Hof Arnhem-Leeuwarden, 31-05-2021, nr. 200.278.332

In de eerdere uitspraak van dit hof heeft Maxs de opdracht gekregen te bewijzen, kort gezegd, dat zij op 31 oktober 2019 aan [appellant] een aanzegbrief ter hand heeft gesteld en/of deze ook per gewone post heeft gezonden en door [appellant] is ontvangen. Het hof vindt dat Maxs dit niet heeft bewezen. Het gevolg hiervan is dat Maxs zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een maandsalaris van € 3.200 (bruto), vermeerderd met rente. Maxs zal daarnaast worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter en in hoger beroep.

Het hof zal hierna eerst weergeven hoe de procedure na de eerdere uitspraak is verlopen (paragraaf 2), daarna motiveren hoe het tot zijn oordeel is gekomen (paragraaf 3), vervolgens een conclusie trekken (paragraaf 4) en tot slot de vorderingen van Maxs (grotendeels) toewijzen (paragraaf 5).

De procedure is verder als volgt verlopen:

- het tussenarrest van 12 oktober 2020 waarbij Maxs een bewijsopdracht heeft gekregen en iedere verdere beslissing is aangehouden;

- het getuigenverhoor van 3 december 2020, waarbij [getuige1] en [getuige2] heeft doen horen. Van dit getuigenverhoor is proces-verbaal opgemaakt;

- het (direct aansluitende) tegengetuigenverhoor van 3 december 2020 waarbij [appellant] heeft doen horen zichzelf en [getuige3] (dat [getuige3] ook als getuige geldt in deze zaak volgt uit pagina 12 van het proces-verbaal). Van dit getuigenverhoor is proces-verbaal opgemaakt;

- Maxs heeft vervolgens laten weten geen heropening van het getuigenverhoor te zullen verzoeken, waarna [appellant] heeft afgezien van het horen van nieuwe getuigen in het tegengetuigenverhoor;

- een memorie na enquête door Maxs;

- een antwoordmemorie na enquête door [appellant] .

Bewijsopdracht

Het hof heeft Maxs in het tussenarrest van 12 oktober 2020 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat zij (a) op 31 oktober 2019 een brief aan [appellant] heeft overhandigd met de mededeling dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zou worden voortgezet na 1 december 2019 en/of (b) op 31 oktober 2019 een gelijkluidende brief per gewone post aan [appellant] heeft gezonden en dat deze brief nadien door [appellant] is ontvangen.

[getuige1] partijgetuige

[getuige1] verklaart als getuige [functie] te zijn van Maxs. Het hof zal de verklaring van [getuige1] daarom meewegen als die van een partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Dit heeft tot gevolg dat de verklaring van [getuige1] over door Maxs te bewijzen feiten geen bewijs in het voordeel van Maxs oplevert, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Van dit laatste is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de getuigenverklaring van [getuige1] voldoende geloofwaardig maken. Omdat de bewijslast van de bewuste stellingen op Maxs rust en niet op [appellant] , geldt de beperking van artikel 164 lid 2 Rv niet voor de getuigenverklaring van [appellant] .

Beoordeling geleverde bewijs

Het hof vindt dat Maxs niet is geslaagd in de bewijsopdracht. Hieronder wordt uitgelegd waarom.

