Rb. Oost-Nederland, 15-02-2013, nr. 237860

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Complan is innovator, ontwikkelaar, leverancier en dienstverlener op het gebied van ICT-voorzieningen (met name software) voor administratieve doeleinden bij onder andere opleidingen voor tandheelkunde. In die hoedanigheid heeft Complan sinds omstreeks het jaar 2000 contact gehad met SKU. In 2003 zijn tussen partijen licentieovereenkomsten gesloten voor software die door SKU tot 2006 is gebruikt. In 2004 is tussen partijen een nieuwe overeenkomst gesloten, welke door SKU in september 2006 is opgezegd met ingang van 1 januari 2008. SKU is vervolgens met Digipractice in zee gegaan.

In een e-mail van 10 september 2012 van N. [betrokkene 1] werkzaam bij SKU aan [betrokkene 2], directeur van Complan, heeft [betrokkene 1] ondermeer het volgende meegedeeld: “Los van de vraag of we dat na deze actie nog zouden willen, zijn we al in de overgang naar een ander softwareplatform van een andere leverancier. Dat proces is gaande. Dat kunnen en willen we niet meer stoppen.”

In een confraternele brief van 7 december 2012 is meegedeeld dat SKU een overeenkomst heeft gesloten met een andere leverancier.

Complan vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, SKU:

voor zover de overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor leveringen en/of diensten met betrekking tot administratieve ICT-voorzieningen is gesloten

SKU voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

Complan stelt zich op het standpunt dat SKU in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door onderhands zonder aanbesteding een overeenkomst te sluiten met een derde tot levering van software die de drempelwaarde van € 200.000,- overschrijdt. SKU heeft erkend dat zij een overeenkomst met een derde heeft gesloten. SKU heeft niet betwist, en zeker niet gemotiveerd, de stelling van Complan dat zij een publiekrechtelijke instelling is in de zin van art. 1, q onder 1 BAO en dus aanbestedingsplichtig en evenmin de stelling van Complan dat de overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten een waarde vertegenwoordigt van meer dan € 200.000,-. Dat moet dus als vaststaand worden aangenomen. SKU heeft hoofdzakelijk twee verweren gevoerd tegen de vorderingen.

SKU stelt in de eerste plaats dat de termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst die zij met een derde heeft gesloten overeenkomstig art. 8 Wira reeds is verstreken, zonder dat een dergelijke vordering is ingesteld. SKU stelt daartoe dat Complan sinds de e-mail van 10 september 2012 en in ieder geval sinds de confraternele brief van 7 december 2012 op de hoogte is van het feit dat een overeenkomst met een derde is gesloten en dat sindsdien meer dan 30 dagen zijn verstreken. SKU beroept zich daartoe op art. 8 lid 2 onder a van de Wira. Het beroep daarop faalt echter omdat de beide in art. 8 lid 2 onder a Wira genoemde gevallen zich hier niet voordoen. Uit de wijzigingsrichtlijn 2007/66/EG volgt dat een termijn van 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst voor het instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst de hoofdregel is. Die staat in art. 8 lid 2 onder b Wira. Volgens de hiervoor genoemde richtlijn is als uitzondering daarop in slechts twee situaties een bekorting van de termijn tot 30 dagen toelaatbaar. Die beide uitzonderingen zijn in art. 8 lid 2 onder a Wira opgenomen en doen zich hier niet voor. De eerste niet omdat niet gesteld of gebleken is dat bekendmaking van de (onderhandse) gunning aan een derde overeenkomstig de daar genoemde artikelen van het BAO heeft plaatsgevonden. De tweede niet omdat de e-mail van 10 september 2012 bezwaarlijk als een kennisgeving zoals daar bedoeld kan worden opgevat, terwijl die bovendien geen relevante redenen (als bedoeld in art. 6 Wira) voor de gunningsbeslissing bevat. Niet gesteld of gebleken is dat het anders is ten aanzien van de niet overgelegde confraternele brief van 7 december 2012. Bedacht dient daarbij te worden dat de uitzonderingen op de termijn van 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst strikt geïnterpreteerd dienen te worden. De bekorting van de termijn tot 30 dagen is alleen acceptabel indien sprake is van een kennisgeving aan de betrokkenen die aan alle formele vereisten voldoet, zodat er geen misverstand over kan bestaan dat een termijn van 30 dagen is gaan lopen om vernietiging te kunnen vorderen. De conclusie moet zijn dat hier dus de hoofdregel van art. 8 lid 2 onder b Wira van toepassing is. De daarin genoemde termijn vangt aan de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten. SKU heeft ook desgevraagd ter zitting geweigerd mee te delen op welke datum de overeenkomst is gesloten. Aangezien het onderhands sluiten van een aanbestedingsplichtige overeenkomst een ernstige schending van het gemeenschapsrecht oplevert, waartegen een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden, is er aanleiding in dit kort geding aan te nemen dat de termijn van zes maanden nog niet is verstreken. Of de nog in te stellen vordering tot vernietiging tijdig is ingesteld zal in de bodemprocedure waarin die vernietiging wordt gevorderd, verder moeten worden uitgemaakt.

