Hof Amsterdam, 26-04-2022, nr. 200.276.488/01

gevestigd te Lochem,

2. UGL IMMO FONDS II B.V.,

gevestigd te Hengelo,

3. UGL IMMO FONDS IV B.V.,

gevestigd te Hengelo,

appellanten,

advocaat: mr. R.H. Kroes te Haarlem,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam Zuidoost,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.

Partijen worden hierna UGL c.s. en ING genoemd. UGL c.s. worden afzonderlijk ook UGL Capital, UGL II en UGL IV genoemd.

UGL c.s. hebben ter financiering van hun bedrijfsactiviteiten in 2006 en 2008 een drietal leningen bij ING gesloten tegen het 3-maands Euribor-tarief, vermeerderd met een rente-opslag. Het renterisico op deze leningen werd deels afgedekt met renteswapovereenkomsten, die UGL Capital aanging met ING voor dan wel na het sluiten van de leningen. ING heeft van 2009 tot in 2012 de rente-opslag op de leningen enkele malen verhoogd en UGL c.s. hebben de verhoogde opslag ook steeds betaald. Tussen partijen is thans in geschil of ING bevoegd was tot verhoging van de rente-opslag. Voor het eerst in november 2015 hebben UGL c.s. ING aangesproken tot terugbetaling van de verhogingen. Het hof dient onder andere te beslissen of die vordering toen reeds was verjaard. In geschil is verder of ING voorafgaand aan het aangaan van de derde renteswap met UGL c.s. onzorgvuldig heeft gehandeld en zo ja, of UGL c.s. daardoor (mogelijk) schade hebben geleden.

UGL c.s. zijn bij dagvaarding van 10 maart 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 december 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen UGL c.s. als eiseressen en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Op 18 januari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad, waarbij namens UGL c.s. het woord is gevoerd door mr. Kroes voornoemd en namens ING door mr. Raas voornoemd en door mrs. T.R.B. de Greve en N.P. Didden, advocaten te Amsterdam. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities overgelegd. Na een aanhouding van de zaak op verzoek van partijen is ten slotte arrest gevraagd.

UGL c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep, zal toewijzen, met veroordeling van ING tot terugbetaling aan UGL c.s. van de door UGL c.s. betaalde proceskosten in eerste aanleg, met rente, en met beslissing over de proceskosten met nakosten.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van UGL c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.25) de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, binden zij ook het hof. Voor zover UGL c.s. tegen deze feiten bezwaren hebben aangevoerd, zal het hof daarmee rekening houden in onderstaande weergave van de feiten. De vaststaande feiten komen neer op het volgende.

UGL c.s. zijn investeringsmaatschappijen die zich richten op het verwerven, beheren en exploiteren van vastgoed op de zakelijke markt. De belangrijkste activiteiten van UGL c.s. bestaan uit de verhuur van bedrijfshuisvesting in Nederland en Duitsland. In 2006 bedroeg het balanstotaal van UGL Capital, dat aan het hoofd van de groep staat, € 14,7 miljoen en het eigen vermogen € 6,3 miljoen. [X] (hierna [X] ) is financieel manager, althans treasury specialist bij UGL c.s. [Y] (hierna [Y] ) en [Z] vervullen bestuursfuncties bij UGL c.s.

Op 29 juni 2006 heeft UGL Capital (welke vennootschap toen nog een andere naam had) telefonisch met ING een renteswap afgesloten die inging op 3 juli 2006, een looptijd had van vijf jaar en een hoofdsom van € 2 miljoen, welke hoofdsom vanaf 1 januari 2007 per kwartaal met € 20.000 zou verminderen. Daarbij ruilde UGL Capital een door haar aan ING te betalen vaste rente van 4% tegen het door ING aan haar te betalen (variabele) 3-maands Euribor-tarief. De schriftelijke bevestiging van deze renteswap (hierna: Renteswap I) is namens UGL Capital door [Y] ondertekend en dateert van 30 juni 2006.

In juli 2006 heeft UGL II bij ING een Euroflexlening afgesloten ten bedrage van € 2,5 miljoen en een looptijd van 25 jaar (hierna: Lening I).

De debetrente werd bepaald op 0,55% boven het 3-maands Euribor-tarief. In de namens UGL II voor akkoord getekende offerte staat onder meer:

“Tariefafspraak: De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de

kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover

(ongeveer twee weken van tevoren) ingelicht.”