[getuige1] heeft [appellant] op 30 oktober 2019 medegedeeld dat zijn dienstverband per 1 december 2019 niet zou worden verlengd. Als getuige verklaart [getuige1] dat hij tijdens dit gesprek ook heeft gezegd dat [appellant] nog ongeveer 100 minuren had staan (uren die [appellant] minder dan zijn contract had gewerkt) en aan [appellant] heeft gevraagd mee te denken wat met deze uren te doen. [getuige1] en [appellant] spraken toen af dat [appellant] op 31 oktober 2019 bij [getuige1] langs zou komen om te bespreken wat met deze minuren te doen. [getuige1] heeft op 30 oktober 2019 aan een medewerker van zijn administratiekantoor (dat kantoor houdt in hetzelfde kantoorgebouw als Maxs) gevraagd om een aan [appellant] gerichte brief op te stellen, waarmee Maxs bevestigde hem te hebben medegedeeld dat zijn dienstverband per 1 december 2019 niet zou worden verlengd. [appellant] is op 31 oktober 2019 na zijn werkzaamheden bij [getuige1] op zijn kantoor langsgekomen. [getuige1] heeft [appellant] toen gevraagd of hij wilde proberen zoveel mogelijk uren te maken, om de schade te beperken. [getuige1] heeft [appellant] tijdens dit gesprek op 31 oktober de aanzeggingsbrief overhandigd (productie 1 verweerschrift eerste aanleg). [appellant] heeft niets gezegd naar aanleiding van de overhandigde brief. [getuige1] heeft op 31 oktober aan [naam1] van het administratiekantoor gevraagd of deze de brief ook per post wilde toesturen aan [appellant] . [getuige1] heeft het administratiekantoor niet verzocht deze brief aangetekend te versturen.

[getuige1] verklaart ten aanzien van [getuige3] (collega [appellant] ) min of meer hetzelfde als ten aanzien van [appellant] , met dit verschil dat [getuige3] 150 (in plaats van 100) minuren had openstaan en na 31 oktober 2019 omstreeks 6 november 2019 opnieuw met [getuige3] over de minuren is gesproken. Verder verklaart [getuige1] wat betreft [getuige3] dat hij een (enigszins) vijandige houding zou hebben aangenomen.

[getuige2] heeft op 31 oktober 2019 gezien dat [getuige3] en [appellant] ieder apart met [getuige1] in het kantoorgebouw van Maxs met elkaar hebben gesproken. [getuige2] doet de inkoop voor Maxs maar is niet bij haar in dienst, aldus nog steeds [getuige1] als getuige.

Getuige [getuige2] verklaart dat hij grondstoffen voor Maxs inkoopt (en aan haar verkoopt) en in hetzelfde kantoorgebouw als Maxs zijn bedrijf heeft. Het kantoorgebouw is zijn eigendom en hij verhuurt een gedeelte hiervan aan Maxs. [getuige1] en Maxs delen in dit gebouw dezelfde kamer.

Toen [getuige2] en [getuige1] bespraken hoe het jaar 2020 eruit zou gaan zien, voorzagen zij dat het dit jaar minder zou worden en contracten moesten worden opgezegd. [getuige2] heeft daarom aan [getuige1] geadviseerd de arbeidscontracten met [getuige3] en [appellant] niet te verlengen. [getuige1] is hier uitvoering aan gaan geven en raadpleegde [getuige2] over de tekst van de aanzeggingsbrief. [getuige2] zag in (het concept voor) de aanzeggingsbrief de namen van [getuige3] en [appellant] en de mededeling dat het contract per eind november niet verlengd zou worden. [getuige2] heeft één versie van de brief gezien. Hij gaf tips, bijvoorbeeld over komma’s en woorden die niet goed waarop geschreven, maar geen inhoudelijk commentaar. Bij nader inzien verklaart [getuige2] dat [getuige1] niet om commentaar op de brieven had gevraagd, maar dat hij dit spontaan had gegeven omdat hij de brieven een paar dagen op het bureau van [getuige1] had zien liggen. [getuige1] was vanaf midden oktober aan het werk met de brieven. Eind oktober zijn [getuige3] en [appellant] op het kantoor langskomen en hebben ieder een gesprek gehad met [getuige1] . [getuige2] was niet bij dit gesprek. [getuige2] vernam achteraf van [getuige1] dat hij met [getuige3] en [appellant] had gesproken over het niet verlengen van hun contracten. De volgende dag kwamen [getuige3] en [appellant] opnieuw op kantoor voor een gesprek met [getuige1] , aan het einde van de dag. [getuige2] heeft [appellant] zien vertrekken met spullen in zijn hand, maar [getuige2] weet niet of dit de aanzeggingsbrief was. [getuige2] heeft [getuige3] niet zien vertrekken. [getuige2] weet ook niet of [getuige3] en [appellant] wat bij zich hadden toen zij naar het gesprek kwamen, aldus nog steeds [getuige2] als getuige.

