HvJ EU, 08-12-2011, nr. C-386/10 P

Met het eerste middel uit rekwirante kritiek op de methode die het Gerecht heeft gevolgd om te onderzoeken of de haar opgelegde geldboete passend, gerechtvaardigd en evenredig aan de ernst en de duur van het haar verweten onrechtmatige gedrag was. Met het tweede middel verwijt zij het Gerecht dat het geen rekening heeft gehouden met de verschillen tussen haar gedrag en dat van de groep van vijf en de sanctie dus niet voldoende heeft geïndividualiseerd. Die middelen betreffen het toezicht van het Gerecht op de sanctie en moeten dan ook samen worden onderzocht.

Rekwirante betwist om te beginnen de toezichtmethode die het Gerecht in de punten 61 tot en met 64 van het bestreden arrest heeft beschreven. Die punten luiden:

Op basis van een bij de hogere voorziening gevoegd deskundigenverslag van F. Jacobs betoogt rekwirante dat het Gerecht geen gebruik heeft gemaakt van zijn volledige rechtsmacht, maar enkel heeft nagegaan of de Commissie de richtsnoeren had toegepast. Zij uit met name kritiek op punt 177 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht haar argumenten heeft afgewezen op grond dat deze indirect ertoe strekten, het bij de richtsnoeren ingevoerde stelsel van berekening van de bedragen van de geldboeten in twijfel te trekken. Volgens de rechtspraak is het Gerecht niet gebonden aan de richtsnoeren, maar dient het zelf na te gaan of de geldboete evenredig is aan de ernst van het onrechtmatige gedrag.

De verplichting om een grondig toezicht uit te oefenen, wordt versterkt door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’) en door artikel 261 VWEU, gelezen in samenhang met de artikelen 47 en 49 van het Handvest. Volgens de toelichtingen bij het Handvest geeft artikel 47 van dit handvest in het Unierecht uitvoering aan de bescherming die wordt verleend door artikel 6, lid 1, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’). Rekwirante betoogt in dit verband dat de mededingingsrechtelijke procedures voor de Commissie strafprocedures in de zin van het EVRM zijn. Aangezien de Commissie een bestuurlijk orgaan en geen ‘onafhankelijk en onpartijdig gerecht’ is, dient het Gerecht in een beroepsprocedure dan ook een volledig rechterlijk toezicht, in feite en in rechte, uit te oefenen op de beslissingen van de Commissie, dat wil zeggen dat het alle relevante omstandigheden moet onderzoeken en uitspraak moet doen over alle feitelijke elementen en zich daarbij op zijn eigen onafhankelijke beoordeling moet baseren.

Rekwirante is van mening dat het Gerecht in casu geen toereikend rechterlijk toezicht heeft uitgeoefend en dat het met name geen rekening heeft gehouden met de korte duur van de inbreuk en met de omstandigheid dat zij zich vrijwillig uit de mededingingsregeling had teruggetrokken voordat de Commissie haar onderzoek was begonnen. Zij uit overigens kritiek op de punten 143 tot en met 145 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht verwijst naar de ruime beoordelingsmarge van de Commissie bij de bepaling van het verhogingspercentage dat zij wegens de duur van de inbreuk van plan is toe te passen. Het Gerecht heeft ten onrechte alleen een wettigheidstoezicht uitgeoefend.

In het kader van het tweede middel betoogt rekwirante dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat zij een slachtoffer en geen initiatiefneemster was. Het heeft haar op dezelfde wijze behandeld als de overige ondernemingen en alleen rekening gehouden met de verkoopvolumes en niet met haar schuld. Evenzo heeft het ten onrechte rekening gehouden met het verkoopvolume in Griekenland, terwijl dit grondgebied kennelijk niet geraakt werd door het inbreukmakende gedrag.

Ter terechtzitting heeft rekwirante gesteld dat het argument dat mededingingsprocedures strafprocedures in de zin van artikel 6 van het EVRM zijn, irrelevant is voor het rechterlijk toezicht, aangezien dit dezelfde criteria moet hanteren, ongeacht of de procedure tot de harde kern van het strafrecht in de zin van de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens behoort dan wel deel uitmaakt van het bestuursrecht, zoals de Commissie betoogt. De kwalificatie als ‘strafprocedure’ is daarentegen van belang om de procedures voor de Commissie aan artikel 6 EVRM te toetsen. Rekwirante heeft in dit verband diverse punten van kritiek geformuleerd.