Op 10 oktober 2006 heeft UGL Capital telefonisch met ING een renteswap afgesloten die inging op 2 januari 2007, een looptijd had van 10 jaar en een hoofdsom van € 3 miljoen, welke hoofdsom per kwartaal met € 30.000 zou verminderen (hierna: Renteswap II). De schriftelijke bevestiging daarvan is namens UGL Capital ondertekend en dateert van 19 oktober 2006.

Op 16 november 2006 heeft UGL IV bij ING een Euroflexlening afgesloten ten bedrage van € 3 miljoen en een looptijd van 25 jaar (hierna: Lening II).

De debetrente werd bepaald op 0,55% boven het 3-maands Euribor-tarief. In de door namens UGL IV voor akkoord getekende offerte staat het in 3.3 geciteerde herzieningsbeding voor de opslag op het Euribor-tarief.

Op 19 mei 2008 heeft UGL IV bij ING een Euroflexlening afgesloten ten bedrage van € 950.000 en met een looptijd van 25 jaar (hierna: Lening III).

De debetrente werd bepaald op 0,55% boven het 3-maands Euribor-tarief. In de namens UGL IV voor akkoord getekende offerte staat het in 3.3 geciteerde herzieningsbeding voor de opslag op het Euribor-tarief.

Een “Monthly Forecast Update” van ING van 11 september 2008 vermeldt dat ING verwachtte dat het 3-maands Euribor-tarief van 4,85% in het tweede kwartaal van 2008 zou dalen naar 3,9% in het derde en vierde kwartaal van 2009.

Lening III is in oktober 2006 daadwerkelijk verstrekt. Op 3 oktober 2008 heeft UGL Capital telefonisch met ING een renteswap afgesloten die inging op 3 november 2008, een looptijd had van vijf jaar en twee maanden en een hoofdsom van € 950.000, welke hoofdsom per kwartaal met € 9.500 zou verminderen. Het door UGL Capital te betalen vaste rentetarief bedroeg 4,43% (hierna: Renteswap III). De schriftelijke bevestiging daarvan dateert van 3 oktober 2008 en is namens UGL Capital ondertekend door [Y] .

Een “Monthly Forecast Update” van ING van oktober 2008 vermeldt dat ING verwachtte dat het 3-maands Euribor-tarief van 5,28% in het derde kwartaal van 2008 zou dalen naar 2,75% in het vierde kwartaal van 2009 en het eerste kwartaal van 2010.

Verhogingen rente-opslag en correspondentie daarover

ING heeft de rente-opslagen op de Leningen I, II en III enkele malen verhoogd voor de periode na 1 januari 2009, aanvankelijk tot 0,85% voor alle leningen; later tot percentages variërend van 0,9% tot 1,06 %; en voor Lening III uiteindelijk, per 1 oktober 2012, tot 1,59%. UGL c.s. hebben de verhoogde rente-opslagen steeds aan ING voldaan. De volgende correspondentie tussen partijen heeft betrekking op deze verhogingen.

a. Bij brief van 15 december 2008 aan UGL IV heeft ING, onder verwijzing naar het in 3.3 geciteerde herzieningsbeding, aangekondigd dat zij de rente-opslag op Lening II per 1 januari 2009 gezien de omstandigheden op de financiële markt moest verhogen naar 0,85%.

b. Bij brief van 19 juni 2009 aan UGL IV heeft ING, onder verwijzing naar het in 3.3 geciteerde herzieningsbeding, een voorstel gedaan tot verhoging van de rente-opslag op Lening III naar 0,85% per 11 juli 2009. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:

“Indien u niet uiterlijk op de laatste dag van de rentevastperiode op het voorstel heeft gereageerd, wordt ervan uitgegaan dat u akkoord gaat met de aangeboden nieuwe opslag.”

c. Bij brief van 10 december 2009 aan UGL IV heeft ING, onder verwijzing naar het in 3.3 geciteerde herzieningsbeding, aangekondigd dat zij de rente-opslag op Lening II gezien de omstandigheden op de financiële markt moest verhogen naar 0,9% per 1 januari 2010.

d. Een e-mail van [X] van 7 juni 2010 aan ING luidt, voor zover hier van belang:

“Van [ [Y] ] begreep ik dat je hem hebt medegedeeld dat ING de opslag op de leningen van [UGL IV] (nogmaals) wil verhogen.