[appellant] verklaart als getuige dat op 30 oktober 2019 tussen hem en [getuige1] een gesprek heeft plaatsgevonden, waarbij [getuige1] mededeelde dat zijn contract niet zou worden verlengd en dat hij te weinig uren had gewerkt. Ten aanzien van de minuren werd afgesproken dat nog zou worden bezien hoe hieruit te komen. [appellant] weet niet meer of op 30 oktober is besproken wanneer hierop terug zou worden gekomen. In de herinnering van [appellant] is [getuige1] na 30 oktober 2019 niet meer teruggekomen op de minuren. [appellant] heeft [getuige1] na 30 oktober 2019 nog regelmatig gesproken in verband met het door hem te verrichten werk, maar hij heeft [getuige1] niet meer op zijn kantoor gesproken. De aanzeggingsbrief van 31 oktober 2019 (productie 1 verweerschrift eerste aanleg) is door [getuige1] niet aan [appellant] overhandigd. Ook heeft [appellant] deze brief nooit thuis ontvangen. Hij heeft de brief pas gezien toen hij de procedure was begonnen. Het adres in de aanzeggingsbrief is zijn adres. Thuis wordt post die binnenkomt in mapjes in een kast gelegd. Tijdens zijn dienstverband heeft [appellant] drie loonstrookjes per post ontvangen. Na de uitdiensttreding heeft hij de laatste loonstrookjes en jaaropgave per mail ontvangen, aldus nog steeds [appellant] als getuige.

[getuige3] verklaart als getuige dat hij op 30 oktober 2019 met [getuige1] heeft gesproken over het niet verlengen van zijn arbeidscontract en de 150 minuren. [getuige1] zei dat hij de minuren ging verrekenen met het laatste loon en zou proberen hem in de laatste maand extra in te roosteren zodat er minder minuren zouden overblijven. [getuige3] en [getuige1] hebben tijdens dit gesprek afgesproken dat er een volgend gesprek zou plaatsvinden over de minuren. Dit gesprek heeft op verzoek van [getuige3] op 6 november 2009 die plaatsgevonden, ten kantore van Maxs. Dat was de eerste keer dat [getuige3] [getuige1] weer op zijn kantoor sprak. [getuige3] heeft op 31 oktober 2019 geen gesprek gehad op het kantoor van [getuige1] . [getuige3] heeft de aanzegging van 31 oktober 2019 (productie 1 verweerschrift eerste aanleg) voor het eerst gezien nadat deze procedure was gestart. [getuige1] heeft die brief nooit aan hem gegeven en [getuige3] heeft deze brief ook niet per post ontvangen. Het adres in de aanzeggingsbrief is zijn adres. Post die binnenkomt en aan hem is gericht wordt op tafel gelegd en niemand anders maakt die open. [getuige3] kan zich niet herinneren of hij de jaaropgave van 2019 en loonstroken per mail of per post heeft ontvangen. Hij denkt dat hij zijn loonstroken per mail kreeg, aldus nog steeds [getuige3] als getuige.