Ook heeft rekwirante ter terechtzitting kritiek geuit op de incoherente wijze waarop het Gerecht zijn toezicht in mededingingszaken uitoefent. In bepaalde arresten, onder meer de arresten van 11 december 2003, Ventouris/Commissie (T-59/99, Jurispr. blz. II-5257), en 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie (T-236/01, T-239/01, T-244/01-T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181), oefent het Gerecht een grondig toezicht uit, terwijl het in andere zaken, zoals de onderhavige, verwijst naar de ruime beoordelingsmarge van de Commissie en het criterium van de kennelijke beoordelingsfout hanteert.

Rekwirante verwijst naar de vergissing die het Gerecht aan het licht heeft gebracht met betrekking tot de omstandigheid dat zij niet aan alle overeenkomsten heeft deelgenomen, en betoogt dat het Gerecht te meer waakzaam had moeten zijn bij de uitoefening van zijn onderzoek van de vraag of de geldboete op de zwaarte van de inbreuk was afgestemd.

De Commissie benadrukt dat het begrip ‘volle rechtsmacht’ in de zin van het EVRM niet hetzelfde is als de notie ‘toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht’ die het WEU-Verdrag en de Uniewetgeving de Unierechter verlenen. Voor de toepassing van het EVRM is sprake van een orgaan met ‘volle rechtsmacht’ wanneer het orgaan bevoegd is ‘om ieder feitelijk en juridisch punt van de bestreden beslissing te wijzigen’. Dit is het geval voor het Gerecht. De toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht inzake geldboeten die het Verdrag en de Uniewetgeving het Gerecht verlenen en die het Gerecht in staat stelt zijn eigen beoordeling van de geldboete in de plaats te stellen van die van de Commissie, gaat verder dan wat nodig is om te voldoen aan het EVRM, dat enkel vereist dat de rechter het bestaan van feitelijke vergissingen kan nagaan. Het middel van rekwirante dat het Gerecht zich niet tot een wettigheidstoezicht kan beperken maar de verplichting heeft om de evenredigheid van de geldboete te controleren, stemt dus niet overeen met het door het Europees Hof voor de rechten van de mens gehanteerde criterium.

De Commissie antwoordt tot slot op de verschillende specifieke punten van kritiek op het bestreden arrest.

Rekwirante beroept zich op artikel 6 EVRM en op het Handvest om de beginselen van het rechterlijk toezicht, meer bepaald de wijze waarop het Gerecht heeft verklaard rekening te moeten houden met de ruime beoordelingsmarge van de Commissie, en de wijze waarop het Gerecht zijn toezicht in de onderhavige zaak heeft uitgeoefend te betwisten.

In een hogere voorziening heeft het Hof tot taak na te gaan of het Gerecht in de wijze waarop het uitspraak heeft gedaan over het bij hem aanhangige beroep, blijk heeft gegeven van onjuiste opvattingen van het recht.

Bijgevolg moet worden nagegaan of het Gerecht in de onderhavige zaak het vereiste toezicht heeft uitgeoefend. Daarbij wordt geen rekening gehouden met de abstracte en declaratoire beschrijving van het rechterlijk toezicht in de punten 61 tot en met 64 van het bestreden arrest, aangezien deze beschrijving geen antwoord vormt op de middelen die rekwirante in haar beroep heeft aangevoerd en niet de noodzakelijke steun biedt aan het dictum van het bestreden arrest.

Bovendien is het argument dat het Gerecht zijn toezicht in mededingingszaken niet op coherente wijze uitoefent, irrelevant. Het is immers het bestreden arrest, en niet de gehele rechtspraak van het Gerecht, dat aan het toezicht van het Hof is voorgelegd.

Het staat daarenboven niet aan het Hof om ambtshalve een volledig toezicht op het bestreden arrest uit te oefenen, maar wel om de door rekwirante aangevoerde middelen te beantwoorden.

Rekwirante heeft ter terechtzitting gesteld dat het argument dat mededingingsprocedures strafprocedures in de zin van artikel 6 EVRM zijn, irrelevant is voor het rechterlijk toezicht, aangezien dit dezelfde criteria moet hanteren, ongeacht of de procedure tot de harde kern van het strafrecht in de zin van de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens behoort dan wel deel uitmaakt van het bestuursrecht.