Dit verbaast mij ten zeerste om de navolgende reden.

Zoals je weet hebben wij voor beide leningen middels een IRS [Interest Rate Swap, toevoeging hof] de rente vastgezet. Dat wil zeggen dat wij met de bank de variabele rente (3-maands euribor) “geruild” hebben voor een vaste rente. Graag zouden wij een uitleg willen wat de reden is van de tariefsverhoging. Immers van een extra liquiditeitsopslag kan geen sprake zijn, want betreffende IRS-en zijn reeds jaren geleden afgesloten.”

e. Een e-mail van [X] van 9 juni 2010 aan ING luidt, voor zover hier van belang:

“(…) jij (…) als reden geeft dat de liquiditeitsopslag die ING betaalt ook verhoogd is.

Deze uitleg is naar mijn mening niet van toepassing. Zoals ik hieronder al heb aangegeven, van een verhoogde liquiditeitsopslag kan geen sprake zijn. Immers de IRS is al jaren geleden ingekocht tegen een vaste prijs.

Graag ontvang ik een schriftelijke uitleg (per e-mail kan ook) van de ING Bank, wat nu de werkelijke reden is van de tariefsverhoging.”

f. Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft ING aan [X] geantwoord, voor zover hier van belang:

“In geval van een Euroflex met een rentederivaat worden, conform de voorwaarden, alleen de rentegrondslagen uitgewisseld. Dit betekent dan ook dat ING in feite de mogelijkheid heeft de opslag op de rentegrondslag te wijzigen. Voor alle leningen met een rentederivaat is door ING besloten deze alleen te verhogen met de toegenomen fundingkosten, de zogenaamde liquiditeitsopslag.”

g. Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft [X] vervolgens aan ING geschreven, voor zover hier van belang:

“Je hebt gelijk dat de rentegrondslagen worden uitgewisseld. Wij hebben de euribor geruild met de “vaste rente”. (…) Welke fundingskosten zijn toegenomen?”

h. Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft ING aan [X] geantwoord, voor zover hier van belang:

“De liquiditeitsopslag is toegenomen.

De liquiditeitsopslag is een weergave van de extra kosten die ING moet maken om onder deze marktomstandigheden gelden uit de markt te halen. Daar waar in het verleden onze funding (=inkoop van geld) aangetrokken werd tegen Euribor (geldmarkt) en IRS (kapitaalmarkt), betalen banken en ook ING nu een opslag bovenop deze tarieven, de liquiditeitsopslag.”

i. Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft [X] als volgt gereageerd, voor zover hier van belang:

“Het punt waar ik nog steeds me zit is dat de IRS reeds jaren geleden is ingekocht. Dus als nu het aantrekken van geld op de kapitaalmarkt duurder is dan kan geen invloed hebben op de IRS die een paar jaar geleden is ingekocht.”

j. Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft ING aan [X] geantwoord, voor zover hier van belang:

“ING Bank fund[t] de Euroflexlening met 3 maands euribor voor 12 maanden. Het aantrekken van 3 maands euribor voor 12 maanden op de geldmarkt is nu duurder dan 12 maanden geleden. Er is dus een paar jaar geleden geld op de geldmarkt ingekocht en niet op de kapitaalmarkt. Jaarlijks moet er dus opnieuw gefund worden.”

k. Bij brief van 18 juni 2010 aan UGL IV heeft ING aangekondigd dat zij de rente-opslag op Lening III per 11 juli 2010 zou verhogen naar 1%. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:

“De nieuwe debetrente houdt rekening met de actuele marktomstandigheden zoals de schaarste van geld en het veranderde risicoprofiel bij kredietverlening door de recente economische ontwikkelingen.

