze stelling kunnen ondersteunen. [appellant] heeft mevrouw [partner van appellant] advies gevraagd over het inschakelen van externe agenten en licentieaangelegenheden. Hij heeft haar oordeel laten meewegen bij het nemen van zijn beslissingen. Hij heeft zich voor wat betreft de bedrijfsvoering niet door mevrouw [partner van appellant] laten leiden, aldus [appellant].

Polyganics heeft in de loop van de procedure erkend dat de invloed van mevrouw [partner van appellant] minder groot is geweest dan zij aanvankelijk dacht. Dat neemt niet weg dat [appellant] met zijn e-mails de indruk heeft gewekt dat hij groot belang hechtte aan de mening van mevrouw [partner van appellant] inzake te nemen beleidsbeslissingen, aldus Polyganics.

Uit het in r.o.1.4. vermelde e-mailbericht van maart 2009 blijkt dat — onder voorwaarden — sprake was van een definitieve toezegging. De door mevrouw [partner van appellant] in haar e-mail van 29 maart 2009 gestelde voorwaarden zagen niet op de toezegging zelf, maar hadden betrekking op voorwaarden waaraan Polyganics moest voldoen. Ook uit de notulen van 6 mei 2009 en 1 september 2009 blijkt dat [appellant] in deze vergaderingen de indruk heeft gewekt dat de sponsoring (nagenoeg) definitief was toegezegd en dat een en ander in een zodanig ver stadium verkeerde dat over de fiscale consequenties werd gesproken. In de vergadering van 1 september 2009 is weliswaar besloten het verloop van de sponsoring af te wachten en geen acties te ondernemen alvorens het geld binnen was, maar dat doet niet af aan de indruk die aanvankelijk — mede — door [appellant] is gewekt. Nu [appellant] op vragen van de RvC niet in staat was relevante informatie over de verstrekker van de sponsorgelden te verschaffen, mag het geen verwondering wekken dat de RvC deze handelwijze van [appellant] als een kras op diens profiel aanmerkte en daaraan consequenties verbond wat betreft het door de raad in hem gestelde vertrouwen (r.o. 1.13.). Mevrouw [partner van appellant] was immers de vriendin van [appellant].

Daar komt bij dat uit de overgelegde e-mails (r.o. 1.11. en 1.12.) blijkt dat [appellant] aan medewerkers duidelijk heeft gemaakt dat de mening van mevrouw [partner van appellant], voor Polyganics een buitenstaander, voor hem relevant was. Het mag [appellant] niet verbazen dat zulks binnen de onderneming bevreemding wekte en bij de RvC doorwerkte toen mevrouw [partner van appellant] de door de RvC gewenste informatie over de persoon van de sponsor niet wilde verstrekken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft Polyganics haar redenen om [appellant] te ontslaan voldoende deugdelijk gemotiveerd en heeft [appellant] de hem gemaakte verwijten onvoldoende weerlegd. Het ontslag kan dan ook niet vanwege een valse reden als kennelijk onredelijk worden aangemerkt.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in verhouding tot het belang van Polyganics bij zijn ontslag.

Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak het enkele feit dat aan [appellant] ter gelegenheid van zijn ontslag geen vergoeding is toegekend, niet maakt dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap (HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, JAR 2009, 305).

Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen daarvan voor [appellant] neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.

Naar het oordeel van het hof is het ontslag gelet op de verwijten die Polyganics aan [appellant] maakt, de leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag, de korte duur van het dienstverband en het feit dat niet gebleken is dat [appellant] door zijn dienstverband bij Polyganics op relevante wijze in zijn carrièreperspectieven werd gehinderd, niet kennelijk onredelijk vanwege de gevolgen daarvan voor [appellant]. Aan [appellant] behoeft dus geen schadevergoeding te worden betaald.

De grieven falen derhalve.

[appellant] heeft nog aanspraak gemaakt op een bonus over het jaar 2009. Nu Polyganics de jaarstukken over 2009 definitief heeft vastgesteld en daaruit blijkt dat het jaar met een negatief resultaat is afgesloten, komt [appellant] over dat jaar geen bonus toe. Deze vordering moet dus worden afgewezen.

Het bewijsaanbod van [appellant], in hoger beroep gedaan, wordt gepasseerd omdat dit niet beslissend voor de uitkomst van de procedure is.

Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en de vordering met betrekking tot de bonus moet worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld waarbij het geliquideerd salaris van de advocaat zal worden gesteld op 3 punten naar tariefgroep VI.

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst de vordering ter zake van de bonus af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Polyganics tot aan deze uitspraak op € 4.713,00 aan verschotten en € 9.789,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, M.C.D. Boon- Niks en R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 januari 2012 in bijzijn van de griffier.