Bovendien geeft artikel 47 van het Handvest uitvoering aan de bescherming die wordt verleend door artikel 6, lid 1, EVRM, zoals rekwirante in haar hogere voorziening heeft opgemerkt. Bijgevolg dient enkel naar deze eerste bepaling verwezen te worden.

Het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming vormt een algemeen beginsel van Unierecht, dat thans is neergelegd in artikel 47 van het Handvest (zie arrest van 22 december 2010, DEB, C-279/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 30 en 31; beschikking van 1 maart 2011, Chartry, C-457/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25, en arrest van 28 juli 2011, Samba Diouf, C-69/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 49).

Het rechterlijk toezicht op beslissingen van de instellingen is opgezet bij de oprichtingsverdragen. Naast het wettigheidstoezicht, dat thans in artikel 263 VWEU is neergelegd, is een toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht voorzien voor de door verordeningen bepaalde sancties.

Met betrekking tot het wettigheidstoezicht heeft het Hof geoordeeld dat de Commissie in economisch ingewikkelde kwesties weliswaar een beoordelingsmarge heeft, maar dat dit niet wegneemt dat de Unierechter de interpretatie van de Commissie van economische gegevens mag toetsen. Met name dient de Unierechter immers niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, en de betrouwbaarheid en samenhang ervan, te onderzoeken, maar moet hij ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen onderbouwen (zie arresten van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C-12/03 P, Jurispr. blz. I-987, punt 39, en 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C-525/04 P, Jurispr. blz. I-9947, punten 56 en 57).

Met betrekking tot de sanctie voor inbreuken op het mededingingsrecht bepaalt artikel 15, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 17 dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet alleen rekening wordt gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk. Diezelfde tekst is te vinden in artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003.

Het Hof heeft geoordeeld dat voor de vaststelling van de hoogte van de geldboeten rekening moet worden gehouden met de duur van de inbreuken en met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte ervan, zoals het gedrag van elk van de ondernemingen, de rol die elk van hen heeft gespeeld om te komen tot de onderling afgestemde feitelijke gedragingen, de winst die zij uit deze gedragingen hebben kunnen behalen, hun omvang, de waarde van de betrokken goederen en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de Europese Gemeenschap (reeds aangehaalde arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 129, en Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 242, en arrest van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C-534/07 P, Jurispr. blz. I-7415, punt 96).

Het Hof heeft ook te kennen gegeven dat rekening moet worden gehouden met objectieve factoren zoals de inhoud en de duur van de mededingingsverstorende gedragingen, het aantal en de intensiteit daarvan, de grootte van de betrokken markt en de schade die de economische openbare orde heeft geleden. Bij het onderzoek moet ook rekening worden gehouden met de relatieve grootte en het marktaandeel van de verantwoordelijke ondernemingen, en met een eventuele recidive (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 91).

Door dat grote aantal factoren dient de Commissie een grondig onderzoek van de omstandigheden van de inbreuk te verrichten.

Met het oog op transparantie heeft de Commissie de richtsnoeren vastgesteld. Daarin geeft zij te kennen op welke basis zij een bepaalde omstandigheid van de inbreuk in aanmerking zal nemen en welke gevolgen daaraan zullen kunnen worden verbonden voor de hoogte van de geldboete.

De richtsnoeren, waarvan het Hof heeft geoordeeld dat zij een gedragsregel vormen voor de te volgen praktijk waarvan de administratie in een concreet geval niet mag afwijken zonder redenen te geven die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling (arrest van 18 mei 2006, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, reeds aangehaald, punt 91), beschrijven enkel de wijze waarop de Commissie de inbreuk onderzoekt en de criteria die de Commissie zichzelf verplicht in aanmerking te nemen bij de vaststelling van de geldboete.

Gemeenschapshandelingen moeten worden gemotiveerd. In casu is die verplichting van bijzonder belang. Het staat aan de Commissie haar beslissing te motiveren en met name uiteen te zetten hoe zij de in aanmerking genomen factoren heeft gewogen en beoordeeld (zie in die zin arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald, punt 87). De rechter moet ambtshalve nagaan of een motivering aanwezig is.