Uit het voorgaande volgt dat [getuige1] heef verklaard de aanzeggingsbrief op 31 oktober 2019 aan [appellant] te hebben overhandigd en [naam1] die dag te hebben gevraagd de brief aan [appellant] te versturen. Die verklaring wordt niet voldoende bevestigd door die van [getuige2] . Deze verklaart namelijk dat hij niet heeft gezien of gehoord dat [getuige1] de brief aan [appellant] heeft overhandigd en ook niet dat [getuige1] [naam1] heeft gevraagd de brief te versturen. De verklaring van [getuige2] dat [getuige1] de brief zelf had opgesteld, dat [getuige1] daar al vanaf half oktober mee bezig was en dat [getuige2] hem over de brief nog suggesties heeft gedaan, komt bovendien niet overeen met de verklaring van [getuige1] . Deze verklaart helemaal niets over een betrokkenheid van [getuige2] bij de totstandkoming van de brief, maar slechts dat hij het administratiekantoor op 30 oktober opdracht gaf de brief op te stellen. Verder is [naam1] - zonder dat hiervoor een verklaring is gegeven - niet als getuige gehoord. De verklaring van [getuige1] dat hij [naam1] had gevraagd de brief te versturen, is hierdoor onbevestigd gebleven. Omdat de brief niet aangetekend (met bericht van ontvangst) is verstuurd ontbreekt ook bewijs van ontvangst van de brief door [appellant] (dan wel het weigeren hiervan). De door [getuige1] afgelegde verklaring wordt bovendien ontkracht door de verklaring van [appellant] . Deze verklaart immers dat de aanzeggingsbrief niet aan hem is overhandigd en dat hij deze ook niet thuis heeft ontvangen. Voor het hof bestaat geen aanwijzing dat deze verklaring niet zou kloppen. Overigens verklaart [getuige3] min of meer hetzelfde als [appellant] . Maxs is dus niet in de bewijsopdracht geslaagd.

Dit heeft tot gevolg dat niet is komen vast te staan dat Maxs aan haar aanzegverplichting heeft voldaan. Artikel 7:688 lid 3 BW brengt daarom met zich dat Maxs de aanzegvergoeding van een maandloon aan [appellant] moet betalen. Maxs zal tot betaling hiervan worden veroordeeld. De wettelijke rente over dit bedrag zal als onweersproken worden toegewezen. Ditzelfde geldt voor de vordering tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De verzochte specificatie van de aanzegvergoeding zal als onbetwist ook worden toegewezen, zij het dat de gevorderde dwangsom wordt gematigd tot het hierna vermelde bedrag. De door het hof toegewezen hoogte van de dwangsom is een voldoende prikkel tot nakoming van de veroordeling. Omdat [appellant] zijn belang bij een specificatie van de terugbetaling van de proceskosten niet heeft toegelicht, zal de hiertoe strekkende vordering worden afgewezen. Gezien de veroordelingen tot vergoeding van de aanzegvergoeding heeft [appellant] geen belang bij de door hem gevorderde verklaringen voor recht. Deze zullen worden afgewezen.

Het hof verwerpt de argumenten van Maxs om het hof ertoe te bewegen terug te komen op de verwerping van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het tussenarrest van 12 oktober 2020. Het hof blijft dus bij die beslissing.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt. Dit heeft tot gevolg dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] zullen grotendeels worden toegewezen.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Maxs in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure bij de kantonrechter aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 236 (griffierecht) en € 270 (salaris gemachtigde).

De kosten voor de procedure bij dit hof aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 332

- getuigentaxen nihil

totaal verschotten € 332

- salaris advocaat € 2.361 (3 punten x tarief I)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, afdeling kanton, zittingsplaats Apeldoorn, van 12 maart 2020; en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Maxs tot betaling binnen een maand na het wijzen van deze beschikking aan [appellant] van de aanzegvergoeding van € 3.200 (bruto), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid hiervan tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Maxs tot verstrekking binnen een maand na het wijzen van deze beschikking aan [appellant] van een schriftelijke en deugdelijke specificatie van de aanzegvergoeding van € 3.200 met wettelijke rente, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100 per dag of gedeelte daarvan dat Maxs met deze verplichting in gebreke is, met een maximum van € 2.500;

veroordeelt Maxs tot terugbetaling binnen een maand na het wijzen van deze beschikking aan [appellant] van de door [appellant] ingevolge de bestreden beschikking voldane proceskosten van de eerste aanleg van € 270, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling hiervan tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt Maxs in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 236 voor verschotten en op € 270 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 332 voor verschotten en op € 2.361 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt Maxs in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Maxs niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Deze beschikking is gegeven door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, A.E.F. Hillen en R.J.A. Dil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2021.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 12 maart 2020 die de rechtbank Gelderland, afdeling kanton, zittingsplaats Apeldoorn (hierna: de kantonrechter), tussen partijen heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het verzoekschrift in hoger beroep, ter griffie ontvangen op 15 mei 2020;

- het verweerschrift;

- de op 2 september 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij de advocaat van Maxs pleitaantekeningen heeft overgelegd.

