Hof Amsterdam, 29-05-2012, nr. 200.078.452-01

1.1

1.2

2.1

2.2

2.4.

[ D ], destijds aandeelhouder van [ Y ] Vastgoed, heeft onder meer het volgende verklaard:

"De brief van 17 februari 2004 van mijn hand, heb ik voor dit getuigenverhoor herlezen. Het klopt wat daarin staat. Ik blijf bij wat ik daar heb opgeschreven.

U.

vraagt mij wat ik mij nog kan herinneren van de onderhandelingen destijds. Ik kan mij het niet in detail herinneren. Ik weet wel dat [ X ] in eerste instantie de benzinepomp voor een miljoen aan ons wilde verkopen, dat was tien maal de jaarhuur. Dat wilden wij niet, want wij hadden dat geld niet. Dat ging dus eenvoudig niet. Wij hebben toen besproken dat hij voor een bepaalde periode de opbrengsten van de benzinepomp mocht houden. Wij zouden dan wel alle grond kopen. Ik heb toen gezegd: er moet wel een bepaald rendement in zitten, anders gaat het niet. Mijn gedachte daarbij was een hoog rendement, dat hij gedurende vijf à tien jaar de vruchten zou kunnen plukken en dat het dan over zou gaan naar ons.

U.

vraagt ons hoe die 30% daarin is gekomen. Dat heeft [ X ] voorgesteld. U vraagt mij of ik berekend heb wat die clausule zou betekenen. Dat is niet het geval geweest. Ik ben ervan uitgegaan dat het terrein minder waard zou zijn. U vraagt dan wat. Ik bedoel dat het rendement op dat moment meer dan 30% was. Ik kan daaraan toevoegen dat ik niet iemand ben die zeer in detail werkt. Ik zal er dus niet veel aan gerekend hebben.

U.

vraag mij of ik samen met [ X ] de clausule heb doorgerekend. Nee. Wel hebben wij ongetwijfeld besproken, dat zal grotendeels telefonisch zijn geweest, wat de waarde van het perceel op dat moment was en wat het rendement was, en dat het netjes was. U moet zich voorstellen dat zoiets in drie zinnen zou kunnen zijn gegaan.

U.

vraagt mij of ik een beeld in mijn hoofd had wat de ondergrens was van het te behalen rendement. Ja, 30%. Het klopt dat er dus niet verschillende percentages heen en weer zijn gegaan. (…)

U.

vraagt mij of er bij de notaris nog gesproken is over de clausule. Ongetwijfeld is het contract doorgenomen, maar over de clausule is niet specifiek gesproken, voor zover ik mij kan herinneren.

U.

houdt mij voor dat van de zijde van [ X ] naar voren is gebracht dat de bedoeling was dat het opstalrecht voor een langere periode zou worden gevestigd, terwijl ik net heb gesproken over vijf à tien jaar. Het kan zijn dat [ X ] in allereerste instantie heeft gezegd voor een langere periode of voor altijd, dat kan ik mij niet herinneren. Voor wat mij betreft geldt dat is afgesproken de 30% rendement. Heel bewust is in de overeenkomst niet opgenomen de vestiging van het opstalrecht voor een met name genoemde periode. Heel bewust is gekozen voor de rendementsclausule.

Mr de Knijff vraag mij naar de zinsnede in mijn brief van 17 februari 2004, aan het einde van de eerste alinea. Daar heb ik gezegd dat de bedoeling van de formule was dat [ X ] de pomp kon behouden zolang hij er een normaal rendement uit zou halen. Wat verstond u toen onder een normaal rendement? Mijn antwoord is 30%.

Mr. de Knijff vraagt mij of ik het bedrag van tien maal de jaarhuur, waarop de vraagprijs van de pomp was gebaseerd, een normaal rendement vond. Ik was daar niet zo mee bezig. (…)

Mr de Knijff constateert dat ik ook heb gezegd dat ik verwachtte dat de huuropbrengst in april 1999 nog hoog was. Inderdaad dacht ik toen dat er nog voldoende rendement in de pomp zat. Ik heb daar toen verder geen energie meer in gestopt. Ik heb ook nooit echt berekeningen gemaakt. (...)

