Rb. Gelderland, 21-02-2018, nr. C/05/284704 / HA ZA 15-339

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 10 augustus 2016

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 november 2016

- de brief van [Eiser] met bijlagen van 22 november 2016

- het bericht van [gedaagde] van 25 januari 2017 dat hij afziet van contra-enquête

- de conclusie na tussenvonnis en na enquête, tevens akte tot vermeerdering van eis, tevens conclusie van eis betreffende voorwaardelijk verzoek ex art. 843a Rv, met nadere producties, van [Eiser] van 15 maart 2017

- de antwoordconclusie na enquête, tevens houdende antwoord inzake de eisvermeerdering en antwoord inzake de vordering ex 843a Rv, met productie, van [gedaagde] van 31 mei 2017

- de akte ter concretisering althans aanvulling van eis, tevens akte ter concretisering van voorwaardelijke vordering ex art. 843a Rv, tevens akte overlegging producties van [Eiser] van 11 januari 2018

- de pleidooien op 11 januari 2018 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het geschil tussen [Eiser] en [gedaagde]

De verklaringen voor recht

Bij voormeld tussenvonnis van 10 augustus 2016 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.15. overwogen dat de vorderingen van [Eiser] jegens [gedaagde] met betrekking tot de ondeugdelijke advisering en de afkoop van de kapitaalpolis bij eindvonnis wegens verjaring moeten worden afgewezen. Deze overweging staat onder het kopje ‘de vorderingen tot verklaringen voor recht en schadevergoeding op grond van ondeugdelijke advisering en de afkoop van de kapitaalpolis (petitum 1 en 2)’.

De rechtsvorderingen tot schadevergoeding zijn verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW. Daar blijft de rechtbank bij.

Die verjaring geldt echter niet voor de vorderingen tot verklaring voor recht, waarvoor immers, bij gebreke van een andere bepaling, slechts de algemene verjaringstermijn van twintig jaren geldt (artikel 3:306 BW). Deze termijn is nog niet verstreken. De door de rechtbank gebezigde motivering ‘wegens verjaring’ was daarmee te kort door de bocht en ten aanzien van de vorderingen tot verklaring voor recht in die zin ook onjuist. Echter, de verjaring van de voornoemde rechtsvorderingen tot schadevergoeding brengt wel met zich dat [Eiser] geen belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht, nu zij ter zake geen geldvorderingen meer te gelde kan maken en enig ander belang daarbij niet is gebleken of aangevoerd. De vorderingen zijn dus, gelet op het bepaalde in artikel 3:303 BW, reeds om die reden niet toewijsbaar. De rechtbank vult de motivering van haar eindbeslissing tot afwijzing van de gevraagde verklaringen voor recht in die zin aan, maar ziet overigens geen reden om daarop terug te komen.

Ook in het geschil tussen [Eiser] en Flynnagan heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 10 augustus 2016, in rechtsoverweging 4.8., overwogen dat de in reconventie gevorderde verklaringen voor recht in verband met de ondeugdelijke advisering en de afkoop van de kapitaalpolis zullen worden afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat het belang daarbij ontbreekt, omdat [Eiser] tot het bedrag van € 110.000,00 uit hoofde van het kortgedingvonnis beschikt over een jegens Flynnagan voor tenuitvoerlegging vatbare titel en zij geen belang heeft bij een verklaring voor recht ter zake, omdat uit de afwijzing in conventie van de spiegelbeeldige vordering tot verklaring voor recht, dat [Eiser] géén vordering meer heeft op Flynnagan, reeds volgt dat de in het kortgedingvonnis uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding in stand blijft. De rechtbank heeft daar zonder voorbehoud overwogen dat de door [Eiser] jegens Flynnagan gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen en dit was een bindende eindbeslissing, waarop de rechtbank niet kan terugkomen. Het debat tussen [Eiser] en Flynnagan was immers afgerond en is na het tussenvonnis niet heropend.

