Rb. Amsterdam, 25-01-2023, nr. C/13/716367 / HA ZA 22-312

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

ING is sinds 1995 de huisbank van [eisers] heeft in de jaren 2007 tot en met 2010 een viertal renteswaps met ING afgesloten (hierna: de Renteswaps).

[eiser 1] B.V. en [eiser 2] B.V. (afzonderlijk [eiser 1] en [eiser 2] genoemd, samen [eisers] ) zijn onderdeel van de [naam bedrijf] Groep. [eiser 1] is de holding van de groep. De heer [naam 1] is aandeelhouder en de enige bestuurder van [eiser 1] . Hij is tevens directeur groot aandeelhouder van de [naam bedrijf] Groep. [naam bedrijf] B.V. (hierna: [naam bedrijf] ) is een onderdeel van de [naam bedrijf] Groep. De heer [naam 2] was financieel directeur van de [naam bedrijf] Groep.

[naam bedrijf] Groep had diverse kredieten bij ING lopen, de oudste gedateerd op 15 maart 2005. Daarop zijn de Algemene Bank Voorwaarden (hierna: ABV) van toepassing. In de offertes van het op 15 maart 2005 afgesloten krediet staat onder andere het volgende vermeld:

“(…)

Eventuele rente-fixatie van de lease en verhuur-faciliteit zal worden gebaseerd op de Interest Rate Swap (IRS) behorende bij de gekozen looptijd, zoals dagelijks gepubliceerd in Het Financieel Dagblad, met een opslag van 1,25 % Rentefixatie zal plaatsvinden in veelvouden van EUR 250.000,00 waarbij delooptijd overeenkomt met de onderliggende lease- en verhuurcontracten.

(…)”

Op 4 april 2006 heeft ING informatie verstrekt over renterisicomanagement en rentederivaten aan [eisers] Zij heeft zowel informatie verstrekt over renteswaps als over rentecaps.

Op 13 april 2006 heeft ING per brief aan de financieel directeur van [eiser 2] , de heer [naam 2] , een aanbod gedaan ter afdekking van het renterisico met een renteswap of een rentecap al dan niet in combinatie met een rentefloor. Hierin staat onder andere het volgende vermeld over de renteswap als product:

“(…)

Bij het afsluiten van een IRS worden rentestromen, een vaste rente tegen een flexibele rente, gedurende een vooraf afgesproken periode geruild. Effectief gaat u in plaats van een variabele rente (euribor) een vaste rente betalen. De hoofdsommen worden hierbij niet uitgewisseld.

(…)

Uit hoofde van de IRS ontvangt u Euribor en betaalt daarvoor in de plaats een vaste rente. Uit hoofde van de leningen betaalt u Euribor plus een kredietopslag. Per saldo kan het Euribor van de faciliteit worden weggestreept tegen het Euribor van de IRS. Uiteindelijk is de dan te betalen rente gedurende de looptijd van de IRS de vaste rente (IRS) plus de kredietopslag van de faciliteit.

Zoals aangegeven tijdens gesprek is het in de meeste gevallen raadzaam om een faciliteit gebaseerd op korte rente en een IRS af te sluiten in plaats van een standaard rentevastlening. De belangrijkste redenen hiervoor zijn:

 Er is een grotere flexibiliteit bij een IRS ten opzichte van een rentevastlening. Indien een pand tussentijds verkocht wordt kan namelijk de faciliteit op basis van Euribor + kredietopslag afgelost worden. De IRS blijft echter doorlopen doordat deze separaat van de lening is afgesloten. De IRS kan later als afdekkingsinstrument gaan dienen voor een nieuwe financiering bij aankoop van een nieuw pand. De verplichtingen uit de IRS blijven echter wel gedurende deze periode bestaan;

 Indien bij vervroegd aflossen van een lening het toch gewenst is om (een gedeelte van) de IRS te beëindigen wordt de dan geldende marktwaarde afgerekend. Dit betekent dat u bij een hogere marktrente dan de lopende IRS rente de marktwaarde ontvangt (dit is niet het geval bij een rentevastlening) en bij een lagere marktrente dan de IRS (net als bij een rentevastlening) de marktwaarde (boeterente) moet betalen;

(…)”

Op 23 februari 2007 heeft ING opnieuw informatie verstrekt aan de [naam bedrijf] Groep. In deze presentatie wordt slechts informatie verstrekt over renteswaps.

Op 2 maart 2007 heeft ING een brief gestuurd aan [eiser 1] waarin onder andere het volgende staat:

“(…)

Conform afspraak zend ik bijgesloten de volgende stukken toe:

- Rentevast offerte voor de leasefaciliteit;

- Onderliggende documentatie ten behoeve van de renteswap.