Bovendien staat het aan de Unierechter het hem toevertrouwde wettigheidstoezicht uit te oefenen op basis van de gegevens die de verzoeker ter onderbouwing van de aangevoerde middelen voorlegt. Bij dat toezicht kan de rechter zich niet verlaten op de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt, noch met betrekking tot de keuze van de factoren die bij de toepassing van de in de richtsnoeren vermelde criteria in aanmerking worden genomen, noch met betrekking tot de beoordeling van deze factoren, om af te zien van een grondig toezicht in rechte en in feite.

Het wettigheidstoezicht wordt aangevuld door de toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht die de Unierechter bij artikel 17 van verordening nr. 17 werd verleend en die thans is neergelegd in artikel 31 van verordening nr. 1/2003, overeenkomstig artikel 261 VWEU. Naast het eenvoudige wettigheidstoezicht op de sanctie is de rechter op basis van zijn volledige rechtsmacht bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verminderen of te vermeerderen (zie in die zin arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 692).

Benadrukt moet echter worden dat de uitoefening van de volledige rechtsmacht niet neerkomt op een ambtshalve toezicht. Voorts zij eraan herinnerd dat de procedure voor de Unierechters op tegenspraak wordt gevoerd. Met uitzondering van de middelen van openbare orde die de rechter ambtshalve moet opwerpen, zoals de omstandigheid dat de betrokken beslissing niet is gemotiveerd, staat het aan de verzoeker middelen tegen deze beslissing aan te voeren en bewijs te leveren ter onderbouwing van deze middelen.

Dat procedurevoorschrift is niet in strijd met de regel dat het bij inbreuken op de mededingingsregels aan de Commissie staat de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen aan te dragen die rechtens afdoende bewijzen dat de feiten die een inbreuk vormen, bestaan. Aan een verzoeker wordt in het kader van een beroep in rechte namelijk gevraagd de bestreden elementen van de betrokken beslissing te identificeren, grieven daarover te formuleren en bewijs te leveren, dat uit ernstige aanwijzingen kan bestaan, om aan te tonen dat zijn grieven gegrond zijn.

Dat geen ambtshalve toezicht op de gehele bestreden beslissing wordt uitgeoefend, is niet in strijd met het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming. Om dit beginsel in acht te nemen, is het niet noodzakelijk dat het Gerecht, dat uiteraard de aangevoerde middelen moet beantwoorden en een toezicht in rechte en in feite moet uitoefenen, verplicht is het dossier ambtshalve volledig opnieuw te onderzoeken.

Het in de Verdragen bepaalde toezicht houdt dus in dat de Unierechter een toezicht in feite en in rechte uitoefent en dat hij het bewijs kan beoordelen, de betrokken beslissing kan nietig verklaren en de hoogte van de geldboeten kan wijzigen. Het in artikel 263 VWEU neergelegde wettigheidstoezicht, aangevuld met de in artikel 31 van verordening nr. 1/2003 neergelegde toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht ter zake van de hoogte van de geldboete, is bijgevolg niet in strijd met het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming dat in artikel 47 van het Handvest is verankerd.

Thans moet worden ingegaan op de verschillende punten van kritiek die rekwirante op het bestreden arrest uit.

Rekwirante uit in de eerste plaats kritiek op punt 177 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht haar argumenten heeft afgewezen op grond dat deze indirect ertoe strekten, het bij de richtsnoeren ingevoerde stelsel van berekening van de bedragen van de geldboeten in twijfel te trekken. Volgens de rechtspraak is het Gerecht niet gebonden aan de richtsnoeren, maar dient het zelf na te gaan of de geldboete evenredig is aan de ernst van het onrechtmatige gedrag.

In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat het Gerecht in punt 175 van het bestreden arrest een van de grieven van rekwirante heeft afgewezen onder verwijzing naar een uiteenzetting van de Commissie die rekwirante niet heeft betwist. In punt 176 van dat arrest heeft het erop gewezen dat zelfs indien rekwirante een argument kan ontlenen aan het feit dat het bedrag van de haar opgelegde geldboete haar concurrentievermogen kan verzwakken om te bewijzen dat de geldboete onevenredig is, moet worden vastgesteld dat zij geen concreet bewijs daarvoor heeft aangevoerd. Zoals in de punten 64 tot en met 66 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, staat het, behoudens wat middelen van openbare orde betreft, niet aan het Gerecht om ambtshalve toezicht op een beslissing van de Commissie uit te oefenen, maar wel om uitspraak te doen over de middelen van onwettigheid die een verzoeker hem voorlegt. In casu kan rekwirante het Gerecht niet verwijten dat het geen uitspraak heeft gedaan over middelen die hem niet waren voorgelegd of die niet nader waren toegelicht in punten van kritiek en bewijselementen op basis waarvan het Gerecht een effectief toezicht op de litigieuze beschikking kon uitoefenen.