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald.

[appellant] heeft in zijn beroepschrift - samengevat - verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht zal verklaren dat Maxs niet heeft voldaan aan de aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1 aanhef en onder a BW en op grond van lid 3 van genoemd artikel een aanzegvergoeding aan [appellant] is verschuldigd geworden;

2. Maxs zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.200 (aanzegvergoeding) dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente;

3. Maxs zal veroordelen tot verstrekking van een schriftelijke en deugdelijke specificatie ter zake van de aanzegvergoeding met wettelijke rente, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

4. Maxs zal veroordelen tot terugbetaling van de door [appellant] ingevolge de bestreden beschikking voldane proceskosten van de eerste aanleg, onder verstrekking van een specificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom;

5. Maxs zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en wettelijke rente.

[appellant] heeft de kantonrechter - samengevat - verzocht Maxs te veroordelen tot betaling van de aanzegvergoeding van € 3.200 (bruto), vermeerderd met wettelijke rente, en de proceskosten. De kantonrechter heeft deze verzoeken afgewezen en Maxs veroordeeld in de proceskosten.

Het geschil

Maxs is een betonleverancier. [appellant] is [in] 2019 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij Maxs tot 1 december 2019 in de functie van algemeen medewerker. Zijn loon bedroeg bij een dienstverband van 50 uur per week € 3.200 per maand, exclusief 8% vakantiegeld. Op 30 oktober 2019 heeft de directeur van Maxs, de heer [B] (hierna: [B] ), [appellant] in een gesprek op het kantoor van Maxs medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst niet per 1 december 2019 zal worden verlengd.

Uit artikel 6:668 BW volgt dat een werknemer recht heeft op de zogeheten aanzegvergoeding van één bruto maandsalaris, wanneer de werkgever bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de werknemer niet één maand voor het einde hiervan schriftelijk heeft medegedeeld dat deze niet zal worden verlengd. Partijen verschillen van mening over de vraag of Maxs aan deze verplichting heeft voldaan. Maxs voert aan dat zij bedoelde mededeling niet alleen mondeling heeft gedaan op 30 oktober 2019, maar ook schriftelijk op 31 oktober 2019. [B] heeft [appellant] die dag persoonlijk een brief overhandigd en deze brief die dag ook per gewone post aan [appellant] gezonden. [appellant] ontkent dat [B] hem op 31 oktober 2019 een brief met bedoelde mededeling heeft overhandigd en ook dat hij deze brief nadien per post heeft ontvangen. [appellant] meent daarom dat Maxs hem een aanzegvergoeding van € 3.200 bruto moet betalen. De kantonrechter heeft in het midden gelaten of Maxs op 31 oktober 2019 schriftelijk aan [appellant] heeft medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst per 1 december 2019 niet zou worden verlengd. Volgens de kantonrechter hoeft Maxs de aanzegvergoeding niet te betalen omdat dit - zoals het juridisch gezien heet - “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] het verzoek om toekenning van de aanzegvergoeding tijdig heeft ingediend (artikel 7:686a lid 4 BW), zodat [appellant] ontvankelijk is in dit verzoek.

Betaling aanzegvergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

[appellant] maakt in hoger beroep bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer Maxs de aanzegvergoeding verschuldigd zou worden. Het hof deelt de mening van [appellant] . Hieronder zal het hof uitleggen waarom. Het hof gaat bij deze motivering veronderstellenderwijs ervan uit dat Maxs de mededeling dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd, niet schriftelijk heeft gedaan (zie voor meer hierover de rechtsoverwegingen 4.8-4.10).