Mr. de Groen vraagt of met zijn drieën [hof: met [ H ] en [ VH ] is besproken de rendementsclausule van [ X ] te accepteren. Ongetwijfeld, want dat zijn de essentiële dingen van de overeenkomst.

Mr. de Groen vraagt of ik mij nog kan herinneren of er een concept van de notaris lag, waarin stond dat als het contract met Shell zou eindigen en een andere brandstofmaatschappij dan Shell een lager rendement aanbood dan 30% van de grondwaarde, het opstalrecht zou eindigen. Ik kan mij dat zo niet herinneren, Maar de essentie was die 30%, of het nu voor de Shell of de Esso was, maakte niet uit. Het gold dus ook voor de Shell uiteraard, want die kon daar ook langere tijd voor een hele lage huur blijven zitten. Voor mij is 25% ook een hele lage huur. Met een lage huur bedoel ik dus een huur lager dan die 30%. Die 30% is de grens.

Mr. de Groen houdt mij het onderste tekstblok op de eerste bladzijde van mijn brief van 17 februari 2004 voor. Mr. De Groen heeft voor zich de brief van Shell die destijds door [ X ] zal zijn gefaxt aan mij. Dat is een brief van 11 maart 1997. (…) De vraag is: zou het kunnen zijn dat ik toen, in april 1999, ook heb geïnformeerd naar de verlening [hof: verlenging] van de huurovereenkomst met Shell? Nee, dat is niet het geval geweest. Ik heb uitsluitend geïnformeerd naar het rendement.

Mr. de Groen vraagt mij naar de laatste twee zinnen op de eerste bladzij van mijn brief. De vraag is of mijn idee was dat begin 2003 het opstalrecht beëindigd zou zijn of zou moeten eindigen. Het idee was heel eenvoudig: ik zou per jaar kunnen kijken of het rendement nog klopte. Als in een bepaald jaar de grondprijs sterk zou stijgen, zou het rendement onder de 30% kunnen komen. Ik kon dat per jaar nagaan. U vraag mij hoe ik dan aan het jaar 2003 kwam. Dat zal geweest zijn omdat dat vijf jaar na de verlenging van de huurovereenkomst was."

2.5.

Door [ C ], die eerder in de procedure advocaat was van [ X ], is het volgende verklaard:

"(…) Het is zo dat wij natuurlijk wel door hadden dat na het arrest van de Hoge Raad ooit een getuigenverhoor in deze aak zou plaatsvinden. De getuigenis van [ D ] zou daarbij essentieel zijn. (…) Een jongere kantoorgenoot heeft hem uiteindelijk getraceerd in Frankrijk. (…) Van belang is vooral het eerste telefoongesprek dat ik met hem had, daarover wil ik verklaren.

(…)

Hij vertelde mij dat het perceel hen destijds was aangeboden inclusief benzinepomp, maar dat [ X ] daar vrij veel voor vroeg, voor de benzinepomp dus. Hij kon dat niet betalen. Toen is afgesproken dat [ X ] dan het gebruik van de pomp zou kunnen blijven houden. Maar, zo zei hij, ik wilde niet dat dat gebruik onbeperkt zou zijn. Als voorbeeld gaf hij toen dat wanneer [ X ] het perceelsgedeelte allen nog zou gebruiken om gedurende drie weken rond de kerst kerstbomen te verkopen, het opstalrecht zou moeten eindigen.

Nog even voor de duidelijkheid: dit gesprek heeft dus plaatsgevonden in januari 2011.

(…)

Van dit gesprek heb ik een verslag gemaakt, dat ik heb neergelegd in een e-mail. Die e-mail heb ik doorgestuurd naar de familie [ X ] en mevrouw [ B ], werkzaam bij de beheerder van [ X ]. Een c.c. hen ik gestuurd aan De Knijff.