Dit laatste is nog aan de orde geweest bij de pleidooien, waar de advocaat van [gedaagde] aanvankelijk ook het woord leek te willen voeren namens Flynnagan. Dit heeft hij echter uiteindelijk niet gedaan, nadat de advocaat van [Eiser] erop had gewezen dat tegen Flynnagan akte niet-dienen was verleend en de voorzitter erop had gewezen dat in het tussenvonnis een tamelijk bindende eindbeslissing was gegeven ten aanzien van Flynnagan, alsmede dat niet ook jegens of namens Flynnagan om pleidooi was verzocht. Daarop heeft de advocaat van [gedaagde] aangegeven dat hij niet mede namens Flynnagan pleitte.

Dit neemt niet weg dat in de zaak tussen [Eiser] en [gedaagde] de vraag relevant kan zijn in hoeverre Flynnagan aansprakelijk is voor de schade die [Eiser] heeft geleden als gevolg van de ondeugdelijke advisering door [gedaagde] en als gevolg van de afkoop van de kapitaalpolis en de non-betaling van de afkoopsom daarvan aan [Eiser] als pandhouder. [gedaagde] heeft in dat verband eerst in zijn antwoordconclusie na enquête en vervolgens uitgebreid bij gelegenheid van de pleidooien erop aangedrongen dat de rechtbank in de zaak tussen [Eiser] en [gedaagde] een oordeel ten gronde geeft over de vraag of de schadevordering, waarop in kort geding ten laste van Flynnagan een voorschot werd toegewezen, überhaupt wel bestond, dan wel nog bestaat. Daarbij wijst [gedaagde] erop dat aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt en dat daarin slechts voorlopige oordelen en beslissingen worden gegeven, die nog ongedaan kunnen worden gemaakt in een bodemprocedure. [gedaagde] stelt dat hij belang heeft bij de gevraagde uitspraak in een bodemprocedure, zij het dat zijn belang er niet in is gelegen dat alsnog ten gronde wordt vastgesteld of sprake was van een tekortkoming en/of onrechtmatige daad, maar wel dat wordt vastgesteld dat [Eiser] geen schade heeft geleden, zodat de grondslag ontvalt aan de in kort geding uitgesproken veroordeling tot betaling van een voorschot op de vergoeding daarvan.

Het gaat [gedaagde] dus niet om de overwegingen en de vaststelling van de rechtbank dat Flynnagan een tot schadeplichtigheid leidend verwijt treft van het feit dat de verpanding van de kapitaalpolis niet goed was geregeld, waardoor de uitkering op die kapitaalpolis ad € 150.000,00 uiteindelijk in 2006 niet bij [Eiser] terecht is gekomen. Hoewel dit in een hoger beroep mogelijk nog aan de orde kan worden gesteld, neemt [gedaagde] dit verwijt en die schadeplichtigheid in deze instantie als vertrekpunt, aldus [gedaagde] . Te dien aanzien verwijst de rechtbank ook naar rechtsoverweging 4.3. van het tussenvonnis, waar zij ten aanzien van het geschil na tussenkomst tussen Flynnagan en [Eiser] heeft overwogen dat Flynnagan in de persoon van [gedaagde] heeft nagelaten [Eiser] te adviseren de pandakte te registreren en van de verpanding melding te maken bij de kapitaalverzekeraar van [naam A] . De rechtbank heeft overwogen dat het advies van Flynnagan en [gedaagde] ten aanzien van de vestiging en het inroepen van het pandrecht onvolledig en ondeugdelijk is geweest, dat [Eiser] daardoor een betaling van € 150.000,00 op haar vordering op [naam B] is misgelopen, dat dit Flynnagan valt te verwijten en dat dit een toerekenbare tekortkoming van Flynnagan en schadeplichtigheid jegens [Eiser] oplevert. Hierbij blijft de rechtbank onverkort.