Hoe dan ook heeft het Gerecht in punt 178 van het bestreden arrest geen blijk gegeven van een onjuiste redenering toen het aantoonde dat rekwirante de vaststelling van het bedrag van de geldboete op basis van de duur van de inbreuk, opnieuw probeerde te betwisten. In punt 179 van dat arrest heeft het Gerecht de kritiek van rekwirante dat gelet op de verhoging van de geldboete met 10 % per inbreukjaar het boetetarief per maand lager is naarmate de onderneming langer deelneemt, terecht afgewezen onder verwijzing naar het feit dat de richtsnoeren een zelfbeperking door de Commissie vormen. In dit verband zij eraan herinnerd dat de duur van een inbreuk als dusdanig door de Uniewetgever is vermeld als factor waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de geldboeten en dat, nu de wetgever geen criterium heeft bepaald, op basis van de richtsnoeren kan worden gepreciseerd welke invloed deze factor bij de berekening van de geldboete heeft.

In de tweede plaats uit rekwirante kritiek op het feit dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de korte duur van de inbreuk die zij heeft gepleegd. Die kritiek gaat er echter van uit dat de duur van de inbreuk korter was dan de duur die de Commissie in de litigieuze beschikking in aanmerking heeft genomen. In de punten 129 en 130 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel herinnerd aan de rechtspraak die de bestanddelen van een inbreuk verduidelijkt. Tegen de achtergrond van die rechtspraak heeft het in de punten 131 tot en met 133 van dat arrest onderzocht wanneer de inbreukperiode was begonnen en in de punten 134 en 135 wanneer deze was beëindigd. Het heeft vastgesteld dat de Commissie die feiten niet onjuist had beoordeeld en het middel dan ook afgewezen.

In haar hogere voorziening betwist rekwirante die beoordeling van de feiten niet. Die betwisting zou hoe dan ook niet-ontvankelijk zijn omdat de beoordeling van de feiten niet tot het toezicht van het Hof behoort. De kritiek dat geen rekening is gehouden met de duur van de inbreuk, berust bijgevolg op een onjuist uitgangspunt en moet worden afgewezen.

In de derde plaats stelt rekwirante dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat zij zich vrijwillig uit de mededingingsregeling had teruggetrokken voordat de Commissie haar onderzoek was begonnen. Het Gerecht heeft echter in punt 151 van het bestreden arrest herinnerd aan de rechtspraak dat de Commissie niet verplicht is om een verlaging van de geldboete toe te kennen wegens de beëindiging van een inbreuk waaraan reeds vóór de datum van de eerste stappen van de Commissie een einde was gekomen, en in punt 152 van dat arrest aan het feit dat de omstandigheid dat Chalkor zich vrijwillig heeft teruggetrokken uit de mededingingsregeling, bij de berekening van de duur van de ten aanzien van haar vastgestelde inbreukperiode voldoende in aanmerking was genomen. Bijgevolg is rekwirantes kritiek ongegrond.

In de vierde plaats uit rekwirante kritiek op de punten 143 tot en met 145 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht verwijst naar de ruime beoordelingsmarge van de Commissie bij de bepaling van het verhogingspercentage dat zij wegens de duur van de inbreuk van plan is toe te passen. Zij is van mening dat het Gerecht bij zijn rechterlijk toezicht ten onrechte alleen heeft onderzocht of het verhogingspercentage van de geldboete wegens de duur van de inbreuk, verenigbaar was met de richtsnoeren.

In dit verband dient te worden verwezen naar de beginselen die in de rechtspraak van het Hof zijn neergelegd met betrekking tot de vaststelling van het bedrag van de geldboeten, die in de punten 56 en 57 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht. Door het grote aantal in aanmerking te nemen factoren heeft de Commissie noodzakelijkerwijs diverse mogelijkheden bij de beoordeling, de weging en de waardering van deze factoren om de inbreuk naar behoren te bestraffen. Zij dient echter nog steeds aan bepaalde verplichtingen te voldoen.

