HR, 05-07-2024, nr. 23/03257

[eiser] is in 1990 betrokken geraakt bij een aanrijding. In de letselschadeprocedure tegen de WAM-verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval is hij bijgestaan door een advocaat. In de onderhavige procedure, die dertig jaar na het ongeval aanhangig is gemaakt, stelt [eiser] zijn voormalig advocaat aansprakelijk op grond van beroepsfouten die hij destijds zou hebben gemaakt. Volgens [eiser] is de advocaat allereerst tekortgeschoten omdat hij heeft nagelaten om schadevergoeding te vorderen in verband met de kosten voor huishoudelijke hulp en het verlies van zelfwerkzaamheid. Daarnaast kan de advocaat volgens [eiser] een beroepsfout worden verweten betreffende de gang van zaken ten tijde van en na de opstelling van het deskundigenrapport in de schadestaatprocedure. Het hof heeft, evenals de rechtbank, de vorderingen afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de ten tijde van de hoofd- en schadestaatprocedure bekende gegevens betreffende de fysieke en psychische gesteldheid van [eiser] de advocaat geen aanleiding hoefden te geven om andere concrete schadeposten van [eiser] te veronderstellen dan die van verlies van verdienvermogen. Het hof heeft verder geoordeeld dat de advocaat geen beroepsfout kan worden verweten betreffende de gang van zaken ten tijde van de opstelling van het deskundigenrapport. Het hof oordeelde tot slot dat in het midden kan blijven of de advocaat al dan niet een beroepsfout kan worden verweten op grond van het feit dat hij na het deskundigenonderzoek onvoldoende op inconsistenties in het deskundigenrapport heeft gewezen, omdat niet aannemelijk is te achten dat het hof destijds anders zou hebben beslist, als de advocaat daar wel op zou hebben gewezen. Het middel keert zich tegen deze oordelen.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 3.1.1 (onder a t/m l) van het bestreden arrest.1.

In eerste aanleg

Bij inleidende dagvaarding van 2 november 2020 heeft [eiser] [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank).10.Hij heeft gevorderd dat de rechtbank:

(i) voor recht verklaart dat [verweerders] hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van toerekenbaar tekortkomen door [verweerster 1] / [betrokkene 1] in het uitvoeren van de overeenkomst van opdracht met [eiser] , meer in het bijzonder doordat in de schadestaatprocedure is verzuimd de schade wegens verlies van zelfwerkzaamheid en de benodigde huishoudelijke hulp te vorderen, alsmede doordat verwijtbaar is meegewerkt aan het voorzienbaar op een onjuiste wijze tot stand komen van het rapport Artoos en het vervolgens niet of onvoldoende aanvechten van de conclusies van dat rapport, hoewel deze op onjuiste wijze tot stand waren gekomen en (ook overigens) innerlijke tegenstrijdigheden bevatten;

(ii) [verweerders] , vooruitlopend op de daarover in de schadestaatprocedure nader te bepalen schade, hoofdelijk veroordeelt om aan [eiser] een bedrag van € 136.203,21 te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente;

(iii) [verweerders] hoofdelijk veroordeelt om aan [eiser] te vergoeden de overige schade die hij lijdt als gevolg van het onder (i) genoemde toerekenbaar tekortkomen, te vermeerderen met de wettelijke rente; en

(iv) [verweerders] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure.

[eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] zijn zorgplicht heeft geschonden. Volgens [eiser] heeft [betrokkene 1] niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam letselschadeadvocaat.

[verweerders] hebben verweer gevoerd. Zij hebben betwist dat [betrokkene 1] zijn zorgplicht heeft geschonden en hebben er in dat verband onder meer op gewezen dat de eis van de deskundigheid op letselschadegebied zoals die tegenwoordig wordt gesteld, destijds niet aan de orde was.

Bij tussenvonnis van 10 maart 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 6 december 2021.

Bij eindvonnis van 8 juni 2022 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [eiser] veroordeeld in de proceskosten.

In hoger beroep

[eiser] is, onder aanvoering van twee grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof).11.Hij heeft gevorderd dat het hof het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de bij inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen toewijst.

[verweerders] hebben in hun memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten.

Bij arrest van 30 mei 2023 heeft het hof het vonnis van 8 juni 2022, voor zover gewezen tussen [eiser] en [verweerders] , bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

In cassatie

Bij procesinleiding van 22 augustus 2023 heeft [eiser] – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het arrest van 30 mei 2023 (hierna: het arrest). [verweerders] hebben een verweerschrift ingediend waarin zij concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. [verweerders] hebben gedupliceerd.

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit 7 onderdelen (genummerd I t/m VII). De onderdelen I t/m III zijn gericht tegen overwegingen van het hof met betrekking tot grief I (eerste verwijt: niet vorderen van vergoeding van schade ten gevolge van verlies van zelfredzaamheid en kosten van huishoudelijke hulp). De onderdelen IV t/m VI zijn gericht tegen overwegingen van het hof in het kader van de beoordeling van grief II (tweede verwijt: gestelde fouten van [betrokkene 1] ten tijde van het opstellen van het deskundigenrapport in de schadestaatprocedure en na het uitkomen van het rapport). Onderdeel VII bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel I

Het onderdeel is gericht tegen de eerste zin van r.o. 3.3.3. Die overweging luidt:

“3.3.3. Naar [verweerders] terecht hebben opgemerkt, zijn de genoemde richtlijnen niet, zoals door [eiser] gesteld, vanaf 2000 opgesteld maar vanaf (15-09-)2006. [verweerders] wijzen er eveneens terecht op dat aan een abstracte begroting van schade pas wordt toegekomen als er daadwerkelijk sprake is van schade. In haar brief van 18 december 2015 aan [eiser] […] gaat mevrouw mr. [betrokkene 2] (DAS) eveneens daarvan uit, gezien haar opmerking: “... kan ik [betrokkene 1] alleen een verwijt maken indien u daadwerkelijk schade heeft geleden in verband met huishoudelijke hulp en/of verlies aan zelfwerkzaamheid. (...)” [betrokkene 2] stelt in deze brief aan [eiser] een aantal vragen om te kunnen vaststellen of daadwerkelijk schade is geleden.”

Het onderdeel bevat de klacht dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof, met voorbijgaan aan essentiële stellingen van [eiser] , “laat meewegen” dat de Richtlijnen van de Letselschade Raad, genoemd aan het slot van r.o. 3.3.2, niet vanaf 2000 zijn opgesteld, maar vanaf (15 september) 2006. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken49.stelt het onderdeel dat [eiser] heeft aangevoerd dat “ook in 1990 al” van een redelijk handelend en redelijk bekwaam letselschadeadvocaat mocht worden verlangd dat hij alert was op het bestaan van “mogelijk ‘verborgen’ schade” ten aanzien van met name de huishoudelijke hulp en het verlies van zelfwerkzaamheid, zeker als ook al sprake is van professioneel verlies van verdienvermogen. Volgens het onderdeel heeft het hof dit miskend.

In de bestreden passage overweegt het hof slechts dat [verweerders] terecht hebben opgemerkt dat de genoemde richtlijnen niet vanaf 2000 zijn opgesteld, zoals [eiser] had aangevoerd, maar vanaf (15 september) 2006. Dit is een feitelijke vaststelling waarvan, anders dan het onderdeel betoogt, niet blijkt dat het hof deze in het vervolg van het arrest “laat meewegen” in zijn beslissing. De overweging houdt derhalve geen oordeel in, laat staan een oordeel dat dragend is voor de beslissing dat grief I faalt. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag. Hierna zal blijken dat er naar mijn mening onder de gegeven omstandigheden op [betrokkene 1] geen verplichting rustte om tijdens het gesprek dat op 17 oktober 2002 in het kader van het opstellen van de schadestaat heeft plaatsgevonden bij [eiser] (nog) verder door te vragen dan hij stelt te hebben gedaan, en dat de persoonlijke omstandigheden van [eiser] noch de rechtspraak die tot ontwikkeling is gekomen na dit gesprek voor [betrokkene 1] aanleiding hadden moeten zijn om de (mogelijke) schadeposten nogmaals aan een beschouwing te onderwerpen en [eiser] daarover (opnieuw) te bevragen. De genoemde richtlijnen hoefden [betrokkene 1] (derhalve) evenmin aanleiding te geven om dit te doen.