Wel ligt nog de vraag voor of [Eiser] door deze fouten van Flynnagan voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden. Te dien aanzien betoogt [gedaagde] dat de schade van [Eiser] die kan worden toegerekend aan de fout van Flynnagan niet gelijk is aan de misgelopen uitkering ten bedrage van € 150.000,00, omdat voor de begroting van de schade de actuele vermogenspositie van [Eiser] moet worden vergeleken met de vermogenspositie waarin zij zou hebben verkeerd zonder de fout van Flynnagan. [gedaagde] benadrukt dat de (door hem geadviseerde) constructie zo was opgetuigd dat [Eiser] maximaal kon profiteren van de fiscale herinvesteringsfaciliteit en [gedaagde] zet naast elkaar wat de vermogenspositie van [Eiser] na drie jaar aan het eind van de herinvestering in [naam B] zou zijn geweest als [Eiser] dan haar investering plus rente zou hebben teruggekregen en wat die positie zou zijn in het ‘worst case scenario’, waarin [naam B] failliet zou gaan en de inleg niet zou terugbetalen. [gedaagde] stelt dat de strop van [Eiser] in dat ‘worst case scenario’ beperkt was, omdat [Eiser] zich dan de vennootschapsbelasting zou besparen, die anders, bij terugbetaling van de inleg door [naam B] , aan het einde van de drie jaar alsnog aan de fiscus afgedragen had moeten worden. [gedaagde] berekent dat daardoor in het ‘worst case scenario’ de schade maximaal € 68.100,00 zou zijn, waarvan nog € 23.100,00 moet worden afgetrokken, omdat dit vermogensnadeel is dat sec aan het intreden van het faillissement is toe te rekenen en niet aan de fout van Flynnagan. Volgens [gedaagde] resteert per saldo dus nog maar een toerekenbaar bedrag van € 45.000,00, waarvan reeds € 40.000,00 door [gedaagde] is voldaan ten titel van schadevergoeding en waarop € 12.960,00 moet worden verrekend wegens onverschuldigd betaalde rente na het faillissement van [naam B] .

Deze, hierboven verkort weergegeven, berekeningen van [gedaagde] zijn door [Eiser] bestreden en worden door de rechtbank verworpen, omdat zij niet uitgaan van de werkelijke situatie maar slechts van veronderstellingen en hypotheses en ook overigens ondeugdelijk zijn.

In de eerste plaats gaat [gedaagde] in zijn bespiegelingen ervan uit dat, als [Eiser] de investering in [naam B] in 2006 zou hebben teruggekregen, het bedrag van € 454.000,00 zou worden aangemerkt als een desinvestering, zodat daarover alsnog vennootschapsbelasting zou worden geheven. Dit staat echter helemaal niet vast. Nog afgezien van de carry back en carry forward mogelijkheden, waarop [Eiser] wijst, geldt immers dat geenszins kan worden uitgesloten dat [Eiser] , indien zij adequaat zou zijn geadviseerd, met name door [gedaagde] zelf die toen nog haar belastingadviseur was, de vrijgekomen investering opnieuw zou hebben geïnvesteerd op zodanige wijze dat daarover nog steeds geen vennootschapsbelasting zou hoeven worden afgerekend. De directeur van [Eiser] heeft bij gelegenheid van de pleidooien ook opgegeven dat hij al een herinvesteringsbestemming had voor het geld dat hij na drie jaar dacht terug te krijgen. Het betrof een project in Spanje, waarvan [gedaagde] nu, bij het pleidooi, zegt dat dit fiscaal niet in aanmerking kwam, maar dat had [gedaagde] destijds, in 2003/2006, aan [Eiser] moeten voorhouden.

In de tweede plaats gaat [gedaagde] in zijn bespiegelingen ervan uit dat [Eiser] in het ‘worst case scenario’, dat zich heeft gerealiseerd en in zoverre niet hypothetisch is, de bij aanvang aan haar bij wijze van lening teruggestorte helft van de investering ten bedrage van € 277.000,00 mocht behouden zonder dat daarover alsnog vennootschapsbelasting verschuldigd werd. Maar ook dit is nog maar de vraag. Die helft van de kapitaalstorting van [Eiser] , die vennoot was in de commanditaire vennootschap, is door [naam B] aan [Eiser] terug geleend en curatoren in faillissementen plegen uitstaande leningen op te eisen, waarbij de schuldenaar zich in beginsel niet kan beroepen op verrekening met door hem gestort risicodragend kapitaal. Maar als het al zo zou zijn dat [Eiser] in dit geval die helft van haar inbreng heeft mogen behouden, dan nog valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom dat dan bij het faillissement van [naam B] en de staking van haar onderneming fiscaal niet zou moeten worden aangemerkt als een belastbare vrijval van de helft van de desbetreffende vervangingsreserve.