(…)

Gaat u akkoord met dit voorstel? Dan hoeft u niks te doen. Wilt u meer informatie? Neem dan voor 1-7-2010 contact op (…) Heeft u voor deze datum niet gereageerd? Dan wordt de rentevastperiode automatisch verlengd.”

l. Bij brief van 5 juli 2010 aan UGL II heeft ING voorgesteld dat zij de rente-opslag op Lening I per 26 juli 2010 zou verhogen naar 1%. De brief is voor het overige, voor zover hier van belang, gelijkluidend aan de zojuist onder k vermelde brief.

m. Bij brief van 13 december 2010 aan UGL IV heeft ING onder verwijzing naar het onder 3.3. geciteerde herzieningsbeding aangekondigd dat zij de rente-opslag op Lening II per 1 januari 2011 wenste te verhogen naar 1,06%.

n. Bij brief van 12 juni 2012 aan UGL IV heeft ING voorgesteld dat zij de rente-opslag op Lening III per 1 oktober 2012 zou verhogen naar 1,59%.

Terugbetalingsverzoek van 26 november 2015

Bij brieven van 26 november 2015 heeft UGL Capital aan ING meegedeeld dat de opslagverhogingen onjuist en onrechtmatig zijn en dat daarmee de afspraak van een vaste rente is uitgehold. Zij heeft ING verzocht de ten onrechte doorgevoerde verhogingen te redresseren en de te veel berekende rentebedragen te restitueren.

UGL c.s. stellen zich in deze procedure voor de Leningen I, II en III op het standpunt dat – kort gezegd – ING niet bevoegd was om de hiervoor vermelde verhogingen van de rente-opslag door te voeren. Zij vorderen in dat verband, samengevat:

(1) een verklaring voor recht (a) dat ING toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens UGL c.s. door in strijd met hetgeen hieromtrent was overeenkomen de opslag op die leningen te verhogen, althans (b) dat ING niet bevoegd was om tijdens de looptijd van de Renteswaps I, II en III de opslag te verhogen en dat zij, door zulks toch te doen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens UGL c.s. heeft gehandeld; en

(2) veroordeling van ING om aan UGL c.s. terug te betalen alle door UGL c.s. te veel betaalde opslagen uit hoofde van die leningen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de voldoening, althans om aan UGL c.s. te vergoeden de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Voor Lening III en Renteswap III zijn de vordering (1) en (2) subsidiair ingesteld. De primaire vorderingen van UGL c.s. houden ten aanzien van deze overeenkomsten in:

(3) een verklaring voor recht dat ING voorafgaand aan het afsluiten van Renteswap III toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens UGL c.s. en/of dat ING onrechtmatig jegens UGL c.s. heeft gehandeld en

(4) veroordeling van ING om aan UGL c.s. te vergoeden de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De rechtbank heeft de vorderingen van UGL c.s. afgewezen en UGL c.s. in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen UGL c.s. met hun grieven op. UGL c.s. hebben voorts hun eis in hoger beroep gewijzigd, maar dat betreft tekstuele aanpassingen van ondergeschikt belang.

Vorderingen (3) en (4): aangaan Renteswap III

Het hof zal eerst de vorderingen (3) en (4) beoordelen. UGL c.s. hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat UGL c.s. Renteswap III op initiatief en advies van ING hebben gesloten en dat ING daarbij aan UGL c.s. voorhield dat de Euribor-rente verder zou gaan stijgen, terwijl ING in werkelijkheid een rentedaling verwachtte blijkens haar Monthly Forecasts uit die periode (hiervoor in 3.7 en 3.9 vermeld). ING is daardoor tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens UGL c.s., althans heeft jegens hen onrechtmatig gehandeld, aldus UGL c.s. UGL c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat zij Renteswap III niet hadden gesloten als ING zich van deze tekortkoming/onrechtmatige daad had onthouden en dat UGL c.s. in dat geval het renterisico op Lening III niet hadden afgedekt, zodat zij recht hebben op een schadevergoeding, gelijk aan de rente die zij per saldo op grond van Renteswap III aan ING hebben betaald.