Onderdeel II

Het onderdeel is gericht tegen r.o. 3.3.4, die luidt:

“3.3.4. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de ten tijde van de hoofd- en schadestaat procedures bekende gegevens betreffende de fysieke en psychische gesteldheid van [eiser] [betrokkene 1] geen aanleiding hoefden te geven om andere concrete schadeposten van [eiser] te veronderstellen dan die van verlies van verdienvermogen. Er was sprake van beperkte arbeidsongeschiktheid. De verzekeringsdeskundige van het GAK kwam in diens rapport van 6 januari 1993 tot een theoretische arbeidsongeschiktheid van 35-45% in het eigen beroep. Volgens de deskundigen in de hoofdprocedure (de [neuroloog] en de [orthopedisch chirurg] , in rapporten van respectievelijk 20 maart 1998 en 15 april 1998) werd [eiser] door zijn klachten in beginsel niet gehinderd in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur maar kon hij die functie alleen niet langdurig uitvoeren (zie weergave in rapport [deskundige 2] d.d. 20-06-2019, prod. 11, bijlage 1 inl. dagv.). Volgens het rapport [deskundige 2] heeft [eiser] bij het onderzoek van [neuroloog] aangegeven dat hij fysieke beperkingen ondervond in de zin dat hij niet meer kon sporten en slechts halve dagen kon werken. Het hof verwerpt het standpunt van [eiser] dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat zou mogen worden verwacht dat deze in de gegeven omstandigheden – de cliënt heeft zelf over andere mogelijke concrete schade dan die van verlies aan verdienvermogen niet gerept en de omstandigheden van het geval geven geen aanleiding zodanige andere concrete schade te veronderstellen – niettemin had moeten doorvragen en een vordering tot schadevergoeding wegens verlies aan zelfwerkzaamheid of noodzaak van huishoudelijke hulp had moeten instellen.”

Het onderdeel bevat verschillende klachten. Voordat ik die bespreek, lijkt het me zinvol om eerst na te gaan wat wanneer met betrekking tot de te vorderen schadeposten van [betrokkene 1] mocht worden verwacht.

Daarbij stel ik voorop dat het niet juist is om na te gaan wat in 1990, het jaar waarin het ongeval zich heeft voorgedaan, van een redelijk handelend en redelijk bekwaam letselschadeadvocaat mocht worden verlangd. Vaststaat immers dat de aansprakelijkheidsprocedure later, op 21 september 1994, is aangevangen.50.Deze datum kan mijns inziens echter evenmin beslissend zijn voor de vraag wat met betrekking tot de op te voeren schadeposten van [betrokkene 1] als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht worden verlangd. Een schuldeiser kan immers in beginsel, onverschillig of in de hoofdzaak al schadeposten waren gesteld, in de schadestaat nieuwe posten opnemen.51.

Het moment waarop tussen een advocaat en zijn cliënt, de benadeelde, een gesprek plaatsvindt in het kader van het opstellen van de schadestaat kan worden aangemerkt als een aanvangsmoment dat van belang is in het kader van de beantwoording van de vraag wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend letselschadeadvocaat mag worden verlangd. Van een advocaat mag worden verwacht dat hij bij het opstellen van de schadestaat inventariseert welke schade de benadeelde heeft geleden en naar verwachting zal lijden. De intensiteit van die inventarisatie zal mogen afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de aard en ernst van het letsel, de leeftijd van het slachtoffer, diens professionele positie en zijn privéomstandigheden en ook van rechtsontwikkelingen ten aanzien van vergoeding en berekening van schadeposten. Dit moment is evenwel niet allesbepalend. Als tijdens deze inventarisatie niet blijkt dat bepaalde schadeposten aan de orde zijn, dan moet de advocaat er alert op blijven of dit in de loop van het geding niet verandert, door (a) verandering in persoonlijke omstandigheden en/of (b) verandering in rechtsopvattingen.

Vaststaat dat op 17 oktober 2002, voorafgaand aan de schadestaatprocedure, een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] , [eiser] en [deskundige 1] van [A] , destijds een in de afwikkeling van letselschades gespecialiseerd expertisebureau. Zoals hiervoor is weergegeven,52.was er op dat moment enige jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot zogenaamde ‘abstracte schadeberekening’ voorhanden, maar was die rechtspraak nog niet uitgekristalliseerd. Het op 28 mei 1999 gewezen arrest in de zaak Losser/K. had betrekking op vergoeding van tijd besteed aan verpleging en verzorging van een letselschadeslachtoffer door haar ouders. De schadestaatprocedure van [eiser] is aangevangen op 26 juni 2003.53.Een aantal weken daarvóór, op 6 juni 2003, had de Hoge Raad het arrest in de zaak K./Wilton-Fijenoord gewezen. Deze uitspraak had betrekking op vergoeding van tijd besteed aan de verzorging van een partner in de periode voorafgaand aan diens overlijden. Huishoudelijke hulp was in de genoemde twee arresten nog niet aan de orde. Het hoger beroep in de schadestaatprocedure heeft lang geduurd. Het hof heeft in die procedure maar liefst zeven tussenarresten gewezen.54.Het eerste tussenarrest dateert van 1 maart 2008 en het laatste tussenarrest is gewezen op 22 november 2011. Het eindarrest in de schadestaatprocedure dateert van 17 april 2012. Tijdens de duur van het hoger beroep in de schadestaatprocedure is onder meer het hiervoor in 4.9 genoemde arrest van 5 december 2008 gewezen.

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal ik het onderdeel bespreken. Het onderdeel komt allereerst op tegen het oordeel in de eerste zin dat de ten tijde van de hoofd- en schadestaatprocedures bekende gegevens betreffende de fysieke en psychische gesteldheid van [eiser] [betrokkene 1] geen aanleiding hoefden te geven om andere concrete schadeposten van [eiser] te veronderstellen dan die van verlies van verdienvermogen. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, en is het hof voorbijgegaan aan essentiële stellingen van [eiser] .

Ter toelichting wordt allereerst gesteld dat [eiser] heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] zelf van oordeel was dat de schadeposten ‘verlies van zelfwerkzaamheid’ en ‘kosten huishoudelijke hulp’ als schade dienden te worden opgevoerd.55.Het onderdeel wijst er in dat verband op dat [betrokkene 1] in zijn brief van 22 december 201556.uitdrukkelijk aangeeft dat in het schaderapport van [A] “tot die schade mede is gerekend het verlies aan eigen werkzaamheid en de benodigde huishoudelijke hulp.” Aldus is volgens het onderdeel sprake van een erkenning door [betrokkene 1] .

In zijn brief van 22 december 2015 verwijst [betrokkene 1] naar p. 3 van het rapport van [A] . Daar is vermeld dat de vordering op grond van art. 1407 BW (oud) uit verschillende componenten bestaat. Deze componenten worden vervolgens opgesomd en gedefinieerd. Onder meer wordt een definitie gegeven van de component ‘arbeidsvermogensschade’. In zijn brief vermeldt [betrokkene 1] dat tot die schade “is gerekend” het verlies aan eigen werkzaamheid en de benodigde huishoudelijke hulp. Een erkenning dat deze posten in het geval van [eiser] “dienden te worden opgevoerd,” valt in de brief evenwel niet te lezen. Dit standpunt vindt steun in latere correspondentie. In zijn brief van 24 januari 201757.heeft [betrokkene 1] aan DAS onder meer bericht:

“[…] Tijdens de bespreking op 17 oktober 2002 met [deskundige 1] van [A] en [eiser] is over die schadecomponent gesproken en [eiser] heeft aangegeven dat hij geen schade had ten gevolge van verlies aan zelfwerkzaamheid/huishoudelijke hulp. […].”

De rechtbank heeft de stellingen van [verweerders] op dit punt in het eindvonnis (r.o. 4.8) als volgt weergegeven:

“[…] Over de reactie van [betrokkene 1] aan de DAS – kort gezegd: dat tot de arbeidsvermogensschade mede is gerekend het verlies aan eigen werkzaamheid en de benodigde huishoudelijke hulp […] – stellen [verweerders] dat [betrokkene 1] daarmee enkel heeft willen aangeven dat het onderwerp is besproken, maar dat uit de bespreking naar voren is gekomen dat er niets te vorderen viel.”

Aldus faalt het betoog dat sprake is geweest van een erkenning door [betrokkene 1] .