Hoewel het hof de visie van [appellant] deelt, kan het zich voorstellen dat Maxs een andere mening is toegedaan. De gedachte achter het door een werkgever verschuldigd worden van een aanzegvergoeding wanneer hij de werknemer niet een maand voor het verstrijken van de overeenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk heeft medegedeeld of deze al dan niet zal worden verlengd, is dat voor de werknemer (tenminste) een maand voor het verstrijken van de overeenkomst duidelijk is of deze zal worden voortgezet. De werknemer kan dan - wanneer dit niet het geval is - maatregelen nemen om zijn inkomen veilig te stellen. In het dit geval had [appellant] op 30 oktober 2019 uit de (mondelinge) mededelingen van [B] voldoende duidelijk begrepen dat zijn arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. [appellant] is vervolgens gaan zoeken naar een andere baan, heeft deze gevonden en had - direct aansluitend aan het dienstverband met Maxs - per 1 december 2019 een andere baan. [appellant] heeft met andere woorden geen nadeel geleden doordat de aanzegging niet schriftelijk maar mondeling is gedaan. Gezien het voorgaande lijkt het redelijk om in dit geval door de vingers te zien dat Maxs de mededeling niet schriftelijk heeft gedaan.

Waarom kiest het hof dan toch een andere weg? In dit verband moet allereerst goed voor ogen worden gehouden dat de rechter het (rechts)gevolg van een regel, zoals in dit geval het verschuldigd worden van de aanzegvergoeding door Maxs omdat zij geen schriftelijke mededeling heeft gedaan, niet al terzijde mag stellen wanneer dit redelijk is. Een rechtsgevolg mag enkel aan de kant worden geschoven wanneer het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aan deze zware eis is volgens het hof onder de gegeven omstandigheden niet voldaan. Het rechtsgevolg in kwestie vloeit niet voort uit zomaar een (contractuele) regel, maar uit een wettelijke bepaling van dwingend recht (dat wil zeggen een bepaling waarbij niet ten nadele van de werknemer in het arbeidscontract kan worden afgeweken). In zo’n geval mag een rechtgevolg slechts onder bijzondere omstandigheden terzijde worden gesteld (dat heeft de hoogste rechter in Nederland op dit terrein, de Hoge Raad, een aantal keren bepaald1.). Die ruimte wordt helemaal klein wanneer de wetgever bij het opstellen van de wettelijke regel waaruit het rechtsgevolg voortvloeit, de belangen in kwestie al heeft meegewogen. Dit is bij artikel 7:668 BW het geval. Zoals hierboven al wordt overwogen is de aanzegplicht in de wet opgenomen om een werknemer met een tijdelijk contract niet tot het einde toe in onzekerheid te laten over het wel of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst na ommekomst van de (overeengekomen) duur. Volgens de wetgever brengt het uitgangspunt dat een werkgever zich goed moet gedragen (“goed werkgeverschap”) met zich dat de aanzegging schriftelijk moet worden gedaan. Als dit niet het geval is, dan is volgens de tekst van de wet en de memorie van toelichting het gevolg dat een aanzegvergoeding moet worden betaald. Letterlijk hierover in de memorie van antwoord2.: “Om de positie van de werknemer te versterken wordt met dit wetsvoorstel geregeld dat de mondelinge toezegging van de werkgever op dit punt wordt geformaliseerd via een schriftelijke aanzegplicht”. De wetgever heeft er met andere woorden expliciet voor gekozen dat een mondelinge aanzegging niet voldoende is. De wettelijke bepaling waarin die keuze is vastgelegd is van recente datum en de invoering van de wet Arbeidsmarkt in Balans is geen aanleiding geweest deze bepaling te wijzigen (zoals wel bij een aantal andere recent ingevoerde bepalingen is gebeurd). Gezien deze argumenten houdt het hof in dit geval toch vast aan de wettelijke ‘hard and fast rule’. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de (rechts)praktijk ook gebaat kan zijn bij (in beginsel) onverkorte toepassing van de schriftelijkheidseis omdat daardoor geschillen over de verschuldigdheid van de (vaak betrekkelijke geringe) aanzegvergoeding kunnen worden vermeden.

Mededeling schriftelijk gedaan?