Ter zitting in hoger beroep is dit laatste onjuist gebleken. Het hof heeft ter zitting ter sprake gebracht dat als UGL c.s. Renteswap III niet hadden gesloten, zij variabel zouden zijn gefinancierd met Lening III. Het hof heeft ter zitting aan [Y] , bestuurder van UGL c.s., gevraagd hoe dat zich verhoudt tot het uitgangspunt van UGL c.s. – zoals in deze procedure door hen gepresenteerd – dat zij vastrentende leningen wilden en ook vastrentende leningen aan ING hadden gevraagd. De heer [Y] heeft daarop zonder voorbehoud geantwoord dat UGL c.s. nooit renterisico wilden lopen, ook niet bij de aankoop van het onroerend goed waarvoor Lening III is afgesloten. Hij heeft verder geantwoord dat UGL c.s. ook voor de financiering van de aankoop van dat onroerend goed (gelegen in [plaats] ) in 2008 aan ING een vastrentende financiering hadden gevraagd. Dit betekent dat het causaal verband tussen de door UGL c.s. gestelde tekortkoming/onrechtmatige daad van ING en de gestelde schade ontbreekt. Als ING zich van de door UGL c.s. gestelde onjuiste advisering bij Renteswap III had onthouden, hadden UGL c.s. immers in 2008 volgens de eenduidige en herhaalde verklaring van [Y] ter zitting vastrentend gefinancierd. Gesteld noch gebleken is dat UGL c.s. dan voor een vastrentend product hadden gekozen dat voor hen (mogelijk) goedkoper was geweest dan Lening III in combinatie met Renteswap III. Met name is niet gesteld of gebleken dat een vastrentende lening voor UGL c.s. in 2008 goedkoper had kunnen zijn. Dit leidt tot afwijzing van vordering (4) die strekt tot het verkrijgen van schadevergoeding, op te maken bij staat. ING heeft terecht naar voren gebracht dat niet is gebleken van enig belang van UGL c.s. bij vordering (3), die strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht, anders dan het verkrijgen van schadevergoeding. Daarom moet ook vordering (3) worden afgewezen. Bij deze stand van zaken behoeft geen bespreking in hoeverre de verwijten die UGL c.s. aan ING maken over de advisering bij het aangaan van Renteswap III hout snijden. De grieven van UGL c.s. behoeven, voor zover zij betrekking hebben op vorderingen (3) en (4), ook geen bespreking.

Vorderingen (1) en (2): standpunten partijen

De vorderingen (1) en (2) strekken ertoe dat aan UGL c.s. wordt terugbetaald de rente die zij als gevolg van de verhogingen van de rente-opslag op het Euribor-tarief aan ING hebben betaald. UGL c.s. stellen daartoe dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten aldus moeten worden uitgelegd dat het opslagwijzigingsbeding in Leningen I, II en III (vermeld in 3.3) geacht moet worden door de renteswapovereenkomsten opzij te zijn geschoven. Door de opslagen gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomsten te verhogen, is ING tekort geschoten in de nakoming van hetgeen hieromtrent overeengekomen was. Althans was zij niet bevoegd tot de verhoging van de rente-opslag gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomsten en was het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomsten van haar bevoegdheid om de rente-opslag te verhogen gebruik heeft gemaakt, zo stellen UGL c.s. De juridische grondslag voor de vordering tot (terug)betaling is onverschuldigde betaling dan wel schadevergoeding wegens een toerekenbare tekortkoming van ING in de nakoming van haar verplichtingen jegens UGL c.s.

ING heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen (1) en (2) en in dat verband onder meer een beroep gedaan op verjaring. ING heeft daartoe gesteld dat UGL c.s. er al in 2008 mee bekend zijn geworden dat ING gebruik maakte van haar bevoegdheid om de opslagen te verhogen, althans uiterlijk in juni 2010 toen ING op verzoek van [X] uitleg gaf over de opslagverhogingen. Volgens ING zijn de verjaringstermijnen van vijf jaar voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding (artikel 3:310 BW) en een vordering uit onverschuldigde betaling (artikel 3:309 BW) daarom uiterlijk in juni 2015 voltooid en waren de vorderingen tot (terug)betaling van de opslagverhogingen dus verjaard toen UGL c.s. op 26 november 2015 voor het eerst reclameerde.

Verjaring

De rechtbank heeft het verjaringsverweer gehonoreerd. Daartegen komen UGL c.s. in hoger beroep op in hoofdstuk 3 van haar memorie van grieven.