Het onderdeel verwijst vervolgens naar een aantal producties en stellingen. Samengevat stelt het onderdeel dat DAS bij brief van 2 maart 201758.de stellingen van [betrokkene 1] in zijn brief van 24 januari 2017 namens [eiser] heeft betwist en dat in de brief voorts is vermeld dat het juist op de weg van [betrokkene 1] had gelegen om ten aanzien van de betreffende schadeposten “beter onderzoek te doen.” Het onderdeel stelt onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken verder dat [eiser] in hoger beroep heeft aangevoerd dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam letselschadeadvocaat meer mag worden verlangd “dan het slechts vorderen van (vergoeding van) schade die het slachtoffer zelf expliciet naar voren brengt of waarvan anderszins vast staat dat deze daar kosten voor maakt.” Het onderdeel klaagt dat het hof een en ander heeft miskend en dat het voorts heeft miskend dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam letselschadeadvocaat “ook in 1990 mocht worden verlangd dat hij alert is op het bestaan van mogelijk “verborgen” schade ten aanzien van met name de huishoudelijke hulp en het verlies van zelfwerkzaamheid.” Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het onderdeel verder dat [eiser] heeft aangevoerd dat het [betrokkene 1] bekend was, althans bekend had moeten zijn, dat zijn echtgenote te maken had met een ernstige en progressieve ziekte, dat [eiser] er daardoor meer en meer alleen voor kwam te staan in het huishouden en bij het klussen in en om het huis, dat [eiser] vanwege zijn klachten en beperkingen niet zelf alles aan kon en dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam letselschadeadvocaat zijn cliënt bevraagt op de mogelijk aanwezige behoefte aan hulp. Het onderdeel klaagt dat het hof “dat alles” ten onrechte niet over neemt. Als het hof dat wel had gedaan dan had dit, zo stelt het onderdeel, tot een ander oordeel moeten leiden. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat, zoals het hof overweegt, sprake was van een beperkte arbeidsongeschiktheid, omdat [betrokkene 1] als gespecialiseerd letselschadeadvocaat ook bij een beperkte arbeidsongeschiktheid alert had moeten zijn op het bestaan van de betreffende twee schadeposten en hij daar actief onderzoek naar had moeten doen.

De kern van de hiervoor weergegeven stellingen is, in eigen woorden samengevat, dat [eiser] [betrokkene 1] verwijt dat hij destijds niet een meer ‘proactieve houding’ heeft aangenomen en dat er feiten en omstandigheden waren die hem, [betrokkene 1] , aanleiding hadden moeten geven om bij [eiser] door te vragen en vervolgens in rechte een vergoeding te vorderen voor de schadeposten ‘verlies van zelfwerkzaamheid’ en ‘kosten van huishoudelijke hulp’.

Herhaald zij dat 17 oktober 2002, de dag waarop een gesprek heeft plaatsgevonden in het kader van het opstellen van de schadestaat, kan worden aangemerkt als een aanvangsmoment dat van belang is in het kader van de beantwoording van de vraag wat van [betrokkene 1] als redelijk bekwaam en redelijk handelend letselschadeadvocaat mocht worden verlangd. [eiser] heeft in de procedure bij de rechtbank aangevoerd dat hij in dat gesprek heeft aangegeven dat hij minder kon en hulp nodig had, mede gezien de zich langzaamaan verslechterende medische toestand van zijn echtgenote. Hij heeft verder aangevoerd dat hij zich niet kan herinneren of er over betaalde hulp is gesproken en dat [betrokkene 1] daarover had moeten doorvragen.59.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank (p. 4) heeft [betrokkene 1] over het gesprek het volgende verklaard:

“[…] [eiser] heeft mij nooit gezegd dat hij thuis alles deed en dat niet meer kon. We hebben er over gesproken tijdens het gesprek met [deskundige 1] , dat huishoudelijke hulp mogelijk is, ik heb dat bevestigd in de brief van 2 weken later, op 31 oktober 2002 […]. De inkomensschade was het belangrijkste. Kosten voor huishoudelijke hulp had [eiser] niet. Ik heb dus niet gezegd dat ik schade zou vorderen voor hulp in en om het huis. Deze kosten waren er niet. Ook na 2002 heeft hij daar niet over gereclameerd. [eiser] heeft mij nooit gezegd dat hij dingen in het huishouden niet meer kon. Mij was ook niet bekend dat zijn vrouw dusdanig ziek was.

U vraagt mij naar de inconsistentie in de reactie t.a.v. DAS […] en de reactie in de processtukken […]. Ik heb willen aangeven: inkomensschade is ook de kosten voor zelfwerkzaamheid. Ik wilde duidelijk maken dat we het er over hebben gehad. Alleen er was geen schade, dus er waren geen kosten. […] [eiser] gaf aan: ik heb geen kosten hoeven maken. Als er geen kosten zijn, is er ook geen schade, althans [eiser] heeft niet aangegeven dat hij het huishouden niet meer kon. [eiser] wist dat hij de mogelijkheid had om op die punten een schadevergoeding te vragen. […] [deskundige 1] heeft gevraagd: kun je alles of heb je hulp moeten inschakelen. Volgens [eiser] hoefde hij geen hulp in te schakelen.

[eiser] geeft aan dat hij verhuisd is in 2000. In 2002 was het gesprek. [eiser] heeft niet benoemd dat hij hulp nodig had.”

In r.o. 4.8 heeft de rechtbank uitvoerig het verweer van [verweerders] weergegeven. De rechtbank overweegt onder meer:

“4.8 […] [eiser] heeft volgens [verweerders] – kort gezegd – ondanks uitdrukkelijk navragen nooit aangegeven dat [eiser] zodanige beperkingen ondervond waardoor het inschakelen van betaalde hulp noodzakelijk was. […]

Verder was er voor [betrokkene 1] ook geen concrete aanleiding om nog verder door te vragen omdat het (maximale) percentage van arbeidsongeschiktheid 50% was, hetgeen betekende dat [eiser] nog steeds vier uur per dag werkzaam kon zijn. […]”

De rechtbank heeft in r.o. 4.9.1 overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat partijen over een vergoeding wegens verlies aan zelfwerkzaamheid en voor huishoudelijke hulp “hebben gesproken.” In r.o. 4.9.2 heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:

“4.9.2 […] De stelplicht en bewijslast voor – kort gezegd – de zorgplichtschending die [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag legt, ligt bij [eiser] . In het licht van de betwisting door [verweerders] heeft [eiser] te weinig gesteld om aan te nemen dat [eiser] aan [betrokkene 1] heeft verteld dat hij de genoemde schadeposten had. Zowel [eiser] als [verweerders] wijzen het gesprek van 17 oktober 2002 aan als het moment waarop partijen over deze (mogelijke) schadeposten hebben gesproken. [verweerders] hebben echter verwezen naar de verslaglegging van het gesprek […] waarin staat dat het bij [eiser] om inkomensschade draait. [eiser] heeft deze vastlegging niet concreet weersproken […]”

De rechtbank heeft aldus geoordeeld dat partijen tijdens het gesprek op 17 oktober 2002 hebben gesproken over de mogelijke schadeposten ‘verlies van zelfwerkzaamheid’ en ‘kosten van huishoudelijke hulp’. De rechtbank stelt echter niet feitelijk vast wat met betrekking tot deze posten in het gesprek precies aan de orde is geweest. Uit de verklaring van [betrokkene 1] kan worden afgeleid dat het gesprek zich volgens hem heeft toegespitst op de beperkingen van [eiser] . [betrokkene 1] heeft aangevoerd (i) dat [eiser] “ondanks uitdrukkelijk navragen” nooit heeft aangegeven dat hij zodanige beperkingen ondervond waardoor het inschakelen van betaalde hulp noodzakelijk was, (ii) dat er voor hem, [betrokkene 1] , ook “geen concrete aanleiding” was om “nog verder door te vragen”, omdat het (maximale) percentage van arbeidsongeschiktheid op dat moment 50% was (hetgeen volgens [betrokkene 1] betekende dat [eiser] nog steeds vier uur per dag werkzaam kon zijn), (iii) dat [eiser] op de vraag van [deskundige 1] of hij alles kon of dat hij hulp heeft moeten inschakelen, heeft geantwoord dat hij geen hulp heeft hoeven inschakelen, en (iv) dat [eiser] desgevraagd heeft verklaard dat hij in het verleden geen kosten had voor de inschakeling van huishoudelijke hulp door derden. Uit de stellingen van partijen kan niet met zekerheid worden afgeleid dat [betrokkene 1] en [eiser] op 17 oktober 2002 ook hebben gesproken over de echtgenote van [eiser] en haar situatie. [eiser] heeft gesteld dat hij in het gesprek melding heeft gemaakt van de situatie van zijn echtgenote. [betrokkene 1] heeft deze stelling betwist.

De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is vast komen dat [betrokkene 1] door [eiser] op de hoogte is gesteld van het bestaan van de schadeposten voor verlies aan zelfwerkzaamheid en voor huishoudelijke hulp, althans of [betrokkene 1] hiervan op de hoogte had moeten zijn (r.o. 4.9.2). Dat oordeel is deels gebaseerd op overwegingen van processuele aard. De rechtbank heeft in dat verband allereerst geoordeeld dat in de verslaglegging die [betrokkene 1] heeft gemaakt van het gesprek van 17 oktober 2002 staat dat het bij [eiser] “om inkomensschade draait” en dat [eiser] deze vastlegging niet concreet heeft weersproken. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat uit de door [eiser] niet weersproken verslaglegging door derden60.over zijn thuissituatie evenmin volgt dat hij behoefte had aan een vergoeding voor de aan de orde zijnde schadeposten. De rechtbank oordeelde tot slot dat de vastgestelde mate van arbeids(on)geschiktheid voor [verweerders] geen aanleiding vormt om het bestaan van die schadeposten te veronderstellen.