Voorts gaat [gedaagde] ten onrechte ervan uit dat het pandrecht op de kapitaalverzekering uitsluitend strekte tot zekerheid voor de vergoeding van de werkelijke, per saldo resterende, vermogensschade van [Eiser] . De rechtbank heeft in het tussenvonnis in rechtsoverweging 2.5. vastgesteld dat het pandrecht strekte tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen [Eiser] had te vorderen van [naam B] en dat [naam B] zich had verplicht om ultimo augustus 2006 een bedrag van € 227.000,00 aan [Eiser] terug te betalen. Het pandrecht strekte dus in de eerste plaats tot zekerheid voor de terugbetaling van dat bedrag van € 227.000,00. Dit was een gewone geldvordering en niet een vordering tot schadevergoeding, waarop eventueel fiscaal voordeel kan worden verrekend op grond van artikel 6:100 BW.

Verder heeft de rechtbank in het tussenvonnis in rechtsoverweging 2.8. vastgesteld dat de betaling door [gedaagde] van het bedrag van € 40.000,00 omstreeks augustus 2006 een voorschot betrof op de schuld van [naam B] ten bedrage van € 227.000,00, die daarmee werd verminderd tot € 187.000,00. Dit was dus ook geen voorschot op de na verrekening van fiscale voordelen resterende vermogensschade van [Eiser] en zelfs geen voorschot op de schade die [Eiser] heeft geleden ten gevolge van de ondeugdelijke advisering en de afkoop van de kapitaalpolis, ook al heeft de kortgedingrechter dit wel daarop in mindering gebracht.

Ten slotte komt [gedaagde] geen verrekeningsrecht toe inzake zijn (c.q. Flynnagan’s) betaling van € 12.960,00, reeds omdat dit bedrag niet onverschuldigd is betaald. Het betrof de tussen [Eiser] en [naam B] overeengekomen investeringsvergoeding, die steeds werd afgerekend via de bankrekeningen van [naam eiser Holding] (of [gedaagde] zelf).

De slotsom is dat de rechtbank van oordeel is dat [Eiser] ten gevolge van de ondeugdelijke advisering en de afkoop van de kapitaalpolis weldegelijk schade heeft geleden die aan Flynnagan kan worden toegerekend. De omvang van die schade kan gewoon worden gesteld op de uitkering van € 150.000,00 die [Eiser] is misgelopen. De veroordeling in kort geding van Flynnagan tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding blijft derhalve overeind en kan nog steeds ten uitvoer worden gelegd.

Hieronder gaat de rechtbank verder in op de later ontstane, en nog niet verjaarde, vordering tot schadevergoeding op [gedaagde] op grond van diens frustratie van verhaal bij Flynnagan voor de in kort geding uitgesproken veroordeling tot betaling van het bedrag van € 110.000,00. Hiervan is de verjaring wel tijdig gestuit met de brief van 2 juli 2010 (zie het tussenvonnis sub 4.6. en 4.11.).

De eiswijzigingen in de hoofdzaak:

Bij haar conclusie na enquête heeft [Eiser] de tegen [gedaagde] ingestelde vorderingen onder 3 en 4, zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1. van het tussenvonnis, aangevuld met een subsidiaire geldvordering inzake de betalingsonwil c.q. frustratie van verhaal. [Eiser] vult haar desbetreffende schadestaat- en voorschotvorderingen op [gedaagde] aan met een subsidiaire vordering tot betaling van € 121.077,41 met rente en kosten. In haar bij gelegenheid van de pleidooien ingediende akte heeft [Eiser] de desbetreffende vorderingen weer nader aangepast c.q. geconcretiseerd, aldus dat zij thans vordert:

1) een verklaring voor recht dat door [gedaagde] in persoon, als middellijk bestuurder van [naam eiser Holding] /Flynnagan paulianeus en/of onrechtmatig is gehandeld, doordat door hem alle bestaande en toekomstige activa van [naam eiser Holding] /Flynnagan, waaronder de aandelen in [naam C] , deels te gelde zijn gemaakt, zonder dat van de verkoopopbrengst daarvan aan [Eiser] als crediteur iets is toegekomen en door die activa deels naar de besloten vennootschap [naam eiser Pensioen BV] over te hevelen, zonder dat daartoe enige rechtsplicht bestond, hetgeen ervoor heeft gezorgd dat [Eiser] geen tastbare verhaalsmogelijkheden bij [naam eiser Holding] /Flynnagan meer had en heeft en dus daardoor benadeeld is, hetgeen [gedaagde] als bestuurder van onder andere [naam eiser Holding] /Flynnagan en van [naam eiser Pensioen BV] en van alle daaraan gelieerde vennootschappen wist, althans zich redelijkerwijs diende te realiseren,