Het tweede verweer van SKU is dat Complan, ook indien wel zou zijn aanbesteed, niet zou hebben kunnen voldoen aan de eisen die SKU aan de door haar verlangde software stelt. Complan zou daarom geen belang hebben bij de onderhavige vorderingen. Ook dat verweer faalt. Of Complan aan de eisen kan voldoen moet nu juist blijken uit haar eventuele inschrijving in een aanbestedingsprocedure nadat die eisen door SKU in de aanbestedingsdocumenten bekend zijn gemaakt. Complan heeft overigens ook gemotiveerd betwist dat zij niet zou kunnen voldoen aan hetgeen SKU verlangt.

Uit het voorgaande volgt dat SKU in strijd met art. 8 lid 1 onder a Wira een overeenkomst met een derde heeft gesloten, dat die overeenkomst daarom vernietigbaar is en dat aangenomen moet worden dat de termijn voor het instellen van die vordering nog niet is verstreken. Complan heeft er belang bij dat in afwachting van de uitkomst van een procedure tot vernietiging de verdere uitvoering van de overeenkomst met de derde wordt opgeschort. Daarom moet wel de voorwaarde worden verbonden dat Complan binnen een termijn van vier weken na dagtekening van dit vonnis in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst instelt. Het primair onder a gevorderde is dus te ruim. Daarom zal het subsidiair gevorderde worden toegewezen zoals hierna te melden. Voor een gebod tot aanbesteding zoals primair onder b is gevorderd, is thans geen grond. Eerst zal in de bodemprocedure uitgemaakt moeten worden of de overeenkomst die SKU met een derde heeft gesloten vernietigd moet worden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

Wie de derde is of de derden zijn met wie SKU een overeenkomst heeft gesloten, is niet bekend. Ook dat heeft SKU geweigerd mee te delen. Het staat dus niet vast dat het een of meer van de gedagvaarde Netpoint vennootschappen betreft. Wat daarvan ook zij: uit de dagvaarding blijkt niet dat Complan enige vordering jegens Netpoint c.s. heeft ingesteld. Complan moet dan ook niet ontvankelijk worden verklaard jegens de Netpoint c.s., met veroordeling van Complan in de kosten, aan de zijde van Netpoint c.s. begroot op nihil.

SKU zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure jegens Complan. De kosten aan de zijde van Complan worden begroot op:

De voorzieningenrechter

ten aanzien van Netpoint c.s.

verklaart Complan niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Netpoint c.s.,

veroordeelt Complan in de proceskosten aan de zijde van Netpoint c.s. tot op heden begroot op nihil,

ten aanzien van SKU

verbiedt SKU om uitvoering of verdere uitvoering te geven aan de hiervoor bedoelde overeenkomst tot levering en gebruik van software die zij met een derde heeft gesloten, onder de voorwaarde dat Complan binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van deze overeenkomst instelt, tot nadat in die bodemprocedure vonnis is gewezen,

veroordeelt SKU om aan Complan een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt,

veroordeelt SKU in de proceskosten, aan de zijde van Complan tot op heden begroot op € 1.504,67, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt SKU in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat SKU niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2013.

Coll. MBR