In hoger beroep heeft [eiser] zijn stellingen uit de eerste aanleg herhaald en nader onderbouwd. Daarbij is hij ook uitvoerig ingegaan op de ‘abstracte schadeberekening’. Onder het kopje ‘Concreet of abstract: schade is schade en dient in beeld gebracht en gevorderd te worden’ in de memorie van grieven is onder meer het volgende aangevoerd:

“16. Een civielrechtelijke schadeclaim kan, juist ook bij letselschade, niet slechts worden ingesteld als sprake is van daadwerkelijk in geld geleden schade, maar ook abstract, op grond van een behoefte die – of een verlies dat – door een onrechtmatig handelen is ontstaan. Dus ook als er geen out of pocket kosten zijn gemaakt om in die behoefte of dat verlies te voorzien.

17. De schade is daarmee niet minder concreet, er is immers een concrete aantasting van het vermogen om iets te kunnen doen waardoor een behoefte ontstaat die financieel gecompenseerd dient te worden. De vordering is slechts in zoverre ‘abstract’, dat er (nog) geen financiële uitgaven zijn geweest. Maar voor de mogelijkheid de schade te vorderen of de gehoudenheid deze schade te vergoeden maakt dat verder niet uit.

18. Twee schadeposten die bij uitstek heel vaak abstract gevorderd worden zijn de behoefte aan huishoudelijke hulp en het verlies van zelfwerkzaamheid. Beide betreffen, net als het verlies van verdienvermogen, de aantasting van het vermogen om bepaalde werkzaamheden te verrichten.

[…]

20. Het vaststellen van schade, juist ook als die op het eerste gezicht minder zichtbaar is, behoort naast het vaststellen van de aansprakelijkheid en de causaliteit tot de kerncompetenties van een letselschadeadvocaat. […]

21. Van een redelijk handelende en redelijk bekwame letselschadeadvocaat mocht ook in 1990 al worden verlangd dat hij alert was op het bestaan van mogelijk ‘verborgen’ schade t.a.v. met name de huishoudelijke hulp en het verlies van zelfwerkzaamheid. Zeker als ook al sprake was van professioneel verlies van verdienvermogen, omdat de oorzaak van dat verlies (niet of minder goed in staat zijn bepaalde werkzaamheden te verrichten) dezelfde is. Wat temeer geldt als het gaat om klachten die ook energetische beperkingen met zich meebrengen, zoals bij [eiser] .

[…]

23. Kortom: of de schade nu concreet in geld werd geleden of niet, of werd gemeld door [eiser] of niet, het is al minstens 30 jaar de taak van de advocaat die slachtoffers bijstaat – en niet van die slachtoffers zelf – om alert te zijn op de mogelijke aanwezigheid van de schadeposten huishoudelijke hulp en verlies zelfwerkzaamheid. Een slachtoffer dient daartoe goed uitgevraagd te worden over de thuissituatie, eventuele beperkingen bij het verrichten van de betreffende taken, mogelijke verschuivingen in de taakverdeling, etc. Ziekte van een gezinslid, wat de belasting op de partner doet toenemen, niet alleen vanwege de extra zorgtaak, maar ook vanwege het wegvallen van dat zieke gezinslid bij het doen van het huishouden/verrichten van zelfwerkzaamheid is daarbij van groot belang. Ook of iemand in een groot oud huis met tuin, of juist een klein appartement etc. woont is van groot belang. Je kunt niet een slachtoffer goed bijstaan, als je dit soort zaken niet weet. Je moet ze altijd uitvragen.”

[onderstreping en cursivering origineel, A-G]

[eiser] heeft vervolgens integraal de antwoorden weergegeven die hij in zijn e-mail van 18 december 2015 heeft gegeven op vragen van [betrokkene 2] (DAS) omtrent zijn thuissituatie vóór het ongeval en de situatie in de jaren daarna. In nr. 25 van de memorie van grieven schrijft hij:

“Ziedaar: de schade wordt op een presenteerblaadje aangeboden door enkele simpele vragen te stellen.”

Onder het kopje ‘De schade is niet uitgevraagd door [betrokkene 1] , abstract noch concreet’ in de memorie van grieven heeft [eiser] zijn stellingen nader uitgewerkt. In nrs. 37 en 38 schrijft hij onder meer:

“37. […] Een redelijk handelende en redelijk bekwame letselschadeadvocaat bevraagt zijn cliënt zelf op de mogelijk aanwezige behoefte aan hulp. Bij een langlopende zaak zoals de onderhavige doet hij dat bovendien ook bij herhaling om up to date te blijven. Uit de opdracht aan [A] blijkt dat [betrokkene 1] geen oog had voor de schade uit hoofde van huishoudelijke hulp en verlies zelfwerkzaamheid.

38. Opgemerkt zij daarbij dat het gesprek met [A] dateert van oktober 2002 en het rapport van [A] dateert van februari 2003. De rechtbank wees vonnis in de schadestaatprocedure op 5 januari 2005. De Memorie van Antwoord zijdens [eiser] in de schadestaatprocedure dateert van 5 december 2006, op een maand na twee jaar van het vonnis van de rechtbank, ruim vier jaar na het gesprek met [A] en bijna vier jaar nadat het rapport van [A] was verschenen. [betrokkene 1] had dus ruim de tijd om de schade van [eiser] alsnog nader te onderbouwen en aan te vullen/te actualiseren. Hoewel dit op zijn weg had gelegen heeft [betrokkene 1] de thuissituatie van [eiser] – die hem dus bekend was of had moeten zijn – niet vertaald naar een claim uit hoofde van de behoefte aan huishoudelijke hulp en verlies zelfwerkzaamheid.”

In de bestreden overweging gaat het hof, anders dan de rechtbank, niet in op het gesprek dat op 17 oktober 2002 heeft plaatsgevonden. Het hof geeft aan het slot van r.o. 3.3.1 alleen weer wat de rechtbank met betrekking tot dat gesprek heeft geoordeeld. Het hof spitst zich in r.o. 3.3.4 uitsluitend toe op de fysieke en psychische gesteldheid van [eiser] zelf. Over de (ontwikkeling van de) ziekte van de echtgenote van [eiser] zegt het hof niets. Naar ik vermoed is de achtergrond hiervan dat in de memorie van grieven niet uitdrukkelijk is gegriefd tegen de gronden die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat het eerste verwijt ongegrond is.

De kern van grief I was dat [betrokkene 1] tijdens het gesprek op 17 oktober 2002 had moeten doorvragen over de (thuis)situatie en dat hij tot aan de memorie van antwoord in de schadestaatprocedure (5 december 2006) de gelegenheid had om de schade van [eiser] alsnog nader te onderbouwen en aan te vullen/te actualiseren, en dat hij beide heeft nagelaten.

Zoals hiervoor reeds is weergegeven, was er op 17 oktober 2002 al enige jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot zogenaamde ‘abstracte schadeberekening’. Die jurisprudentie had betrekking op vergoeding van tijd besteed aan verpleging en verzorging van een letselschadeslachtoffer. Het lijkt mij in het licht van wat ik hiervoor over de ontwikkeling van het recht op dit punt heb gezegd,61.redelijk om aan te nemen dat de stand van het recht in 2002 aldus was, dat het afhankelijk was van de aard en ernst van het letsel en de aan de advocaat verder bekende omstandigheden waarin de benadeelde verkeerde, of van een letselschadeadvocaat mocht worden gevergd dat hij, wanneer zijn cliënt kenbaar maakte geen kosten te maken voor werkzaamheden in en om huis, nader onderzoek deed naar de mogelijkheid om niettemin schadevergoeding te vorderen voor dergelijke posten.

Het gesprek van 17 oktober 2002 vond plaats ruim twaalf jaar na het verkeersongeval waarbij [eiser] betrokken was. Blijkens de hiervoor weergegeven stellingen van partijen heeft [betrokkene 1] aangevoerd dat [eiser] “ondanks uitdrukkelijk navragen” nooit heeft aangegeven dat hij zodanige beperkingen ondervond waardoor het inschakelen van betaalde hulp noodzakelijk was, en dat er ook geen concrete aanleiding was om “nog verder door te vragen”, omdat het (maximale) percentage van arbeidsongeschiktheid op dat moment 50% was. Vaststaat dat [eiser] in de twaalf jaar na het ongeval nooit kosten heeft gemaakt voor het inschakelen van betaalde hulp door derden. Verder staat vast dat [eiser] en zijn echtgenote in april 2002, een half jaar vóór het gesprek van 17 oktober 2002, waren verhuisd naar een appartement en dat werkzaamheden rondom het huis, waaronder tuinwerkzaamheden, vanaf dat moment in elk geval niet meer aan de orde zouden zijn.62.Gelet op de aard en omvang van de beperking van [eiser] als gevolg van het ongeval (waarover [neuroloog] en [orthopedisch chirurg] eerder in de hoofdprocedure hadden gerapporteerd)63.alsmede het feit dat [eiser] en zijn echtgenote inmiddels waren verhuisd, en de stand van het recht op 17 oktober 2002 in aanmerking genomen, rustte er naar mijn mening onder de gegeven omstandigheden op [betrokkene 1] geen verplichting om bij [eiser] (nog) verder door te vragen dan hij stelt te hebben gedaan.