Zij voeren in hoofdstuk 3 het volgende aan. UGL c.s. verkeerden destijds in de gerechtvaardigde veronderstelling dat zij door het afsluiten van de renteswaps een vaste rente zouden gaan betalen die niet zou kunnen worden verhoogd door opslagverhogingen. Zij hebben vervolgens tijdig navraag gedaan bij ING over de reden van de opslagverhogingen en zij hebben daarbij verwezen naar de afgesloten renteswaps, die zich in hun optiek tegen een verhoging van de rente verzetten. ING antwoordde daarop dat zij op grond van de overeengekomen voorwaarden bevoegd was de opslagen te verhogen en zij rechtvaardigde de opslagverhogingen door te verwijzen naar de marktomstandigheden. UGL c.s. wisten op dat moment niet dat sprake was van een tekortkoming van ING. Zij mochten immers vertrouwen op de uitleg en het standpunt van haar adviseur ING. De uitleg van ING leek bovendien steun te vinden in de tekst van de overeenkomsten van geldlening. Medio 2010 waren UGL c.s. derhalve nog niet bekend met de tekortkoming van ING, zodat de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 BW toen nog niet is gaan lopen. Bovendien is van belang dat UGL c.s. niet zonder meer op de hoogte hoefden te zijn van het bestaan van de relevante zorgplichten van de bank, terwijl zij, indien zij daarvan wel op de hoogte zouden zijn geweest, ervan mochten uitgaan dat ING die zorgplichten jegens haar was nagekomen. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW was in november 2015 dan ook nog niet verstreken, althans het beroep van ING op verjaring is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus – steeds – UGL c.s.

Het hof leest deze grief aldus dat deze uitsluitend ziet op de verjaring van de vordering tot schadevergoeding (geregeld in art. 3:310 BW), niet op de verjaring van de vordering uit onverschuldigde betaling (geregeld in art. 3:309 BW); in hoofdstuk 3 van de memorie van grieven gaan UGL c.s. alleen in op de volgens hen onjuiste toepassing van artikel 3:310 lid 1 BW door de rechtbank. Het oordeel van de rechtbank dat de vordering uit onverschuldigde betaling is verjaard wordt in hoger beroep niet bestreden, zodat dat oordeel het hof bindt. Bovendien dient dat oordeel in het licht van het debat tussen partijen als juist te worden beoordeeld, zoals hierna (in 4.20) nog zal worden toegelicht.

Hoofdstuk 3 uit de memorie van grieven treft geen doel. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot (terug)betaling van de opslagverhogingen bij wege van schadevergoeding is verjaard. Ter motivering dient het volgende.

Op grond van art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade (voor zover hier van belang) door verloop van vijf jaren, te rekenen vanaf de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, hangt af van alle ter zake dienende omstandigheden. Het gaat erom of de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Deze laatste moet de feiten en omstandigheden stellen, en zo nodig bewijzen, dat die nodig zijn om te concluderen dat sprake is van verjaring.

a. Schadevordering die is gebaseerd op ontbreken wijzigingsbevoegdheid

Voor zover UGL c.s. hun vordering tot schadevergoeding baseren op de stelling dat de overeenkomsten tussen partijen aan ING niet de bevoegdheid toekenden tot verhoging van de rente-opslag, is van belang dat UGL c.s. al in 2008, maar in ieder geval uiterlijk medio 2010 – als gevolg van de e-mailwisseling die is vermeld in 3.10, onder d tot en met l – ermee bekend raakten dat ING de overeenkomsten tussen hen op dit punt anders uitlegde dan zij. Medio 2010 had ING de rente-opslag op alle leningen ook al daadwerkelijk verhoogd. De omstandigheden van feitelijke aard die maatgevend zijn voor de uitleg van de overeenkomsten tussen partijen waren toen ook reeds bij UGL c.s. bekend, zoals wat partijen over en weer jegens elkaar hebben verklaard, welke relatie UGL c.s. met ING hadden ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten, wat de maatschappelijke positie van UGL c.s. (en haar functionarissen) was en welke kennis ING in dat verband van UGL c.s. mocht verwachten. UGL c.s. hebben geen voor de uitleg van de overeenkomsten relevante omstandigheden gesteld waarvan zij eerst na medio 2010 kennis hebben gekregen.