2) [gedaagde] in persoon, te veroordelen om aan [Eiser] te vergoeden de door [Eiser] geleden en nog verder te lijden schade die het gevolg is van het feit dat [gedaagde] heeft voorkomen dat [naam eiser Holding] diens uit het Kortgedingvonnis van 20 april 2007 voortvloeiende schuld aan [Eiser] met rente en kosten is gaan afbetalen, doordat hij, [gedaagde] in persoon, als bestuurder van [naam eiser Holding] -Flynnagan een verregaande betalingsonwil aan de dag heeft gelegd en paulianeus heeft gehandeld alsmede de activa van [naam eiser Holding] /Flynnagan aan verhaal door [Eiser] heeft onttrokken en uit dien hoofde onrechtmatig jegens [Eiser] heeft gehandeld, welk schadebedrag tenminste moet worden vastgesteld op het bedrag dat [Eiser] minimaal op [naam eiser Holding] /Flynnagan te vorderen heeft, zijnde een bedrag van € 121.077,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 110.000,00, te berekenen vanaf 1 juni 2007 tot de dag der algehele voldoening toe.

[gedaagde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen, die ook nog een voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv inhielden, waarop de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.23. en 2.24. nader ingaat. De rechtbank zal nu uitgaan van de aldus bij de laatste akte gewijzigde eis. De rechtbank verstaat dat de twee onder rechtsoverweging 2.13. weergegeven vorderingen in de plaats komen van de in het tussenvonnis onder 3.1. genoemde vorderingen onder 3 en 4 en dat de daar onder 1 en 2 genoemde vorderingen gehandhaafd blijven. Het komt erop neer dat [Eiser] haar desbetreffende vorderingen in eerste instantie beperkte tot de kwestie [naam C] - [naam D] en dat zij dit nu uitbreidt tot alle bestaande en toekomstige activa van Flynnagan. In het tussenvonnis was de bij [Eiser] neergelegde bewijsopdracht beperkt tot de activa in kleindochter [naam C] . Dit moet nu breder worden getrokken en worden uitgebreid tot alle vermogensbestanddelen van [naam eiser Holding] / Flynnagan.

Schadeplichtigheid voor de insufficiëntie van Flynnagan

De rechtbank zal in het midden laten of [Eiser] wel of niet is geslaagd in de beperkte bewijsopdracht van het tussenvonnis. De zaak heeft namelijk bij en na het getuigenverhoor - mede gelet op de voornoemde eiswijzigingen - een heel andere wending gekregen. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de door [Eiser] overgelegde stukken blijkt dat [naam eiser Holding] / Flynnagan ten tijde van het kort geding en hangende het hoger beroep daarvan volgens de gepubliceerde balansen een eigen vermogen had van € 500.720 per 31 december 2007 en € 549.895 per 31 december 2008. Aan de activa kant stonden daartegenover, naast vorderingen en liquide middelen, materiële en financiële activa met een boekwaarde van respectievelijk € 777.198 en € 798.988 in totaal. Volgens die gepubliceerde balansen bood [naam eiser Holding] c.q. Flynnagan daarmee destijds dus ruim voldoende verhaal voor de in kort geding toegewezen veroordeling tot betaling van € 110.000,00 met rente en kosten. [gedaagde] betwist dat wel en stelt dat het voor een belangrijk deel een ‘waardeloos’ aandeel in de maatschap [naam Maatschap] betrof, maar de rechtbank gaat hieraan voorbij omdat, nog daargelaten dat [naam eiser Holding] en [gedaagde] als haar enig bestuurder toch zullen moeten instaan voor de getrouwheid van de door hen openbaar gemaakte jaarrekeningen, er volgens die publicatiebalansen naast die ‘waardeloze’ deelneming ook nog materiële vaste activa en aanzienlijke kortlopende vorderingen, alsmede liquide middelen, waren, waarvan de gezamenlijke boekwaarde het bedrag van € 110.000,00 ruimschoots overtrof.