Zoals reeds in punt 71 van het onderhavige arrest is vermeld, is de duur van een inbreuk als dusdanig door de Uniewetgever vermeld als factor waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de geldboeten en kan, nu de wetgever geen criterium heeft bepaald, op basis van de richtsnoeren worden gepreciseerd welke invloed deze factor bij de berekening van de geldboete heeft. Het Gerecht heeft dus terecht onderzocht of de berekening van de Commissie verenigbaar was met de richtsnoeren.

Anders dan rekwirante betoogt, heeft het Gerecht hoe dan ook niet alleen die verenigbaarheid met de richtsnoeren onderzocht, maar heeft het zelf in punt 145 van het bestreden arrest de gepastheid van de sanctie onderzocht.

In de vijfde plaats betoogt rekwirante dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat zij een slachtoffer was, maar haar op dezelfde wijze heeft behandeld als de overige ondernemingen en daarbij alleen rekening heeft gehouden met de verkoopvolumes en niet met haar schuld. Er dient echter op te worden gewezen dat het Gerecht in punt 72 van het bestreden arrest heeft herinnerd aan de rechtspraak volgens welke de op een onderneming uitgeoefende druk de betrokken onderneming niet ontslaat van haar verantwoordelijkheid in de deelneming aan een inbreuk (zie in die zin arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 369 en 370; arresten Gerecht van 20 maart 2002, KE KELIT/Commissie, T-17/99, Jurispr. blz. II-1647, punt 50, en 29 november 2005, Union Pigments/Commissie, T-62/02, Jurispr. blz. II-5057, punt 63). Bijgevolg berust de onderhavige kritiek op het onjuiste uitgangspunt dat rekwirante een slachtoffer is en niet een verantwoordelijke deelnemer aan de inbreuk.

In de zesde plaats stelt rekwirante dat het Gerecht ten onrechte rekening heeft gehouden met het verkoopvolume in Griekenland, terwijl dit grondgebied kennelijk niet geraakt werd door het inbreukmakende gedrag. Die kritiek berust echter op het onjuiste uitgangspunt dat Griekenland is uitgesloten van het door de mededingingsregeling bestreken grondgebied. In dit verband dient te worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 120 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat rekwirante niet de conclusie heeft betwist waartoe de Commissie in punt 17 van de litigieuze beschikking is gekomen, dat het grondgebied van de Europese Economische Ruimte (EER) de relevante geografische markt voor het kartel was. Griekenland behoort tot dat grondgebied.

Hoe dan ook volgt uit de in punt 117 van het bestreden arrest samengevatte beweringen van rekwirante zelf dat zij aan het kartel heeft deelgenomen uit angst voor vergeldingsmaatregelen, namelijk dumping, door de groep van vijf op de Griekse markt. Dit volstaat om aan te tonen dat haar deelneming aan het kartel was ingegeven door het feit dat zij beschermd wilde zijn tegen mededinging op de Griekse markt. De kritiek is bijgevolg ongegrond.

Rekwirantes kritieken zijn derhalve ongegrond. Het Gerecht heeft weliswaar herhaaldelijk, met name in de punten 62, 63 en 143 van het bestreden arrest, verwezen naar de ‘aanzienlijke beoordelingsmarge’ of de ‘ruime beoordelingsmarge’ van de Commissie, maar dit heeft het Gerecht niet belet het volledige toezicht in rechte en in feite uit te oefenen waartoe het gehouden is.

Het eerste en het tweede middel moeten dan ook worden afgewezen.

Die twee middelen betreffen de punten 105 tot en met 113 en 182 tot en met 184 van het bestreden arrest. Zij dienen samen te worden onderzocht.