(…)

Mr. de Groen vraagt mij of ik het verslag dat ik van het gesprek met [ D ] had gemaakt ook aan [ D ] had toegezonden. Nee, dat is niet het geval. Ik zond een aparte mail naar [ D ]. Ik vond dat niet kies. Ik had natuurlijk wel door dat die uitlating over de kerstbomen belangrijk kon zijn, maar ik vond het ordinair om dat dan weer aan hem te bevestigen.

(…)"

2.6.

Ten slotte is door [ VH ], directeur en enig aandeelhouder van [ Y ] Vastgoed, het volgende verklaard:

"Ik kan verklaren dat mijn verklaring van 3 maart 2011 (productie 2 contra-memorie na cassatie) klopt. Ik ben zelf betrokken geweest bij de onderhandelingen. Het is als volgt gegaan. Ik ben samen met [ D ] en [ H ] in contact gekomen met [ X ]. Wij wilden namelijk ons garagebedrijf uitbreiden. Ik heb zelf niet gesproken met [ X ]. De eerste keer is het [ H ] geweest die met [ X ] heeft gesproken. Daarna zijn er diverse telefoontjes en faxen geweest. Deze werden meestal door [ D ] gestuurd. Ieder keer als er een contact was geweest gingen wij met zijn drieën bij elkaar zitten om te overleggen wat de volgende stap zou zijn.

In eerste instantie wilde [ X ] een eeuwig durend opstalrecht voor het benzinestation. Dat was voor ons niet bespreekbaar want wij vonden garage en pomp een eenheid. Dit hebben wij gemeld aan [ X ]. Hij heeft toen gezocht naar een alternatief dat voor beide partijen aanvaardbaar was. Hij heeft voorgesteld dat er een beperking zou komen in de duur van het opstalrecht, in die zin dat het recht zou vervallen als het rendement minder dan 30% van de grondwaarde zou bedragen en het huurcontract met Shell zou zijn beëindigd. Die 30% is ons door [ X ] voorgelegd. Hij stelde dat voor in combinatie met een nieuw contract. Voor ons was duidelijk dat het nieuwe contract belangrijker was dan de grondwaarde. Ik bedoel daarmee dat het voor ons geen zin had om na te denken over de grondwaarde en het wel of niet behalen van die 30% als er geen nieuw contract zou zijn. U vraagt of dat betekent dat wij niet gerekend hebben aan de 30%. Dat klopt. Wij hebben dat niet gedaan. Wij waren in de verwachting dat [ X ] een fatsoenlijk voorstel zou doen. Daarmee bedoel ik te zeggen dat die 30% reëel was. Wij verkeerden in de veronderstelling dat er in ieder geval een nieuw contract moest komen.

Wij hebben onderling ook niet gesproken over die 30%.

U.

vraagt of wij nog met [ X ] gediscussieerd hebben over de clausule. Ja, dat is het geval. (…) In de conceptakte stonden de voorwaarden voor de verkoop. Daar stond in wat we besproken hadden: de rendementseis en een nieuw huurcontract. Wat er niet in stond was dat dat nieuwe contract ook voor Shell zou gelden. Het was namelijk alleen gekoppeld aan andere brandstofmaatschappijen. We hebben toen gezegd dat we daar niets mee konden en contact gezocht met [ X ]. Vervolgens is het concept gewijzigd en is opgenomen dat het ook voor Shell zou gaan gelden.

(…)

Mr de Groen vraagt het volgende:

U.

heeft verklaard dat onderling niet over de 30% is gesproken. Maar is voor zover u bekend wellicht door [ D ] of [ H ] met [ X ] over de 30% gesproken?

Voorzover mij bekend is dat niet het geval geweest. (…) Onze grootste zorg was meer: wanneer is er een nieuw contract. Pas dan is het het moment om je zorgen te maken over die 30%. Het is zinloos om die discussie al eerder te voeren. In 1999 hebben wij contact gezocht met [ X ] om te vragen of het lopende contract met Shell was beëindigd. Dat was niet het geval, dus zijn we over gegaan tot de orde van de dag.