Hiervoor is uiteengezet dat de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake ‘abstracte schadeberekening’ zich na 2003 verder heeft ontwikkeld. [betrokkene 1] mag als letselschadeadvocaat worden geacht destijds bekend te zijn geweest met die rechtsontwikkeling. Hij had de mogelijkheid om in de schadestaat nieuwe posten op te nemen, ook in de procedure in hoger beroep. De vraag rijst of de rechtspraak die tot ontwikkeling is gekomen na het gesprek van 17 oktober 2002 (en HR 5 december 2008 in het bijzonder) en/of gewijzigde persoonlijke omstandigheden bij [eiser] , [betrokkene 1] aanleiding hadden moeten geven om de (mogelijke) schadeposten nogmaals aan een beschouwing te onderwerpen en [eiser] daarover (opnieuw) te bevragen. In het licht van de inhoud van de rapportages over de aard en omvang van de beperking bij [eiser] die het hof noemt in r.o. 3.3.4 en de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat de omvang van de beperking van [eiser] als gevolg van het ongeval na 17 oktober 2002 is verslechterd64.ben ik geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden.

Ik lees de bestreden passage aldus dat het hof daarin de gronden van de rechtbank (zie hiervoor in 5.21) overneemt. Zoals hiervoor in 5.25 is weergegeven, heeft [eiser] tegen een deel van die gronden niet (kenbaar) gegriefd. Blijkens de inhoud van r.o. 3.3.4 heeft het hof in het bijzonder waarde gehecht aan de vaststelling door verschillende deskundigen in de aansprakelijkheidsprocedure dat bij [eiser] sprake was van “beperkte arbeidsongeschiktheid.” Het hof wijst in dat verband op het volgende:

- In zijn rapport van 6 januari 1993 kwam de verzekeringsdeskundige van het GAK tot een theoretische arbeidsongeschiktheid van 35-45% in het eigen beroep.

- Volgens de deskundigen in de hoofdprocedure (rapportages van 20 maart 1998 en 15 april 1998) werd [eiser] door zijn klachten in beginsel niet gehinderd in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur maar kon hij die functie alleen niet langdurig uitvoeren.

- Volgens het rapport van [deskundige 2] van 20 juni 2019 heeft [eiser] bij het onderzoek van [neuroloog] aangegeven dat hij fysieke beperkingen ondervond in de zin dat hij niet meer kon sporten en slechts halve dagen kon werken.

De klacht faalt in het licht van hetgeen hiervoor uiteen is gezet. Met betrekking tot de rapportages die het hof ter onderbouwing van het bestreden oordeel noemt, merk ik nog op dat het onderdeel de inhoud ervan, zoals door het hof weergegeven, niet bestrijdt. Uit die weergave kan m.i. worden afgeleid dat er geen aanwijzingen waren dat het ongeval [eiser] verhinderde om nadien naast zijn werk als buschauffeur, dat hij nog maximaal vier uur achtereen kon doen, andere werkzaamheden te verrichten.

Als ik het goed zie, komt het onderdeel met een afzonderlijke klacht op tegen het oordeel in r.o. 3.3.4 (tweede zin) dat bij [eiser] sprake was van beperkte arbeidsongeschiktheid. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk. Ter toelichting stelt het onderdeel dat [eiser] uit de rapportage van [deskundige 3] (september 2019) heeft geciteerd65.en dat deze rapportage geen andere conclusie toelaat dan dat sprake is van “een aanzienlijke arbeidsongeschiktheid voor het beroep van buschauffeur.” Daarmee laat zich, zo stelt het onderdeel, een “beperkte arbeidsongeschiktheid” niet rijmen.

De klacht faalt. Het oordeel berust op een waardering van de gedingstukken die aan het hof als feitenrechter was voorbehouden. Ik acht het oordeel dat bij [eiser] sprake was van een beperkte arbeidsongeschiktheid niet onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van de rapportages (uit 1993 en 1998) die het hof noemt (zie hiervoor in 5.30).

Het onderdeel komt, als ik het goed zie onder verwijzing naar hetgeen eerder naar voren is gebracht (“Dat zo zijnde”), tot slot op tegen de laatste zin van r.o. 3.3.4. Gesteld wordt dat het hof ten onrechte het standpunt van [eiser] verwerpt dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat zou mogen worden verwacht dat deze in de gegeven omstandigheden – de cliënt heeft zelf over andere mogelijke concrete schade dan die van verlies aan verdienvermogen niet gerept en de omstandigheden van het geval geven geen aanleiding zodanige andere concrete schade te veronderstellen – niettemin had moeten doorvragen en een vordering tot schadevergoeding wegens verlies van zelfwerkzaamheid of noodzaak van huishoudelijke hulp had moeten instellen. Volgens het onderdeel hadden de omstandigheden van het geval zoals eerder door het onderdeel weergegeven alle aanleiding moeten geven zodanige andere concrete schade te veronderstellen.

Hiervoor is uiteengezet waarom er naar mijn mening op [betrokkene 1] geen verplichting rustte om op 17 oktober 2002 bij [eiser] (nog) verder door te vragen dan hij heeft gedaan, en dat de persoonlijke omstandigheden van [eiser] noch de rechtspraak die tot ontwikkeling is gekomen na het gesprek van 17 oktober 2002, voor [betrokkene 1] aanleiding hadden moeten zijn om de (mogelijke) schadeposten nogmaals aan een beschouwing te onderwerpen en [eiser] daarover te bevragen. De klacht kan in het licht van de gegeven motivering evenmin tot cassatie leiden. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat onderdeel II faalt.

Onderdeel III

Het onderdeel is gericht tegen r.o. 3.3.5. Die overweging luidt:

“3.3.5. In zijn standpunt lijkt [eiser] – ten onrechte – ervan uit te gaan dat de mogelijkheid om schade door verlies aan zelfwerkzaamheid en/of de noodzaak van huishoudelijke hulp abstract te begroten inhoudt dat dergelijke schadeposten te allen tijde[…] zou[den] kunnen worden gevorderd, ook in het geval dat van dergelijke schade niet concreet sprake is. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] met zijn antwoorden op de hem door [betrokkene 2] voorgelegde vragen […] evenmin voldoende gesteld om het bestaan van dergelijke schadeposten aannemelijk te maken. [eiser] geeft in zijn antwoorden slechts in algemene bewoordingen aan dat hij in verband met de ziekte van zijn vrouw een groot deel van de huishoudelijke taken voor zijn rekening nam, dat hij na het ongeval daarin werd beperkt en dat toen ook zussen van zijn vrouw en hun inwonende zoon taken hebben overgenomen. Dat hier sprake is geweest van huishoudelijke ondersteuning als bedoeld in de Richtlijn Letselschade Huishoudelijke hulp – behoefte aan huishoudelijke ondersteuning door derden – blijkt hieruit niet, althans onvoldoende. Wat betreft de zelfwerkzaamheid geldt hetzelfde. [eiser] stelt in zijn antwoorden niet meer dan dat hij het onderhoud van huis en tuin allemaal zelf deed, dat hij dat na het ongeval niet meer kon, dat hij wel eens is geholpen door familie maar dat veel zaken zijn blijven liggen. Van enige specifieke inschakeling van derden voor werkzaamheden in of rond de woning die ook tegen betaling door anderen (vakmensen) kunnen worden verricht (zie definitie Richtlijn Letselschade Zelfwerkzaamheid), blijkt hieruit niet, althans onvoldoende concreet. Deze werkzaamheden waren bovendien na de verhuizing in april 2002 niet meer aan de orde.”

