Hof Amsterdam, 01-03-2011, nr. 200.068.643

Het verweerschrift van de vrouw, tevens incidenteel hoger beroepschrift, is ingekomen ter griffie van het hof op 17 augustus 2010, en wel 19 dagen na de daartoe door het hof, overeenkomstig artikel 1.3.2 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven, gestelde verweertermijn van zes weken. Het hof slaat op het verweerschrift als zodanig geen acht omdat de termijnoverschrijding louter het gevolg is van gebrekkige agendering, maar beschouwt dit wel als een schriftelijk stuk dat binnen de daartoe gestelde termijn voor de mondelinge behandeling is ingekomen en slaat dientengevolge acht op de inhoud ervan. Het hof zal de vrouw niet-ontvankelijk verklaren in haar incidenteel hoger beroep nu dit na de daarvoor gestelde termijn ter griffie van het hof is ingekomen.

Ter mondelinge behandeling heeft de man zijn tweede grief, inhoudend dat de rechtbank ten onrechte tussentijds hoger beroep van de beschikking van 17 januari 2007 heeft uitgesloten en de beschikking van 10 maart 2010 uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, ingetrokken, zodat de behandeling daarvan achterwege kan blijven.

Partijen zijn verdeeld over de uitleg van het tussen hen overeengekomen verrekenbeding, over de samenstelling en omvang van het met overgespaarde inkomsten ontstane te verrekenen vermogen en over de vraag of ook de winsten uit de onderneming van de man dienen te worden verrekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:141 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het inkomstenbegrip netto inkomsten uit arbeid dat in het verrekenbeding is gehanteerd, volgens het bepaalde in artikel 7 lid 3 en lid 4 van de huwelijkse voorwaarden ook winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf omvat. Zij stelt, onder verwijzing naar artikel 1:126 lid 3 BW, dat deze definitie eveneens ziet op de winst die de man in zijn onderneming heeft behaald en dat die winst overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:141 lid 4 jo lid 5 BW dient te worden verrekend. Daarnaast dient niet slechts de waardestijging van de onderneming van de man te worden verrekend, zo stelt de vrouw, maar de waarde van die onderneming, nu de verrekening daarvan niet is uitgesloten en de aandelen in die onderneming door de man zijn verworven onder aanwending van overgespaarde inkomsten. Het gaat daarbij om de besloten vennootschap [X] Beheer B.V. en de beide dochtervennootschappen [Y] B.V. en [Z] B.V.

De man stelt zich op het standpunt dat de verplichting tot verrekening beperkt is tot het netto inkomen uit arbeid en dat dus geen inkomen uit vermogen behoeft te worden verrekend. Dat het begrip netto inkomsten uit arbeid in de huwelijkse voorwaarden tevens winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf omvat, wil, zo stelt de man, nog niet zeggen dat dit mede de winst uit zijn onderneming [X] Beheer B.V. omvat. Bovendien, zo stelt de man, was de bedoeling van de huwelijkse voorwaarden dat de onderneming van de man niet in enige gemeenschap zou vallen en niet betrokken zou worden in een vermogensrechtelijke afwikkeling na een eventuele scheiding. Met het oog daarop is in de huwelijkse voorwaarden noch expliciet noch impliciet opgenomen dat winsten uit een niet op eigen naam gevoerde onderneming in de verrekening moeten worden betrokken. De aandelen in [X] Beheer B.V. behoorden al ruim voor het huwelijk van partijen toe aan de man en hij genoot al jaren vanuit die vennootschap een salaris.

Tussen partijen staat vast dat het bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding nimmer is nagekomen. Zij zijn het bovendien eens over het begin en einde van het verrekentijdvak. Op grond van het bepaalde in artikel 1:141 lid 3 BW wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn ontstaan uit hetgeen verrekend had moeten worden. De vrouw heeft gesteld dat de man, onder aanwending van voor verrekening in aanmerking komende overgespaarde inkomsten, aandelen heeft verworven in het familiebedrijf. Voor zover de vrouw daarbij het oog heeft op de aandelen in [X] Beheer B.V., dan is dit wettelijke vermoeden weerlegd nu tussen partijen vaststaat dat de aandelen in die vennootschap reeds voor het huwelijk tot het vermogen van de man behoorden.