De punten 105 tot en met 113 van het bestreden arrest luiden:

In de punten 182 tot en met 184 van het bestreden arrest staat:

Met haar derde middel betoogt rekwirante dat het Gerecht in punt 104 van het bestreden arrest terecht heeft geconcludeerd dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling had geschonden omdat zij bij de berekening van het bedrag van de geldboeten geen rekening had gehouden met het feit dat rekwirante, anders dan de groep gevormd door KME Germany AG (voorheen KM Europa Metal AG), KME France SAS (voorheen Tréfimétaux SA) en KME Italy Spa (voorheen Europa Metalli Spa), Wieland-Werke AG en de groep gevormd door Boliden AB, Outokumpu Copper Fabrication AB (voorheen Boliden Fabrication AB) en Outokumpu Copper BCZ SA (voorheen Boliden Cuivre & Zinc SA), slechts aan één onderdeel van het kartel had deelgenomen. Het heeft de geldboete echter arbitrair met 10 % verlaagd, terwijl een dergelijke vermindering te gering is om de verschillende en in wezen onbetwiste situatie van Chalkor weer te geven.

Het Gerecht heeft echter geen principiële benadering gevolgd om de geldboete aan te passen, zoals bijvoorbeeld een benadering waarbij de vermindering wordt gebaseerd op het verkoopaandeel van SANCO-buizen op de markt voor niet-omhulde koperen leidingbuizen (dat wil zeggen een verlaging van de geldboete met 49 % of 37 % naargelang van de in aanmerking genomen markt), of een benadering waarbij de geldboete wordt verminderd om rekening te houden met de omstandigheid dat de in Griekenland gerealiseerde omzet ten onrechte in aanmerking is genomen in de basis voor de berekening van de geldboete. In plaats daarvan heeft het alleen de door de Commissie bepleite mathematische benadering gesteund en de geldboete arbitrair verminderd zonder daarbij een principiële en mathematisch coherente benadering te volgen.

Rekwirante vergelijkt die beslissing van het Gerecht met de beslissing die het in voormeld arrest Ventouris/Commissie heeft genomen. Dezelfde redenen van billijkheid en evenredigheid als die welke in punt 219 van dat arrest zijn vermeld, hadden het Gerecht ertoe moeten brengen de geldboete met 49 % te verminderen, rekening houdend met de omstandigheid dat de SANCO-, WICU- en Cuprothermmarkten uitgesloten waren van de ruimere markt voor koperen buizen, of met 37 %, rekening houdend met de omstandigheid dat de SANCO-markt uitgesloten was van de beperktere markt voor niet-omhulde koperen leidingbuizen.

Met haar vierde middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het bestreden arrest onjuist is gemotiveerd. Het Gerecht heeft het uitgangsbedrag van de geldboete met 10 % verlaagd om rekening te houden met het feit dat rekwirantes deelneming aan het kartel minder ernstig was dan die van de ‘SANCO-producenten’, maar het heeft geen aanwijzingen gegeven op basis waarvan kan worden begrepen hoe het tot het oordeel is gekomen dat een verlaging met 10 % het probleem verhielp. Aangezien het Gerecht geen van de criteria waarop het zich heeft gebaseerd heeft gepreciseerd, stelt het Gerecht het Hof niet in staat te bepalen of het bestreden arrest al dan niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en of de door het Gerecht vastgestelde geldboete de zwaarte van de deelneming van Chalkor aan de inbreuk voldoende weergeeft.

De Commissie betoogt dat die middelen niet-ontvankelijk zijn omdat rekwirante het Hof om een nieuwe beoordeling van het bedrag van de geldboete verzoekt, wat niet tot de bevoegdheden van het Hof in een hogere voorziening behoort.

Subsidiair betoogt zij dat rekwirante met haar derde middel enkel kritiek uit op het bestreden arrest maar niet preciseert op welke rechtsgrondslag het Gerecht een andere beslissing had moeten nemen. In antwoord op het vierde middel voert de Commissie met name aan dat andere passages van het bestreden arrest dan die welke rekwirante heeft vermeld, uiteenzetten waarom het Gerecht bepaalde van haar argumenten ter betwisting van het bedrag van de vermindering van de geldboete heeft afgewezen.

Om te beginnen moet naar de punten 80 en 81 van het bestreden arrest worden verwezen met betrekking tot de verkoop in Griekenland.

Het Gerecht heeft zijn beslissing om het bedrag van de geldboete te wijzigen, gemotiveerd in de punten 105 tot en met 113 en 183 van het bestreden arrest. Het heeft eerst in punt 109 van dat arrest benadrukt dat de methode voor de berekening van het marktaandeel van rekwirante in haar voordeel was, aangezien het was berekend door haar omzet te delen door een bedrag dat de omzet op de markt voor niet-omhulde koperen leidingbuizen en de omzet op de markt voor met plastic omhulde koperen leidingbuizen vertegenwoordigde, terwijl haar geen deelneming aan de WICU- en Cuprothermovereenkomsten, die met plastic omhulde koperen buizen betroffen, werd verweten.