Voorts is komen vast te staan dat [naam eiser Holding] / Flynnagan, ondanks haar wettelijke verplichting daartoe, over de jaren 2009, 2010 en 2011 nooit jaarrekeningen heeft gedeponeerd en dat de jaarrekening over 2012, waarin alsnog geïncorporeerd die van 2011, pas op 30 januari 2014 is vastgesteld en gedeponeerd. Uit deze publicatie in 2014 bleek dat [naam eiser Holding] / Flynnagan per 31 december 2012 nog slechts een negatief eigen vermogen had van -/- € 92.640 en nog slechts vaste activa met een boekwaarde van € 65.689. In het bijzonder was de volgens [gedaagde] ‘waardeloze’ deelneming van de (financiële) vaste activa verhuisd naar de vorderingen, die daarmee dus geheel of grotendeels als oninbare vorderingen moesten worden aangemerkt, terwijl de liquide middelen waren geslonken tot € 56. Wel bleken intussen voor ruim € 200.000,00 kortlopende schulden te zijn afgelost, waaronder (uiteraard) niet de schuld aan [Eiser] : deze schuld stond voor het bedrag van € 110.000,00 aan de passivazijde onder de langlopende schulden. Welke kortlopende schulden dan wel zijn afgelost, is niet helemaal duidelijk, maar de getuigenverklaring van [gedaagde] lijkt erop te duiden dat het ging om een ‘schuld’ aan [naam eiser Pensioen BV] , zij het dat de rechtbank weinig geloof hecht aan de getuigenverklaring van [gedaagde] . [gedaagde] , nota bene een belastingadviseur, beroept zich op foutieve boekingen van zijn ondergeschikte en meent voor de implicatie dat hij dan dus als bestuurder onjuiste balansen moet hebben vastgesteld en gedeponeerd weg te kunnen komen met het excuus: ‘verder weet u hoe het gaat, je krijgt een balans die is opgemaakt door een van je medewerkers en je tekent het zonder veel tijd daarin te steken, omdat het geen declarabele uren zijn’. De rechtbank weet wel dat het soms zo gaat, maar zij vindt dit onaanvaardbaar, zeker voor iemand die zelf belastingadviseur is.

Wat hiervan verder zij, volgens deze pas in 2014 openbaar gemaakte jaarrekening bood [naam eiser Holding] / Flynnagan in 2012 geen of onvoldoende verhaal meer voor de veroordeling in kort geding, terwijl uit de latere publicatiestukken blijkt dat dit daarna alleen maar slechter is geworden. Het eigen vermogen daalde daarna verder naar -/- € 305.734 in 2015.

De verhaalsmogelijkheden bij [naam eiser Holding] / Flynnagan zijn dus in de jaren 2009/2012 uitgehold en dit is verborgen gehouden voor haar schuldeisers, waaronder [Eiser] , door in strijd met haar wettelijke verplichtingen geen jaarrekeningen vast te stellen en tijdig conform artikel 2:394 BW openbaar te maken. Dit is ernstig en levert zonder meer een onrechtmatige daad op, in het bijzonder ook voor haar directeur/grootaandeelhouder [gedaagde] die verantwoordelijk is voor de samenstelling, de vaststelling en de deponering van de jaarrekening. [Eiser] is hierdoor benadeeld, want [Eiser] heeft met de executie van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling in kort geding van 20 april 2007 gewacht tot de afdoening van het hoger beroep, waarin dat vonnis ten aanzien van de veroordeling tot betaling is bekrachtigd bij arrest van 7 juli 2009. Op zichzelf is deze afwachtende houding wel te billijken, maar indien [Eiser] zou hebben geweten dat [gedaagde] intussen doende was [naam eiser Holding] / Flynnagan leeg te trekken, dan zou zij, naar mag worden aangenomen, eerder en daadkrachtiger executiemaatregelen hebben getroffen en zulks met betere kans van slagen. Gezien de gepubliceerde balans per ultimo 2007 en 2008 waren er op dat moment nog ruim voldoende verhaalsmogelijkheden bij [naam eiser Holding] / Flynnagan en aangenomen kan worden dat [Eiser] , indien zij bekend zou zijn geweest met de ophanden uitholling, eerder executoriaal beslag zou hebben gelegd en zulks niet alleen op de aandelen in de dochtervennootschap, maar ook op de materiële vaste activa, de vorderingen en de liquide middelen van [naam eiser Holding] / Flynnagan met een boekwaarde per 31 december 2007 van respectievelijk nog € 123.743, € 219.817 en € 22.754.