Voor zover de stelling van de vrouw dat de man met overgespaarde inkomsten aandelen heeft verworven, ziet op de verwerving in 1999 van de aandelen in de beide dochtermaatschappijen van [X] Beheer B.V., te weten [Y] B.V. en [Z] B.V., is het volgende van belang. Mede op grond van de inhoud van het deskundigenbericht is gebleken dat de man aanvankelijk middels [X] Beheer B.V. een belang had in de besloten vennootschap [A] B.V. van 21,42% van de aandelen. Zijn vader had destijds in die vennootschap een belang van 71,58%. Genoemde vennootschap [A] B.V. was op haar beurt voor 100% aandeelhoudster van een viertal dochtervennootschappen, waaronder genoemde vennootschappen [Y] B.V. en [Z] B.V. In 1999 heeft een herstructurering plaatsgevonden aldus, dat [X] Beheer B.V. voor 100% aandeelhoudster werd van [Y] B.V. en [Z] B.V. De vader van de man verkreeg 100% van de aandelen in [A] B.V., welke vennootschap voor 100% aandeelhoudster werd van de twee overgebleven dochtervennootschappen. De verwerving door [X] Beheer B.V. van de aandelen in [Y] B.V. en [Z] B.V. is gefinancierd middels overdracht van het 21,42% aandelenpakket in de vennootschap [A] B.V. aan de vader van de man, waarna van de koopsom nog 2.709.600,- resteerde, welk bedrag vervolgens verrekend is met een vordering van [Y] B.V. op [A] B.V. en voor het overige als schuld in rekening-courant van [X] Beheer B.V. aan [A] B.V. is geboekt, welke schuld nadien nagenoeg door [X] Beheer B.V. is afgelost. Vorenbedoelde herstructurering, evenals de financiering daarvan, te weten deels met dividenduitkeringen van de dochtervennootschappen aan [X] Beheer. B.V., heeft binnen het concernverband plaatsgevonden. Nu daartoe geen voor verrekening in aanmerking komende overgespaarde inkomsten zijn aangewend, behoren de aandelen in [X] Beheer B.V. ook na de herstructurering niet tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man.

Nu de aandelen in [X] Beheer B.V. niet tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoren, dient te worden beoordeeld of, zoals de vrouw stelt, het bepaalde in artikel 1:141 lid 4 en 5 BW van toepassing is. Daartoe dient allereerst de vraag te worden beantwoord of het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding tevens ondernemingswinsten omvat, in het onderhavige geval de winsten van [X] Beheer B.V. Dat dient niet alleen aan de hand van de tekst en inhoud van de huwelijkse voorwaarden te geschieden, maar ook aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Volgens de tekst van de huwelijkse voorwaarden houdt het verrekenbeding in dat partijen ter verdeling bij helfte bijeen voegen hetgeen is overgespaard van hun netto inkomsten uit arbeid . Volgens artikel 7 lid 4 van de huwelijkse voorwaarden wordt onder netto inkomsten uit arbeid verstaan de inkomsten uit arbeid na aftrek van de daarover verschuldigde belasting op inkomen, premieheffing-volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen, terwijl volgens lid 3 van artikel 7 onder inkomsten uit arbeid mede wordt begrepen winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf. Onder het begrip winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf dient volgens de vrouw mede de winst in de vennootschap van de man te worden begrepen, tegen welke opvatting de man gemotiveerd verweer heeft gevoerd.

De man heeft aangevoerd dat, met het oog op het huwelijk van partijen, zijn familie, met name zijn vader en zijn broer die ook in het bedrijf actief waren, de eis heeft gesteld dat een zodanige regeling zou worden getroffen dat het familiebedrijf in geval van een eventuele scheiding buiten enige verdeling of verrekening zou blijven. Daarom heeft de accountant van de vader van de man namens hem de huwelijkse voorwaarden door de notaris laten opstellen en heeft hij zich daar zelf niet mee bemoeid. Voor hem was in ieder geval duidelijk dat, wat er ook zou gebeuren, het bedrijf binnen de familie zou moeten blijven, waartoe ook diverse besprekingen binnen de familie zijn gehouden in aanwezigheid van de notaris en de accountant. De verrekening van zijn inkomsten als werknemer van het bedrijf was en is geen probleem, zo stelt de man. Dividend is nooit uitgekeerd en hoeft dan ook niet verrekend te worden.