Het Gerecht heeft er overigens in punt 111 van het bestreden arrest op gewezen dat rekwirante het in punt 692 van de litigieuze beschikking vastgestelde feit dat zij wegens haar omvang geen deel uitmaakte van de groep van vijf, niet betwistte. Zo antwoordde het op het in punt 77 van het bestreden arrest samengevatte argument van rekwirante dat de samenwerking tussen de deelnemers aan de groep van negen minder intensief was dan die tussen de deelnemers aan de groep van vijf, en onderschreef het via zijn verwijzing naar punt 690 van de litigieuze beschikking het argument van de Commissie dat de deelneming van rekwirante aan de mededingingsregeling niet kwalitatief of kwantitatief anders was dan die van de overige overtreders.

In punt 112 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het beginsel bevestigd dat de zwaarte van de inbreuk wordt gemeten door de indeling van de overtredende ondernemingen in categorieën die op basis van hun marktaandelen wordt verricht. Het heeft in punt 183 van dat arrest zijn globale goedkeuring van de methode voor de berekening van geldboeten herhaald.

Die motivering stelt rechtens afdoende vast welke factoren het Gerecht in aanmerking heeft genomen om de aan rekwirante opgelegde geldboete te verminderen. Gelet op het feit dat het onmogelijk is om het gewicht van elke factor nauwkeurig te wegen, waarbij bepaalde factoren in het voordeel en andere in het nadeel van rekwirante zijn, kan het Gerecht niet worden verweten dat het ervoor heeft gekozen om de geldboete met een forfaitair bedrag te verminderen.

Bovendien kan rekwirante niet aantonen dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden wanneer zij zich uitsluitend baseert op een omzetcijfer waarvan de SANCO-, WICU- en Cuprothermovereenkomsten of alleen de SANCO-overeenkomsten zijn uitgesloten. Het omzetcijfer van de door een mededingingsregeling bestreken markt is immers slechts een van de vele factoren die bij de bepaling van het bedrag van de sanctie in aanmerking kunnen worden genomen.

Met betrekking tot de vergelijking met de methode die het Gerecht in voormeld arrest Ventouris/Commissie heeft gebruikt, dient te worden benadrukt dat de Commissie in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, Ventouris Group Enterprises SA had bestraft voor twee inbreuken hoewel zij slechts één inbreuk had gepleegd, terwijl rekwirante in de onderhavige zaak slechts heeft deelgenomen aan een onderdeel van één, weliswaar complexe, inbreuk. Overigens volgt uit punt 221 van voormeld arrest Ventouris/Commissie dat het Gerecht de opzet van de betrokken beschikking en de door de Commissie gebruikte methode voor de vaststelling van de geldboete in acht heeft genomen bij de wijziging van het bedrag van de geldboete. Dit is precies wat het Gerecht in het bestreden arrest heeft gedaan toen het de methodes van de Commissie voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk en voor de berekening van de geldboete goedkeurde in de punten 112 en 183 van dat arrest.

Bijgevolg kan uit die vergelijking met voormeld arrest Ventouris/Commissie geen argument worden afgeleid op basis waarvan de motivering van het bestreden arrest aan de orde kan worden gesteld, zelfs al zou die vergelijking relevant zijn niettegenstaande het feit dat dit laatste arrest een ander geschil betreft, waarin de verzoeker andere middelen dan die in de onderhavige zaak heeft aangevoerd en dat aanleiding heeft gegeven tot een discussie op tegenspraak waarbij Chalkor niet betrokken was.

Voor zover rekwirante de billijkheid van het Gerecht aan de orde stelt, dient te worden geoordeeld dat een beslissing van het Gerecht die alleen op de billijkheid is gebaseerd, hoe dan ook niet door het Hof kan worden getoetst in een hogere voorziening.

Het derde en het vierde middel zijn bijgevolg ongegrond.

Derhalve kan geen van de middelen die Chalkor ter onderbouwing van haar hogere voorziening heeft aangevoerd, worden aanvaard. De hogere voorziening dient dan ook te worden afgewezen.