(…)"

2.7.

Naar 's hofs oordeel moet op grond van de hiervoor geciteerde getuigenverklaringen worden aangenomen dat [ X ] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

Het hof acht hierbij vooral van belang de verklaring van [ D ], nu hij degene is geweest die met [ X ] sr. de onderhandelingen heeft gevoerd. Uit zijn verklaring komt naar voren dat het de bedoeling van partijen was dat [ X ] de benzinepomp mocht blijven exploiteren, zolang er een bepaald rendement in zou zitten, en dat dat moet worden begrepen als een normaal rendement. Voorts blijkt uit die verklaring dat hij - [ D ] - er vanuit ging dat op dat moment (ten tijde van het sluiten van de overeenkomst) het rendement meer was dan 30%, en dat hij 30% een normaal rendement vond. [ D ] ging ervan uit dat het rendement zou zakken onder de 30% wanneer in een bepaald jaar de grondprijs sterk zou stijgen, en dat dat per jaar zou worden bekeken. Verder is door [ D ] verklaard dat hij nooit de 30% heeft doorgerekend en dat hij nooit berekeningen heeft gemaakt van het rendement.

2.8.

De verklaring van [ D ] strookt met zijn eerdere telefonische verklaring tegen Hiebendaal, zoals hierboven is aangehaald. De verklaring van [ D ] is ook in overeenstemming met zijn eerdere schriftelijke verklaring (prod. 1 bij memorie van antwoord).

2.9.

De verklaring van [ VH ] wijkt op enkele punten af van die van [ D ], namelijk waar hij verklaart dat door [ Y ] Vastgoed niet gerekend is aan de 30% en dat vertrouwd is op hetgeen [ X ] sr. voorstelde. Maar het hof acht van belang dat de verklaring van [ VH ] niet tot strekking heeft dat hetgeen door [ X ] te bewijzen is, níet juist is. Immers, ook in de verklaring van [ VH ] ligt besloten dat partijen ervan uitgingen dat de 30% reëel was, hetgeen het hof aldus begrijpt, dat 30% een reëel, dus normaal, rendement was voor het tankstation.

2.10.

Echter, er moet vanuit worden gegaan dat 30% géén reëel rendement voor het tankstation was. Dit blijkt uit het in opdracht van partijen door drie deskundigen opgestelde rapport, waarin de grondwaarde van het in opstalrecht gegeven perceel is bepaald. In dit rapport is door deskundige Korteweg opgemerkt: “Terzijde merk ik over de duurbepaling op dat er nooit rendementen zijn geweest van meer dan 30% van een eventuele grondwaarde.” en door de deskundige Jager: “Rendementen van meer dan 30% van een actuele grondwaarde hebben nooit bestaan, zeker niet in de periode dat de duurbepaling werd overeengekomen. Rendementen in deze orde van grootte kunnen hooguit op basis van een historische kostprijs ontstaan. Al zou voor 30% gelezen moeten worden 10%, dan nog geldt dat dit niet ten grondslag heeft kunnen liggen aan de bedoeling van partijen. Ook een rendement van 5-8% kan bij een lage rentestand een prachtig rendement betekenen.” De bevindingen van de deskundigen zijn niet wezenlijk bestreden door [ Y ].

In de onderhavige procedure heeft dan ook als vaststaand te gelden dat ook in 1995, ten tijde van de vestiging van het opstalrecht, het rendement aanzienlijk lager lag dan 30% van de actuele grondwaarde, en nooit rendementen zijn behaald die ook maar in de buurt kwamen van die 30%, zodat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de 30%-clausule op een vergissing berust; 30% was een onhaalbaar rendement.

2.11.