Het onderdeel komt allereerst op tegen de overweging in de eerste zin dat [eiser] in zijn standpunt – ten onrechte – ervan uit lijkt te gaan dat de mogelijkheid om schade door verlies van zelfwerkzaamheid en/of de noodzaak van huishoudelijke hulp abstract te begroten, inhoudt dat dergelijke schadeposten te allen tijde zouden kunnen worden gevorderd, ook in het geval dat van dergelijke schade niet concreet sprake is, en tegen het oordeel in de tweede zin dat [eiser] met zijn antwoorden op de hem door [betrokkene 2] voorgelegde vragen66.niet voldoende heeft gesteld om het bestaan van dergelijke schadeposten aannemelijk te maken. Volgens het onderdeel “denatureert” het hof de stellingen van [eiser] . Waar het om gaat, zo stelt het onderdeel, is dat [eiser] in voldoende mate heeft gesteld dat hij behoefte had aan huishoudelijke hulp dan wel hulp bij diens zelfwerkzaamheid: “het gaat er immers om of er een behoefte was die recht gaf op vergoeding, ongeacht of [eiser] daar daadwerkelijk kosten aan heeft gemaakt.”67.Onder verwijzing naar een vindplaats in processtukken68.stelt het onderdeel dat [eiser] , anders dan het hof overweegt, voldoende heeft gesteld om het bestaan van de genoemde schadeposten aannemelijk te maken. En anders dan het hof vervolgens in r.o. 3.3.5 overweegt, blijkt daaruit volgens het onderdeel in voldoende mate dat sprake is geweest van behoefte aan huishoudelijke ondersteuning en tevens dat die huishoudelijke ondersteuning ook daadwerkelijk is geboden.69.Hetzelfde geldt, zo stelt het onderdeel, wat betreft het verlies van zelfwerkzaamheid. Het onderdeel komt voorts op tegen het oordeel dat uit de antwoorden van [eiser] op de vragen van [betrokkene 2] niet blijkt van enige specifieke inschakeling van derden voor huishoudelijke hulp of werkzaamheden in of rond de woning die ook tegen betaling door anderen (vakmensen) kunnen worden verricht. Volgens het onderdeel is niet relevant of daarvan werkelijk sprake is geweest. Geklaagd wordt dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan de Richtlijn Huishoudelijke Hulp van de Letselschaderaad en dat het ook de Richtlijn Zelfwerkzaamheid verkeerd heeft toegepast.

Bij de beoordeling van de klachten neem ik het hiervoor in 4.9 genoemde arrest van 5 december 2008 tot uitgangspunt. De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat in de lijn van HR 28 mei 1999 en HR 6 juni 2003 moet worden aanvaard dat in geval van letselschade de kosten van huishoudelijke hulp door de aansprakelijke persoon aan de benadeelde moeten worden vergoed indien deze “ten gevolge van het letsel niet langer in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten, voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het in de situatie waarin het slachtoffer verkeert normaal en gebruikelijk is dat zij worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners.” Dit is, zo vervolgde de Hoge Raad, niet anders indien die werkzaamheden in feite worden verricht door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen.

De klacht tegen de eerste zin van r.o. 3.3.5 faalt. Het hof heeft in r.o. 3.3.3 geoordeeld dat aan een abstracte begroting van schade pas wordt toegekomen als er “daadwerkelijk sprake is van schade.” Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Als het hof in r.o. 3.3.5 aan de stellingen van [eiser] al een onbegrijpelijke uitleg zou hebben gegeven, blijft het oordeel dat daadwerkelijk sprake moet zijn van schade overeind.

Het onderdeel verwijst voor de stellingen die [eiser] heeft ingenomen naar de memorie van grieven, punt 24. Daar worden integraal de antwoorden overgenomen die [eiser] bij e-mail van 18 december 2015 heeft gegeven op vragen van [betrokkene 2] van DAS. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] met de gegeven antwoorden niet voldoende heeft gesteld om het bestaan van de schadeposten verlies aan zelfwerkzaamheid en/of de noodzaak van huishoudelijke hulp aannemelijk te maken. Het hof onderbouwt dit oordeel aldus dat [eiser] in zijn antwoorden slechts in algemene bewoordingen aangeeft dat hij in verband met de ziekte van zijn vrouw een groot deel van de huishoudelijke taken voor zijn rekening nam, dat hij na het ongeval daarin werd beperkt en dat toen ook zussen van zijn vrouw en hun inwonende zoon taken hebben overgenomen. Het oordeel van het hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Wat het hof in de overwegingen (verder) tot uitdrukking heeft gebracht is dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat, als de maatstaf geformuleerd in HR 5 december 2008 van toepassing is (zou zijn geweest), aan die maatstaf is voldaan. In het kader van dit arrest kwam het aan op de vraag (i) of [eiser] ten gevolge van het letsel dat hij in 1990 heeft opgelopen niet langer in staat was de huishoudelijke werkzaamheden die hij eerder verrichtte zelf te verrichten, en (ii) of het met betrekking tot die werkzaamheden in de situatie waarin [eiser] verkeerde normaal en gebruikelijk was dat deze werden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners.

Met betrekking tot de eerste vraag wijs ik nogmaals op de overweging van het hof (r.o. 3.3.4) dat volgens de deskundigen in de hoofdprocedure [eiser] door zijn klachten in beginsel niet werd gehinderd in de uitoefening van zijn functie als buschauffeur maar dat hij die functie alleen niet langdurig kon uitvoeren, en dat volgens het rapport van [deskundige 2] [eiser] bij het onderzoek van [neuroloog] heeft aangegeven dat hij fysieke beperkingen ondervond in de zin dat hij niet meer kon sporten en slechts halve dagen kon werken. Als [eiser] stelt dat hij na het ongeval helemaal niet meer de (huishoudelijke) werkzaamheden kon verrichten die hij daarvóór verrichtte, behoefde dit in het licht van de genoemde rapportages nadere toelichting. Het hof heeft met zijn oordeel dat van enige specifieke inschakeling van derden voor werkzaamheden in of rond de woning die ook tegen betaling door anderen (vakmensen) kunnen worden verricht, uit de door [eiser] aan [betrokkene 2] gegeven antwoorden niet blijkt, tot uitdrukking gebracht dat het met de huishoudelijke werkzaamheden in de situatie waarin [eiser] na het ongeval verkeerde, niet normaal en gebruikelijk was dat deze werden verricht door “professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners.” Het oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

Het onderdeel verwijst voor de stellingen die [eiser] in de feitelijke instanties heeft ingenomen verder naar de memorie van grieven, punt 40. De daar ingenomen stelling houdt in dat er bij [eiser] behoefte was die recht gaf op een vergoeding, ongeacht of [eiser] daar daadwerkelijk kosten aan heeft gemaakt. In de bestreden overweging ligt de verwerping van deze (niet heel duidelijke) stelling besloten.

Gelet op het voorgaande kan een uitleg van de Richtlijn Letselschade Huishoudelijke Hulp en de Richtlijn Letselschade Zelfwerkzaamheid achterwege blijven.

Onder verwijzing naar een vindplaats in de processtukken stelt het onderdeel aan het slot (één na laatste alinea) dat [eiser] zich genoodzaakt zag te verhuizen “omdat de werkzaamheden hem teveel werden en hij geen vergoeding kreeg voor de hulpbehoefte.” Het onderdeel stelt dat [eiser] niet wilde verhuizen maar dat hij zich daartoe zag genoodzaakt, en dat deze noodzaak in de zienswijze van het hof “nu (ten onrechte) volledig voor zijn eigen rekening blijft.” Bij een juiste gang van zaken had [eiser] in zijn oude woning kunnen blijven wonen, aldus het onderdeel.

Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Ik merk op dat de stellingen die het onderdeel noemt, niet alle direct kunnen worden teruggevonden in de antwoorden van [eiser] op de vragen van [betrokkene 2] . De stellingen behoefden daarnaast in de feitelijke instanties een nadere toelichting. Die ontbreekt evenwel. Ik merk tot slot op dat de stelling dat [eiser] zich genoodzaakt zag te verhuizen “omdat de werkzaamheden hem teveel werden en hij geen vergoeding kreeg voor de hulpbehoefte” naar mijn mening van dien aard is dat die in elk geval uit eigen beweging door [eiser] naar voren had kunnen worden gebracht in het gesprek op 17 oktober 2002. [eiser] is in april 2002 verhuisd.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat onderdeel III faalt.

Onderdeel IV

Het onderdeel is gericht tegen r.o. 3.4.3, eerste en tweede zin. R.o. 3.4.3 luidt:

“3.4.3. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] geen beroepsfout kan worden verweten betreffende de gang van zaken ten tijde van de opstelling van het deskundigenrapport door Artoos. [eiser] heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit moet volgen dat de medisch adviseur van [betrokkene 1] niet bevoegd en bekwaam zou zijn om [betrokkene 1] in deze kwestie, ook bij de gang van zaken rond het deskundigenonderzoek door Artoos, te adviseren. Het enkele feit dat de medisch adviseur van [betrokkene 1] geen verzekeringsarts is vormt op zich zelf onvoldoende reden om aan te kunnen nemen dat zij geen overleg met de medisch adviseur van ZA kon voeren over een op te stellen FML of dat zij (meer) had moeten aandringen op het inschakelen van een verzekeringsarts.”