Het hof acht niet juist de stelling van UGL c.s. dat zij, omdat ING hun adviseur was en een (bancaire) zorgplicht jegens hen had, medio 2010 mochten afgaan op de juistheid van de uitleg die ING aan de overeenkomsten gaf. Het meningsverschil dat zich medio 2010 tussen partijen openbaarde, betrof de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomsten. Voor inzicht daarin was geen financiële expertise vereist die bij ING aanwezig was en die ING niet bij UGL c.s. aanwezig mocht veronderstellen. Evenmin valt in te zien dat ING aan UGL c.s. medio 2010 had moeten adviseren juridisch advies in te winnen over de vraag of ING (terecht) aan de overeenkomsten de bevoegdheid tot verhoging van de rente-opslag ontleende. UGL c.s. waren destijds vastgoedondernemingen met een aanzienlijk balanstotaal. Hun aandeelhouders, tevens bestuurders, waren geroutineerde vastgoedbeleggers en -ontwikkelaars en hadden ook nog diverse andere ondernemingen dan UGL c.s. [Y] had bovendien een universitaire opleiding in rechten en in het bijzonder fiscaal recht. Hij was ook werkzaam in zijn eigen belastingadvieskantoor, waarvan hij ook bestuurder was. In het licht van deze omstandigheden behoefde ING niet erop bedacht te zijn dat UGL c.s. haar uitleg van de overeenkomsten zonder meer voor waar zouden houden en niet op het idee zouden komen om die uitleg nader juridisch te (laten) toetsen.

De conclusie is dat UGL c.s. medio 2010 bekend waren met de aansprakelijke persoon in de zin van art. 3:310 lid 1 BW. UGL c.s. hebben niet in de vereiste concrete zin betwist dat zij toen ook bekend waren met de schade in de zin van deze bepaling – waaronder ook valt de schade waarvan UGL c.s. redelijkerwijs konden voorzien dat zij die als gevolg van (gebruikmaking door ING van) de door UGL c.s. bestreden bevoegdheid van ING tot herziening van de rente-opslag zouden kunnen gaan lijden. De conclusie moet dan ook zijn dat UGL c.s. medio 2010 daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen op de grondslag dat ING aan de overeenkomsten niet de bevoegdheid ontleende tot verhoging van de rente-opslag, zodat de verjaringstermijn van vijf jaren toen is gaan lopen. Die vordering was dus verjaard toen ING de aansprakelijkstelling van 26 november 2015 ontving. Van een eerdere stuitingshandeling is niet gebleken. Met name kunnen de e-mails van [X] die in 3.10 zijn geciteerd, niet als een stuitingshandeling worden opgevat.

Evenmin zijn bijzondere omstandigheden gesteld die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat ING zich op verjaring beroept. De door UGL c.s. gestelde afhankelijkheid van ING kan om de hierna (in 4.18) genoemde redenen ook niet als een zodanige bijzondere omstandigheid gelden.

b. Schadevordering die is gebaseerd op misbruik van de wijzigingsbevoegdheid

Voor zover UGL c.s. hun vordering tot schadevergoeding baseren op de stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat ING gedurende de looptijd van de renteswaps de rente-opslag heeft verhoogd, is die ook verjaard. UGL c.s. beroepen zich voor deze stelling namelijk niet (in de vereiste concrete zin) op omstandigheden waarvan zij eerst na medio 2010 kennis hebben genomen of die zich voor het eerst hebben voorgedaan bij verhogingen van na 2010.

UGL c.s. beroepen zich ook in dit verband op de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomsten en wat partijen in het kader van het aangaan van de overeenkomsten over en weer hebben verklaard (of juist niet hebben verklaard). Deze omstandigheden waren – naar ING terecht aanvoert – medio 2010 echter allemaal bekend bij UGL c.s., zodat een uitsluitend daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding zou zijn verjaard.