Dit brengt mee dat het de bedoeling van partijen was dat [ X ] het benzinestation mocht behouden zolang [ X ] een normaal rendement uit de exploitatie van het benzinestation zou halen. Partijen hebben kennelijk een opstalrecht gevestigd met een recht van opzegging dat veel verder strekt dan zij hebben bedoeld en in de obligatoire fase overeengekomen zijn.

[ Y ] gebruikt de beëindigingsmogelijkheid die de akte biedt derhalve in een andere situatie dan partijen voor ogen heeft gestaan, namelijk de situatie dat met het benzinestation geen normaal rendement meer zou worden behaald. Niet gesteld of gebleken is echter dat [ X ] geen normaal rendement uit de exploitatie van het benzinestation haalt, zodat die situatie zich niet voordoet. Dat betekent dat [ Y ] misbruik van bevoegdheid maakt door zich te beroepen op de duurbepaling in de vestigingsakte.

Uit het voorgaande volgt dat het onredelijk is dat [ Y ] thans van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik maakt: [ Y ] profiteert immers van de opzegging – zij kan zelf profiteren van het gunstige rendement -, terwijl [ X ] daar onevenredig nadeel door leidt.

Daaraan doet niet af dat partijen nimmer een eeuwigdurend opstalrecht voor ogen heeft gestaan. Uit het gegeven dat thans de overeenkomst niet kan worden beëindigd, vloeit immers niet voort dat het opstalrecht eeuwigdurend is. Evenmin doet aan het voorgaande af dat [ X ] sr zelf de clausule heeft geredigeerd.

Aan de opzegging van het opstalrecht bij brief van 9 mei 2003 komt derhalve geen rechtsgevolg toe. De primaire grondslag van de vordering van [ Y ] faalt daarmee.

2.12.

Thans dient nog te worden ingegaan op de subsidiaire grondslagen die [ Y ] aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd.

Subsidiair heeft [ Y ] gesteld dat [ X ] ernstig tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen door, in strijd met het bepaalde in de akte, in de nieuwe overeenkomst met Shell niet het bepaalde in artikel 9 van het oude huurcontract op te nemen, waarin is neergelegd – samengevat - dat grondverontreiniging en verontreiniging ontstaan door productstortingen en tankende motorvoertuigen voor Shells rekening moeten worden opgeheven binnen de looptijd van de huurovereenkomst (dagvaarding punt 5 en 10; memorie van grieven punt 56).

2.13.

[ X ] heeft zich hiertegen verweerd met onder meer het argument dat ook zonder artikel 9 Shell gehouden is om verontreiniging die is veroorzaakt door de exploitatie van het benzinestation op te heffen. Bovendien zijn in artikel 2 van het nieuwe huurcontract algemene bepalingen van toepassing verklaard. Dit zijn de algemene voorwaarden van het ROZ-model 1994. Ook op grond van die bepalingen is de huurder jegens de verhuurder verplicht om het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst op te leveren in goede staat zonder gebreken (conclusie van antwoord, punt 143-154).

2.14.

Naar 's hofs oordeel slaagt het verweer van [ X ]. In de door haar overgelegde Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en ander bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW (prod. 7 conclusie van antwoord) bevat artikel 5 een regeling over het einde van de huurovereenkomst, waarin is neergelegd - kort samengevat - dat verhuurder gerechtigd is het gehuurde te inspecteren en huurder gehouden is eventuele gebreken te herstellen.

2.15.

Meer subsidiair heeft [ Y ] nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het opstalrecht nog langer voortduurt, gezien al hetgeen [ Y ] aan feiten heeft aangevoerd (dagvaarding punt 13 en memorie van grieven punt 56).

2.16.

Ook deze meer subsidiaire grondslag faalt. Het is voor het hof niet precies duidelijk geworden op welke feiten en omstandigheden [ Y ] haar meer subsidiaire stelling baseert. Nu moet worden aangenomen dat het de partijbedoeling was dat het opstalrecht zou voortduren zolang het benzinestation normaal zou renderen, en niet gebleken is dat zulks niet meer het geval is, is er in beginsel geen grond voor de aanname dat voortduring van het opstalrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie zouden nopen, zijn in onvoldoende mate gesteld en gebleken.