Volgens het onderdeel is het hof voorbijgaan aan essentiële stellingen van [eiser] . Het onderdeel stelt daartoe dat in de inleidende dagvaarding70.wordt verwezen naar de brief van mr. De Koning van 14 november 2019 (met daarbij als bijlagen de rapportages van [deskundige 2] en [deskundige 3] ) en dat in deze brief als volgt is samengevat welke tekortkomingen [betrokkene 1] zijn te verwijten:71.

- [betrokkene 1] heeft tegen het advies van zijn eigen medisch adviseur in de FML (FunctieMogelijkhedenLijst) op onjuiste wijze vast laten stellen;

- hij heeft, kennis nemende van de gebrekkige FML, niets ondernomen om alsnog tot de vaststelling van een juiste en niet gebrekkige FML te komen;

- [betrokkene 1] heeft Artoos niet gecorrigeerd toen zij, wellicht omdat zij niet nog een keer terug wilde naar partijen, de FML “maar is gaan interpreteren” in plaats van om een nadere uitleg te vragen; en

- hij heeft niet gereageerd op de inconsistenties in het rapport van Artoos, zoals die door [deskundige 3] zijn blootgelegd.

Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het onderdeel dat deze verwijten als volgt nader uiteen zijn gezet:

- de medisch adviseur van [betrokkene 1] zelf heeft er op gewezen dat de correcte gang van zaken zou zijn dat een onafhankelijke verzekeringsarts werd benaderd voor de beoordeling;

- die medisch adviseur heeft zich laten ‘overrulen’ en meegewerkt aan de totstandkoming van een FML waarvan zij eerder terecht meende dat dit door een onafhankelijke verzekeringsarts had moeten worden opgesteld;

- [betrokkene 1] is daarvoor verantwoordelijk;

- de FML is aldus niet opgesteld door een onafhankelijke verzekeringsarts, maar door een partijdige verzekeringsarts aan de zijde van Allianz en een weliswaar ook partijdige maar op dit terrein niet deskundige medisch adviseur aan de zijde van [eiser] .

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte “dat alles” niet overneemt dan wel in zijn oordeel betrekt. Als het hof dit wel had gedaan, dan had dit volgens het onderdeel tot een ander oordeel moeten leiden.

De klacht dat het hof voorbij is gegaan aan de door het onderdeel aangehaalde stellingen mist feitelijke grondslag. Het hof overweegt in r.o. 3.4.1 dat grief II betreft de door [eiser] gestelde fouten van [betrokkene 1] in de schadestaatprocedure. Het hof overweegt dat de gestelde fouten worden opgesomd in r.o. 4.10 van het bestreden vonnis en dat de rechtbank die fouten in r.o. 4.12.2 splitst in de onderdelen (a) gang van zaken ten tijde van het opstellen van het deskundigenrapport en (b) gang van zaken na het uitkomen van het rapport Artoos. De rechtbank is in r.o. 4.12.4 t/m 4.12.6 uitvoerig gemotiveerd ingegaan op de stellingen van [eiser] die betrekking hebben op onderdeel (a) en heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] niet in strijd heeft gehandeld met wat van hem als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht worden verwacht. Uit de eerste zin van de door het onderdeel bestreden r.o. 3.4.3 volgt dat het hof de gronden die de rechtbank tot de genoemde slotsom hebben geleid, overneemt. Het hof oordeelt (benadrukt) in r.o. 3.4.3 dat het enkele feit dat de medisch adviseur van [betrokkene 1] geen verzekeringsarts is, op zich zelf onvoldoende reden vormt om te kunnen aannemen dat zij geen overleg met de medisch adviseur van ZA kon voeren over een op te stellen FML of dat zij (meer) had moeten aandringen op het inschakelen van een verzekeringsarts. In r.o. 3.4.4 oordeelt het hof vervolgens onder meer dat het tot de expertise van Artoos als arbeidsdeskundige hoort om aan de hand van de door de medische deskundigen vastgestelde beperkingen een mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof de stellingen die het onderdeel opsomt onder ogen heeft gezien en, evenals de rechtbank, heeft geoordeeld dat die falen.

Onderdeel V

Het onderdeel is gericht tegen de eerste zin van r.o. 3.4.4, luidende: “Het hof deelt eveneens het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 1] geen beroepsfout kan worden verweten ter zake het niet reageren op de ‘vertaling’ door de deskundige Artoos van een – uit de medische rapportages blijkende – ‘lichte’ beperking naar 25% arbeidsongeschiktheid.”

Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk en is het hof ook hier voorbijgaan aan essentiële stellingen van [eiser] . Het onderdeel stelt dat [eiser] in de inleidende dagvaarding72.uitvoerig uit de rapportage van [deskundige 3] heeft geciteerd. Die rapportage, zo stelt het onderdeel, laat geen andere conclusie toe dan dat “bepaaldelijk sprake is van een aanzienlijk hogere beperking dan 25% arbeidsongeschiktheid voor het beroep van buschauffeur.” Volgens het onderdeel laat zich daarmee niet rijmen dat Artoos heeft geconcludeerd tot “een ‘lichte’ beperking van 25% arbeidsongeschiktheid.” Het onderdeel stelt dat deze conclusie, anders dan het hof overweegt (r.o. 3.4.4, tweede zin), een nadere toelichting behoefde, juist ook doordat in de hoofdprocedure is uitgegaan van 50% arbeidsongeschiktheid (vanwege het feit dat [eiser] zijn baan voor 50% vervulde en voor 50% een WAO-uitkering ontving). Dat bepaling van een exacte mate van arbeidsongeschiktheid door een arbeidsdeskundige in de hoofdprocedure niet heeft plaatsgevonden, doet daaraan niet af, aldus het onderdeel.

De rechtbank heeft in r.o. 4.12.8 van het eindvonnis overwogen dat [eiser] concreet stelt dat [betrokkene 1] in de memorie na deskundigenbericht had moeten wijzen op “iii. het feit dat Artoos niet onderbouwt wat een lichte beperking is en evenmin waarom deze lichte beperking gelijk staat aan 75% in plaats van de eerder vastgestelde 50% van voltijdswerken als buschauffeur.” De rechtbank is in r.o. 4.12.10 als volgt op deze stelling ingegaan:

“[…] Dat [betrokkene 1] niet is aangeslagen op het oordeel van Artoos dat een lichte beperking gelijkstaat aan een arbeidsgeschiktheid van 75%, (punt iii), rekent de rechtbank hem niet aan. De koppeling is gedaan vanuit de (veronderstelde) deskundigheid van Artoos en [verweerders] merken terecht op dat [betrokkene 1] niet nogmaals een arbeidsdeskundige had hoeven aan te zoeken om dergelijke punten bloot te leggen.”

Het hof heeft dit oordeel overgenomen. Het overweegt direct aansluitend op de bestreden overwegingen:

“[…] Het hoorde voorts tot haar expertise als arbeidsdeskundige om aan de hand van de door de medische deskundigen vastgestelde beperkingen een mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen. Zoals in het kader van de bespreking van grief 1 al is overwogen, blijkt noch uit het rapport van [neuroloog] noch uit dat van [orthopedisch chirurg] van relevante fysieke problemen van [eiser] die aan de uitoefening van het beroep buschauffeur in de weg stonden. Het was met name de psychische belastbaarheid (concentratieproblemen) die meebracht dat [eiser] het beroep van buschauffeur niet voor langere tijd achtereen kon uitvoeren. […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Deze overwegingen worden door het onderdeel niet (kenbaar) bestreden.

Zoals gezegd kan het oordeel in r.o. 3.4.3 dat [betrokkene 1] geen beroepsfout kan worden verweten betreffende de gang van zaken ten tijde van de opstelling van het deskundigenrapport door Artoos, in stand blijven. Artoos was door het hof als deskundige benoemd om onderzoek te doen naar onder meer de arbeidsmogelijkheden van [eiser] na het ongeval op 29 september 1990. Het hof overweegt met juistheid in de hiervoor in 5.55 weergegeven passage dat het tot de expertise van Artoos als arbeidsdeskundige behoorde om aan de hand van de eerder door de medische deskundigen vastgestelde beperkingen een mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen. Daartoe diende zij de vastgestelde beperkingen (en mogelijkheden) van [eiser] te duiden (kwalificeren). [betrokkene 1] had niet de expertise van mevrouw Artoos. Het bestreden oordeel berust op een waardering van de gedingstukken (inclusief producties) die was voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Ik acht het oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In dat verband wijs ik nogmaals op de hiervoor weergegeven passage. Hetgeen het hof daar overweegt, kan mede dienen als een nadere uitwerking van de bestreden passage.73.Dat (partij)deskundige [deskundige 3] in een rapportage – die tot stand is gekomen bijna 30 jaar na het ongeval en ruim 20 jaar na de door Artoos in haar rapportage betrokken medische rapportages van [neuroloog] en [orthopedisch chirurg] (hoofdzaak) – tot de slotsom komt dat “bepaaldelijk sprake is van een aanzienlijk hogere beperking dan 25% arbeidsongeschiktheid” leidt niet tot een ander oordeel. Het hof heeft, evenals de rechtbank, onmiskenbaar en niet onbegrijpelijk meer waarde gehecht aan rapportages die tot stand zijn gekomen relatief korte tijd na het ongeval. Het onderdeel faalt.