Omdat het hof het beroep door Maxs op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid passeert, zal beoordeeld moeten worden of Maxs op 31 oktober 2019 schriftelijk aan [appellant] heeft medegedeeld dat deze niet zou worden voorgezet. Maxs voert aan dat zij [appellant] op 31 oktober 2019 een brief met deze mededeling heeft overhandigd en die dag een gelijkluidende brief per gewone post aan Maxs heeft gezonden. [appellant] ontkent dit gemotiveerd.

Artikel 7:688 lid 3 BW bepaalt dat wanneer een werkgever zijn verplichting om de werknemer een maand voor het verstrijken van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mede te delen dat deze niet zal worden voortgezet, in het geheel niet nakomt, hij aan de werknemer een aanzegvergoeding van een maandloon verschuldigd wordt. Wanneer de werkgever die verplichting niet tijdig nakomt, is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd.

Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv zou op [appellant] de bewijslast rusten om te bewijzen dat bedoelde brief op 31 oktober 2019 niet aan hem is overhandigd en dat hij deze brief nadien ook niet per post heeft ontvangen. Uit de strekking van artikel 7:688 lid 3 BW (bescherming werknemer) en de billijkheid volgt echter dat op een werkgever die aanvoert dat hij bedoelde schriftelijke mededeling heeft gedaan, de bewijslast rust dat dit het geval is.3.Een werknemer kan in zo’n geval dus volstaan met de stelling – onderbouwd voor zover dat van hem kan worden gevraagd – dat hij de schriftelijke mededeling niet heeft ontvangen. Een uitzondering op de hoofdregel wordt ook gerechtvaardigd door het gegeven dat de informatie dat de mededeling wél is gedaan zich in de regel in het domein van de werkgever bevindt, terwijl bewijs van een negatief feit (de mededeling is niet ontvangen) vaak lastiger is dan bewijs van een positief feit (de mededeling is wél gedaan). Uit artikel 3:37 lid 2 BW volgt dat op Maxs niet alleen de bewijslast rust dat de brief op 31 oktober 2019 is verzonden maar ook dat deze nadien door [appellant] is ontvangen.

Bewijsopdracht

Op Maxs rust dus de bewijslast van haar stelling dat zij (a) op 31 oktober 2019 een brief aan [appellant] heeft overhandigd met de mededeling dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zou worden voortgezet na 1 december 2019 en/of (b) op deze dag een gelijkluidende brief per gewone post aan [appellant] heeft gezonden en dat deze brief nadien door [appellant] is ontvangen. Naar het oordeel van het hof heeft Maxs dit bewijs niet op voorhand geleverd. Maxs zal in de gelegenheid worden gesteld het bewijs alsnog te leveren. Wanneer Maxs slaagt in het bewijs van onderdeel a zal de vordering van [appellant] geheel worden afgewezen. Wanneer Maxs niet slaagt in het bewijs van onderdeel a maar wel van onderdeel b, zal de vordering - afhankelijk van de datum van ontvangst door [appellant] van de brief - naar rato worden toegewezen (uiteraard enkel wanneer deze datum is gelegen vóór 1 december 2019).

Een praktisch punt

In het geval Maxs gebruik maakt van de haar geboden gelegenheid om bewijs te leveren, overweegt het hof het volgende met betrekking tot de praktische kant hiervan. De mondelinge behandeling in de deze zaak heeft tegelijkertijd plaatsgevonden met die in de zaak [C] /Maxs (zaaknummer 200.278.324), die feitelijk en juridisch sterk lijkt op deze zaak. Het hof stelt voor ook de getuigenverhoren gezamenlijk te behandelen. Behoudens tegenbericht gaat het hof ervan uit dat partijen het hiermee eens zijn.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

laat Maxs toe tot bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat zij (a) op 31 oktober 2019 een brief aan [appellant] heeft overhandigd met de mededeling dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zou worden voortgezet na 1 december 2019 en/of (b) op 31 oktober 2019 een gelijkluidende brief per gewone post aan [appellant] heeft gezonden en dat deze brief nadien door [appellant] is ontvangen;

bepaalt dat, indien Maxs dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon / Maxs vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven aan het hof vóór 29 oktober 2020, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk een week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, A.E.F. Hillen en R.J.A. Dil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2020.