[gedaagde] heeft met betrekking tot deze breder getrokken frustratie van verhaal nog een nieuw beroep op verjaring gedaan. [gedaagde] stelt dat [Eiser] al sinds 2007 weet dat niet aan het kortgedingvonnis wordt voldaan en dat [gedaagde] de enig bestuurder was en is van Flynnagan in wiens macht het lag om al dan niet aan de veroordeling te voldoen. [gedaagde] meent dat daarom de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW reeds in 2007 is gaan lopen en inmiddels ruimschoots is verstreken. Dit beroep op verjaring faalt echter evengoed. [Eiser] kon pas na de publicatie van de jaarrekening 2012 op 31 januari 2014 zien dat de vermogenspositie van Flynnagan in de voorgaande jaren was uitgehold. De verjaringstermijn is dus nog lang niet verstreken.

Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [Eiser] heeft geleden doordat zij de veroordeling in het kortgedingvonnis niet heeft kunnen verhalen op [naam eiser Holding] / Flynnagan. Het gaat daarbij om de hoofdsom van € 110.000,00, de kostenveroordeling in beide instanties en allerlei exploten. [Eiser] stelt het totaal op € 121.077,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 110.000,00 vanaf 1 juni 2007. Die bedragen zijn niet afzonderlijk bestreden door [gedaagde] , waarmee de desbetreffende geldvordering kan worden toegewezen. Het betreft de hierboven genoemde (nieuwe) geldvordering, die in de plaats komt van het op geld waardeerbare deel van de oorspronkelijke vorderingen onder 3 en 4. [Eiser] omkleedt die geldvordering met een onnodige tekstuele uitleg en de rechtbank zal volstaan met een tot de kern beperkte veroordeling tot betaling.

In haar petitum heeft [Eiser] het over een schadebedrag van ‘tenminste’ € 121.077,41 en ook over ‘nog verder te lijden schade’, maar dit heeft verder geen betekenis en wordt door de rechtbank weggelaten. [Eiser] heeft immers niet gevorderd om ter zake nog te worden toegelaten tot een schadestaatprocedure en zij heeft daarvoor ook te weinig gesteld. In een aansprakelijkheidsprocedure, waarin een eiser een schadevergoeding op te maken bij staat vordert, zal hij, om tot de schadestaatprocedure te kunnen worden toegelaten, aannemelijk moeten maken dat hij schade heeft geleden. Dat heeft [Eiser] niet gedaan. [Eiser] heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat en welke verdere schade zij heeft geleden of nog zal lijden ten gevolge van de hierboven behandelde frustratie van verhaal voor de veroordeling in kort geding.

Verder zou de hierboven aangehaalde nieuwe vordering tot verklaring voor recht als hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 2.13. onder 1, die in de plaats komt van dat deel van de oorspronkelijke vordering onder 3, grosso modo kunnen worden toegewezen, ware het niet dat [Eiser] tot op heden onvoldoende concreet en duidelijk heeft gemaakt welke rechtshandelingen precies paulianeus zouden zijn geweest, welke bestaande en toekomstige activa van [naam eiser Holding] / Flynnagan te gelde zijn gemaakt en wat daarvan naar [naam eiser Pensioen BV] is overgeheveld. [Eiser] noemt alleen concreet de aandelen [naam C] , maar daarvan heeft zij met de door haar gehoorde getuige [gedaagde] nog niet bewezen dat die een substantiële waarde vertegenwoordigden, terwijl de overgelegde producties ter zake ook nog geen sluitend bewijs opleveren. In die zin is [Eiser] niet in de eerdere, nog ten aanzien van haar vorderingen vóór de eiswijziging, opgedragen bewijslevering geslaagd. Zonder nader debat en onderzoek ter zake, waarvoor in deze fase van het geding geen plaats meer is, kan de rechtbank deze aldus geformuleerde verklaring voor recht niet toewijzen.