Onderdeel VI

Het onderdeel is gericht tegen de eerste zin van r.o. 3.4.5. Die overweging luidt:

“3.4.5. In het midden kan blijven of [betrokkene 1] al dan niet een beroepsfout kan worden verweten op grond van het feit dat hij in zijn memorie na het deskundigenonderzoek onvoldoende op inconsistentie in het rapport van mevrouw Artoos heeft gewezen, omdat het hof de conclusie van de rechtbank deelt dat niet aannemelijk is te achten dat het hof anders zou hebben beslist, indien [betrokkene 1] daar wel op zou hebben gewezen. De opmerking in het rapport van mevrouw Artoos ‘dat voor het beroep van chauffeur eigenlijk niet de geringste of lichtste beperking ten aanzien van concentratie(…) aanwezig mag zijn’, moet naar het oordeel van het hof worden genuanceerd, naar ook de toevoeging ‘eigenlijk’ aangeeft. Het hof leest de zinsnede in samenhang met de bevindingen van [neuroloog] en [orthopedisch chirurg] aldus dat er, kort samengevat, niet zozeer fysieke beperkingen zijn waardoor [eiser] zijn beroep van buschauffeur niet zou kunnen uitoefenen maar dat zijn klachten over concentratieproblemen meebrengen dat hij zijn beroep niet langere tijd achtereen en/of zonder langere pauzes (veilig) kan uitvoeren. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om op dit punt tot andere conclusies te komen.”

Volgens het onderdeel is het in de eerste zin gegeven oordeel onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof ter onderbouwing van zijn oordeel een onbegrijpelijke uitleg geeft aan de visie van Artoos dat, ten aanzien van de psychische belastingsaspecten in het beroep van buschauffeur, gesteld moet worden dat het hier gaat “om een beroep waarbij eigenlijk niet de geringste of lichtste beperking ten aanzien van de aspecten concentratie en verdelen van de aandacht, tijdsdruk en al dan niet dwingend werktempo aanwezig mag zijn.” Dat laat volgens het onderdeel geen andere uitleg toe dan “dat ‘eigenlijk’ zelfs de geringste of lichtste beperking aan de uitvoering van de werkzaamheden van [eiser] als buschauffeur in de weg staan.” Het onderdeel stelt dat het hof daarbij ten onrechte voorbij gaat aan met name de volgende opmerking van [deskundige 3] in haar rapportage uit 2019:

“Bij de beantwoording had toch in ieder geval aangegeven moeten worden, waarom Artoos [eiser] voor 75-80% arbeidsgeschikt acht voor het beroep buschauffeur, daar waar Artoos in een eerder stadium aangeeft, dat in het beroep buschauffeur niet de geringste of lichtste beperking aanwezig mag zijn. Zelfs zonder urenbeperking zou [eiser] hier al meer arbeidsongeschikt moeten zijn voor het beroep buschauffeur. Het GAK geeft immers aan dat [eiser] in de klasse 45-55% arbeidsongeschiktheid ingedeeld dient te worden en dat [eiser] maximaal voor vier uren belastbaar is in zijn eigen functie.”74.

De rechtbank heeft in r.o. 4.12.10 van het eindvonnis geoordeeld dat het op de weg van [betrokkene 1] had gelegen om te wijzen op hetgeen is vermeld onder punt iv. van overweging 4.12.875.en dat dit niet is gebeurd. De rechtbank concludeert dat [betrokkene 1] op dit punt verwijtbaar heeft gehandeld. De rechtbank overweegt vervolgens in r.o. 4.12.11:

“De vervolgvraag is of het hof tot een ander oordeel zou zijn gekomen als [betrokkene 1] wel had gewezen op de inconsistentie. Juridisch: is er sprake van een causaal verband tussen het tekortschieten en de schade. [eiser] stelt van wel en [verweerders] betwisten dit. De rechtbank oordeelt dat niet aannemelijk is geworden dat het hof tot ander oordeel zou zijn gekomen als [betrokkene 1] had gewezen op de inconsistentie. De rechtbank legt dit uit. In de eerste plaats heeft [eiser] niet uitgelegd waarom het wijzen op de inconsistentie het oordeel van het hof zou hebben bijgestuurd. Hij neemt kortweg aan dat dit zo is. De rapportages van [deskundige 2] en [deskundige 3] geven aan waaraan het volgens [eiser] schort, maar ze geven geen inzicht in waarom het hof met de daarin opgenomen vingerwijzigingen haar koers zou hebben gewijzigd. Daar komt nog het volgende bij: In de schadestaat is het arbeidsgeschiktheidspercentage veranderd van 50% naar 75%. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] in de schadestaat heeft getornd aan de eerstgenoemde 50%. Na het eerste arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001 werd dit als een vaststaand gegeven gezien. Strikt genomen brengt de opmerking van Artoos met zich mee dat ook deze 50% te veel zou zijn. Immers mag er niet de geringste beperking zijn, wil iemand als buschauffeur werkzaam zijn, aldus Artoos. Gezien dit feit ligt het in de lijn der verwachting dat het hof überhaupt geen consequenties aan deze opmerking heeft verbonden en het gewicht heeft toegekend aan het concrete percentage dat Artoos heeft genoemd.”

In hoger beroep heeft [eiser] tegen dit oordeel niet uitvoerig gemotiveerd gegriefd.76.Hij heeft, voor zover van belang, in de memorie van grieven het volgende gesteld:

“70. Een consistent oordeel zou […] zijn geweest dat waar Artoos vond dat [eiser] licht beperkt was, en zijn beroep nog niet de geringste of lichtste beperking verdraagt, zij hem volledig arbeidsongeschikt zou hebben geacht. leder ander oordeel is inconsistent, maar zeker het oordeel dat hij 75% kon werken. Dat het Hof een dergelijke inconsistentie voor lief zou hebben genomen is eenvoudigweg geen logische redenering. Daarbij, zoals gesteld, kleven er aan het rapport nog vele andere tekortkomingen, en die dienen ook in het oordeel te worden betrokken. Ja, de procedure duurde al lang, maar [eiser] heeft voldoende vertrouwen in de Nederlandse rechtspraak om te stellen dat de enkele duur van een procedure niet afdoet aan het oordeel of een rapport wel of niet deugdelijk tot stand is gekomen.

71. Het gaat er daarbij niet om of [eiser] destijds tornde aan de 50% of niet. Het was (immers) aan Artoos om een oordeel te vellen over de arbeidsongeschiktheid. Welke proceshouding [eiser] zou hebben aangenomen als Artoos hem 50% arbeidsongeschikt zou hebben beoordeeld (of minder) is hier niet van belang, die situatie heeft zich immers niet voorgedaan.”

Reeds gelet hierop kon het hof zich aansluiten bij het oordeel van de rechtbank op het punt van het ontbreken van causaal verband. Het hof heeft daarmee echter niet volstaan. Het heeft in het vervolg van r.o. 3.4.5 geoordeeld dat de – door het onderdeel geciteerde – opmerking van Artoos in haar rapport moet worden genuanceerd, “naar ook de toevoeging ‘eigenlijk’ aangeeft.” Het hof overweegt in dat verband:

“Het hof leest de zinsnede in samenhang met de bevindingen van [neuroloog] en [orthopedisch chirurg] aldus dat er, kort samengevat, niet zozeer fysieke beperkingen zijn waardoor [eiser] zijn beroep van buschauffeur niet zou kunnen uitoefenen maar dat zijn klachten over concentratieproblemen meebrengen dat hij zijn beroep niet langere tijd achtereen en/of zonder langere pauzes (veilig) kan uitvoeren. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om op dit punt tot andere conclusies te komen.”

Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Ik merk tot slot op dat het oordeel van beide feitelijke instanties dat “niet aannemelijk is te achten” dat het hof in de schadestaatprocedure anders zou hebben beslist indien [betrokkene 1] op de genoemde inconsistentie zou hebben gewezen, verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Dat oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De slotsom is dat het onderdeel faalt.

Onderdeel VII

Het onderdeel bouwt uitsluitend voort op de hiervoor besproken onderdelen. Het onderdeel bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G