2.17.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle grondslagen waarop [ Y ] haar vordering tot een verklaring voor recht van beëindiging van het opstalrecht, geen stand kunnen houden. De gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

Ook de vordering tot veroordeling van [ X ] tot medewerking aan een notariële akte, waarin de beëindiging van het opstalrecht is bevestigd, dient te worden afgewezen. Het zelfde geldt voor de vordering tot veroordeling van [ X ] tot een schadevergoeding over de periode vanaf 1 maart 2003.

2.18.

In haar memorie na verwijzing heeft [ X ] - als sequeel van de vernietiging van de arresten van het hof te ‘s-Gravenhage van 13 september 2007, 20 maart 2008 en

7 oktober 2008, ongedaanmaking gevorderd van hetgeen reeds is geschied ter uitvoering van genoemde arresten. Die vordering zal worden toegewezen als nader in het dictum te bepalen, nu [ Y ] daartegen verder geen specifiek verweer heeft gevoerd.

2.19.

[ Y ] heeft nog opheffing van de door [ X ] gelegde beslagen gevorderd alsmede een verklaring voor recht dat deze beslagen onrechtmatig zijn. Nu [ X ] echter in het gelijk zal worden gesteld en [ Y ] haar een groot aantal betalingen zal moeten voldoen, waarvan het precieze beloop thans niet vaststaat, is er thans geen grond voor het oordeel dat de beslagen onrechtmatig zijn.

Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.

2.20

a.

beveelt [ Y ] mee te werken aan het herstel van het opstalrecht van [ X ] en aldus aan de totstandkoming van een notariële akte ten overstaan van een door [ X ] aan te wijzen notaris, waarbij op kosten van [ Y ] de beëindiging van het opstalrecht per 1 maart 2003, zoals bevestigd bij notariële akte van 21 oktober 2008, ongedaan wordt gemaakt, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat [ Y ] hiermee in gebreke blijft, te rekenen vanaf twee weken na de dag van betekening van het onderhavige arrest;

b.

veroordeelt [ Y ] tot terugbetaling aan [ X ] van

€ 318.926,87 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 291.878,10 vanaf 23 oktober 2008 en met de wettelijke rente over € 27.048,77 vanaf 19 november 2008;

c.

veroordeelt [ Y ] tot terugbetaling aan [ X ] van de huurtermijnen die [ Y ] vanaf 21 oktober 2008 tot aan het moment van ongedaanmaking van de beëindiging van het opstalrecht, van Shell heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst van iedere afzonderlijke termijn, althans de dag waarop die termijn door Shell – het beslag weggedacht – had moeten worden voldaan;

d.

veroordeelt [ Y ] tot betaling aan [ X ] van

€ 1.065,52 ter zake van de kosten van de beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 610,65 vanaf 1 januari 2009 en de wettelijke rente over

€ 454,87 vanaf 1 januari 2011;

e.

veroordeelt [ Y ] tot terugbetaling aan [ X ] van

€ 1.205,75, zijnde de door [ X ] betaalde kosten van de notariële akte van 21 oktober 2008, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 november 2008;

f.

veroordeelt [ Y ] tot betaling aan [ X ] van

€ 1.110,10 ter zake van de kosten van de inschrijving van het arrest van de Hoge Raad in de openbare registers, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2011;

g.

veroordeelt [ Y ] tot terugbetaling aan [ X ] van

€ 17.366,-- ter zake van de door [ X ] op 23 november 2008 ten onrechte betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf die datum;

veroordeelt [ Y ] Vastgoed in de kosten van de procedure en begroot die tot op heden aan de zijde van [ X ]:

in eerste aanleg: op € 193,-- aan verschotten en € 1.356,-- voor salaris;

in hoger beroep: op € 9.051,11 aan verschotten en € 29.212,50 voor salaris;

verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock,

W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2012 door de rolraadsheer.