Op dit punt heeft [Eiser] bij gelegenheid van haar eiswijziging na tussenvonnis en enquête op 15 maart 2017 nog, meer subsidiair en voorwaardelijk, een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingediend, waarin zij vordert [gedaagde] te veroordelen om op straffe van een dwangsom allerlei stukken met betrekking tot [naam Maatschap] , [naam eiser Holding] , [naam eiser Pensioen BV] , [naam D] en [naam C] in het geding te brengen.

Hieraan gaat de rechtbank evenwel voorbij omdat dit voorwaardelijke incident tardief is ingediend en op gespannen voet staat met de beginselen van een behoorlijke procesorde. [Eiser] stelt dat het haar gaat om de waarheidsvinding en die stukken meent zij nodig te hebben om te kunnen voldoen aan de opdracht tot bewijslevering. In het tussenvonnis heeft de rechtbank echter bevolen dat alle beschikbare bewijsstukken uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor moeten worden toegestuurd. [Eiser] had dit incident dus moeten instellen en de uitkomst daarvan moeten afwachten voordat zij op 9 november 2016 haar getuige liet horen. Aan het slot van dat getuigenverhoor heeft [Eiser] aangekondigd dat zij nog producties wilde inbrengen en daarop heeft de rechter-commissaris beslist dat zij dat diende te doen te doen voordat [gedaagde] zich zou moeten uitlaten of tegenverhoor gewenst was. Daarbij heeft de rechter-commissaris termijnen gesteld, waarna de termijn voor uitlating door [gedaagde] is verlengd tot 25 januari 2017. [Eiser] had deze incidentele vordering daarom in elk geval vóór 25 januari 2017 moeten instellen, desnoods in een kort geding, en niet pas na die uitlating door [gedaagde] , waarbij hij afzag van tegenverhoor.

Bij het passeren van dit voorwaardelijke incident laat de rechtbank meewegen dat [Eiser] nauwelijks en in elk geval geen op geld waardeerbaar belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht, omdat haar concrete geldvordering ter zake reeds volledig wordt toegewezen. [Eiser] is bij de pleidooien ook niet meer teruggekomen op dit incident.

De nieuwe vorderingen tot verklaring voor recht, te weten de verklaringen voor recht als oorspronkelijk gevorderd onder 1 en 2 én de verklaring voor recht die in de plaats komt van de oorspronkelijke vordering onder 3, worden afgewezen. [gedaagde] wordt wel veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag van € 121.077,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 110.000,00 vanaf 1 juni 2007.

[Eiser] vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 931,22 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00).

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [Eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 94,19

- griffierecht 3.281,00

- salaris advocaat 7.815,50 (5,5 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 11.190,69

In het geschil tussen [Eiser] en Flynnagan

Zoals aangekondigd in het tussenvonnis zal de rechtbank de eis na tussenkomst van Flynnagan afwijzen, evenals de vorderingen in reconventie na tussenkomst van [Eiser] .

Flynnagan zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de conventie en [Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de reconventie.

De kosten in conventie worden aan de zijde van [Eiser] begroot op € 2.842,00 voor salaris advocaat (2 punten x tarief € 1.421,00).

De kosten in reconventie worden aan de zijde van Flynnagan begroot op € 1.421,00 voor salaris advocaat (evenveel punten en hetzelfde tarief, maar gehalveerd omdat de reconventie uit de conventie voortvloeit).

3/4 De beslissing

De rechtbank:

veroordeelt [gedaagde] om aan [Eiser] te betalen een bedrag van € 121.077,41 (éénhonderdéénentwintigduizend zevenenzeventig euro en éénenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 110.000,00 met ingang van 1 juni 2007 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.352,22, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [Eiser] tot op heden begroot op € 11.190,69, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

In conventie:

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Flynnagan in de proceskosten, aan de zijde van [Eiser] tot op heden begroot op € 2.842,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Flynnagan in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Flynnagan niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

In reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [Eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Flynnagan tot op heden begroot op € 1.421,00,

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2018.