UGL c.s. beroepen zich daarnaast op – kort gezegd – hun afhankelijkheid van ING voor hun financiering, maar laten na daarover concrete gegevens in het geding te brengen ten tijde van de verschillende verhogingen, wat wel op hun weg had gelegen. Zij hebben slechts in algemene zin gesteld dat zij geen mogelijkheid hebben gehad om de opslagverhogingen te weigeren, omdat zij de leningen dan zouden hebben moeten aflossen en de negatieve waarde van de renteswaps dan zouden hebben moeten betalen. Herfinanciering bij een andere bank was niet of slechts tegen een vergelijkbare debiteurenopslag mogelijk, zo stellen zij (memorie van grieven nr. 3.18 en 4.18). Deze stellingen kunnen echter niet bijdragen aan het oordeel dat ING (op enig moment) misbruik van recht maakte door de rente-opslagen te verhogen. Dat herfinanciering slechts tegen een vergelijkbare rente-opslag mogelijk was, is geenszins een indicatie dat ING misbruik van recht maakte, maar wijst er juist veeleer op dat de rente-opslag marktconform was. UGL c.s. stellen ook niet dat de verhogingen die ING doorvoerde niet marktconform waren of dat de door ING daarvoor aangevoerde reden (marktomstandigheden, te weten een stijging van de fundingkosten) niet juist was of dat zij de renteverhoging niet konden dragen. Verder staat tussen partijen vast – zo is ter zitting in hoger beroep gebleken – dat UGL c.s. de leningen bij een verhoging van de rente konden opzeggen zonder inachtneming van een opzegtermijn. UGL c.s. hebben niet aangevoerd dat zij door de opslagverhogingen verder of anders in hun belangen werden geschaad dan dat zij meer moesten gaan betalen voor de leningen. Dat kan in de gegeven omstandigheden niet bijdragen aan de conclusie dat de opslagverhogingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar waren.

De vordering tot schadevergoeding wegens misbruik van de bevoegdheid tot verhoging van de rente-opslag is derhalve terecht afgewezen door de rechtbank.

c. Ten overvloede: verjaring van de vordering uit onverschuldigde betaling

Voor het geval hoofdstuk 3 van de memorie van grieven, anders dan het hof aanneemt (zie in 4.9), ook is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering uit onverschuldigde betaling is verjaard, geldt het volgende. Een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden (art. 3:309 BW). Ook hier gaat het erom of de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen en is voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de ter zake doende feiten en omstandigheden, zij het dat een absolute zekerheid omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat. Zowel voor het door UGL c.s. aan hun vordering uit onverschuldigde betaling ten grondslag gelegde standpunt dat de overeenkomsten tussen partijen aan ING niet de bevoegdheid toekenden tot verhoging van de rente-opslag, als voor hun standpunt dat ING gedurende de looptijd van de rentswaps haar bevoegdheid om de opslag te verhogen niet mocht uitoefenen, geldt dat UGL c.s. uiterlijk medio 2010 daadwerkelijk in staat waren een vordering uit onverschuldigde betaling in te stellen. Toen ING de opslag voor het eerst verhoogde (en UGL c.s. deze voldeden), waren UGL c.s. daadwerkelijk bekend met de ter zake doende feiten voor het aanvangen van de verjaringstermijn ex art. 3:309 BW en waren zij daadwerkelijk in staat hun vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling in te stellen. UGL c.s. hebben ten aanzien van de daarna doorgevoerde opslagverhogingen geen andere, op die opslagverhogingen toegespitste, feiten en omstandigheden gesteld. De latere opslagverhogingen nemen daarom niet weg dat UGL c.s. hun vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling gegrond op het ontbreken van de opslagbevoegdheid dan wel het niet mogen uitoefenen van die bevoegdheid gedurende de looptijd van de renteswaps, uiterlijk medio 2010 daadwerkelijk kon instellen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de korte verjaringstermijn van art. 3:309 BW, evenals de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW, in het teken staat van de rechtszekerheid en van de billijkheid. De door UGL c.s. voorgestane benadering, waarin de later doorgevoerde opslagverhogingen die volgens haar stellingen op identieke gronden leiden tot onverschuldigd betaalde rente, nieuwe verjaringstermijnen doen aanvangen, doet afbreuk aan de rechtszekerheid, terwijl de billijkheid daarmee niet is gediend. De op onverschuldigde betalingen gegronde vorderingen zijn dus verjaard.

Geen belang bij vordering (1)

ING heeft onbetwist gesteld dat UGL c.s. bij de onder (1) gevorderde verklaring voor recht geen ander belang hebben dan het verkrijgen van schadevergoeding, althans terugbetaling van de doorgevoerde verhogingen. Het voorgaande brengt daarom mee dat ook vordering (1) terecht is afgewezen door de rechtbank.

Slotoverweging

De grieven kunnen, gelet op het voorgaande, niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. UGL c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt UGL c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 760,- aan verschotten en € 12.192,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. A.P. Wessels, mr. R.M. de Winter en mr. L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.