De vrouw heeft in dat verband gesteld dat zij zich evenmin heeft bezig gehouden met de inhoud van de huwelijkse voorwaarden. Zij heeft volstaan met het maken van een lijst met haar eigendommen, maar zich daarbij wel afgevraagd hoe zij er in geval van een scheiding voor zou staan. De man reageerde daarop volgens de vrouw aldus dat hij zou hebben toegezegd dat er goed voor haar zou worden gezorgd. Tussen hen is de afspraak gemaakt dat vanaf het huwelijk alles zou worden gedeeld. De vrouw is dan ook ervan uitgegaan dat de aandelen in de vennootschap die de man ten tijde van het huwelijk had van hem bleven. De vrouw heeft zich in 1999 niet bezig gehouden met de herstructurering van de zaak, maar heeft aangenomen dat de aandelen die tijdens het huwelijk zijn gekocht gemeenschappelijk waren.

Gezien de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt en hetgeen partijen hebben verklaard, is niet aannemelijk dat sprake is geweest van een wederzijds kenbare bedoeling van partijen om onder het inkomensbegrip winst uit zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf mede de winst uit de vennootschap van de man te verstaan. De vrouw heeft immers de door de man geschetste omstandigheden niet weersproken, te weten dat beide partijen zich niet hebben bezig gehouden met de redactie van de huwelijkse voorwaarden, maar dit hebben overgelaten aan de accountant van de vader van de man. Bovendien is niet weersproken dat de familie van de man voor hun huwelijk de eis heeft gesteld dat in geval van scheiding het bedrijf in de familie van de man diende te blijven en dat het de bedoeling was dat het bedrijf buiten een verdeling of verrekening zou blijven.

Voor de toepassing van artikel 1:141 lid 4 BW dient echter de vraag te worden beantwoord of ook dient te worden verrekend indien partijen een verrekenbeding ten aanzien van winst uit onderneming uit een eenmanszaak, of in het onderhavige geval van winst uit zelfstandig beroep of bedrijf zijn overeengekomen. De tekst van genoemde wetsbepaling geeft op dit punt geen duidelijkheid. In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 27 554 is op pagina 16 ten aanzien van artikel 1:141 lid 4, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

De vrouw heeft voorts nog aangevoerd dat het inkomstenbegrip dat partijen voor het verrekenbeding hebben gehanteerd, aansluit bij het bepaalde in artikel 1:126 BW, in welk artikel het begrip winsten (en verliezen) van beroep of bedrijf wordt gehanteerd voor zowel op eigen naam als niet op eigen naam uitgeoefend bedrijf. Daaruit, zo stelt de vrouw, dient te worden afgeleid dat partijen hebben bedoeld dat voor verrekening vatbare inkomsten tevens de winst uit de niet op eigen naam gevoerde onderneming van de man omvatten. In artikel 1:126 BW is bepaald dat ondernemingsvermogen buiten een gemeenschap van vruchten en inkomsten valt, maar dat ten bate en ten laste van de gemeenschap vergoedingen komen ten bedrage van de winsten en verliezen van het bedrijf of beroep, vast te stellen naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd. Dit geldt evenzo voor een bedrijf dat niet op eigen naam wordt gedreven, maar waarvan een echtgenoot wel in overwegende mate kan bepalen dat de winsten hem direct of indirect ten goede komen. Naar het oordeel van het hof biedt de tekst van de huwelijkse voorwaarden geen aanknopingspunten voor deze stelling van de vrouw. Nergens, ook niet in de artikelen 7 en 9 van de huwelijkse voorwaarden, is enige bepaling te vinden die als een verwijzing naar het inkomensbegrip van artikel 1:126 BW kan worden geduid, voor zover er al kan worden gesproken van een ‘inkomensbegrip’van artikel 1;126 BW. Ook worden nergens in de huwelijkse voorwaarden winst of verlies in een zelfstandig uitgeoefend bedrijf gelijkgesteld met winst of verlies in een niet op eigen naam uitgeoefend bedrijf. Het hof gaat alleen daarom al voorbij aan deze stelling van de vrouw.