Deze documentatie betreft een overeenkomst Allowancefaciliteit OTC-derivatentransacties en een optiefutureovereenkomst. Beiden dienen wij getekend retour te ontvangen. Daarnaast ontvangt u een cliëntprofiel OTC derivaten en het gebruikersoverzicht, deze dient ingevuld en getekend te worden.

Aangezien ik met vakantie ben en [naam 2] tot en met a.s. dinsdag in Duitsland zit, stel ik voor dat mijn collega [naam 3] z.s.m. een afspraak met [naam 2] maakt om de stukken op te halen en de verdere afwikkeling van de renteswap toe te lichten. Tevens zal [naam 3] een bevestigingsbrief meenemen waarin vermeld staat dat de renteopslag op de rekening-courant, alsmede de financiering van [eiser 2] B.V. neerwaarts bijgesteld zal worden.

(…)”

Op 14 maart 2007 heeft [eiser 2] een renteswap (Renteswap 1) afgesloten bij ING die ingaat op 2 april 2007 voor de duur van tien jaar, voor een vaste rente van 4,24% tegen het 3-maands Euribor tarief. Renteswap 1 is afgesloten voor een bedrag van € 4,9 miljoen, deze hoofdsom werd ieder kwartaal met € 100.000,00 verlaagd. In de zogenoemde optie/futureovereenkomst staat onder andere:

“(…)

Cliënt verklaart

a. geheel te zijnen genoegen door de Bank te zijn ingelicht over de risico’s en de gevolgen van de handel in opties en termijncontracten;

b. zich ten volle bewust te zijn van deze risico’s en gevolgen; en

c. deze risico’s en gevolgen te aanvaarden.

(…)

Afrekeningsbedrag. Een bedrag gelijk aan (1) de som van de Eurowaarde van alle Verliezen, plus (ii) de som van de Eurowaarde van alle Onbetaalde Bedragen verschuldigd door de Cliënt aan de Bank, verminderd met (iii) de som van de Eurowaarde van alle Onbetaalde Bedragen verschuldigd aan de Cliënt door de Bank;

(…)

Indien Cliënt een optie en/of een termijncontract koopt, is hij onvoorwaardelijk verplicht de verschuldigde premie tijdig te betalen c.q. de vereiste margin tijdig te storten.

(…)

Indien het Afrekeningsbedrag is verschuldigd door de Cliënt, is de Cliënt daarover gedurende de periode vanaf de Vervroegde Vervaldag tot aan de dag van voldoening Vertragingsrente verschuldigd.

(…)”

[eiser 2] heeft eveneens op 14 maart 2007 een allowancefaciliteit van € 600.000,00 afgesloten bij ING om aan haar marginverplichting te kunnen voldoen.

Op 26 maart 2007 heeft ING een kredietofferte uitgebracht aan [eiser 2] voor een lening van € 6,4 miljoen tegen een variabel 1-maands Euribortarief met een debetrenteopslag van 0,6% en een aflossing van € 100.000,00 per kwartaal. Hiermee loste [eiser 2] het restant van de in 2005 afgesloten Rentevastlening af, alsmede het restant van een bestaande Euroflexlening. In de kredietofferte staat onder andere dat de opslag op het Euribor tarief éénmaal per jaar door ING wordt herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt de klant daarover ingelicht.

Op 12 juni 2008 heeft ING een kredietofferte uitgebracht voor diverse kredieten voor zowel [eiser 2] als [naam bedrijf] . Het gaat om een nieuwe Euroflexlening voor [eiser 2] van € 1 miljoen voor de financiering van een dividenduitkering, met een debetrenteopslag op het 3-maands Euribortarief van 0,6%. Daarnaast wordt in de offerte een rekeningcourantkrediet voor [eiser 2] aangeboden van € 100.000,00 tegen 3-maands Euribortarief met een debetrenteopslag van 1,25%. Verder heeft ING nog een offerte aan [naam bedrijf] doen toekomen voor een nieuw rekeningcourantkrediet van € 4 miljoen tegen 3-maands Euribortarief met een debetrenteopslag van 1,25%. Daarnaast wordt nog een uitbreiding van het bestaande rekeningcourantkrediet van [naam bedrijf] geoffreerd met € 3 miljoen met een debetrenteopslag van 0,8%.

Op 11 augustus 2008 heeft [eiser 1] een Raamovereenkomst ondertekend met een allowancefaciliteit van € 300.000,00, een MiFID verklaring en een ING OTCR gebruikersovereenkomst. Zij sluit vervolgens op 11 september 2008 een renteswap (Renteswap 2) af voor een vaste hoofdsom van € 2 miljoen met ingang van 1 oktober 2008 voor de duur van vijf jaar, met een vaste rente van 4,45% tegen 1-maands Euribortarief. Op diezelfde dag wordt eveneens een renteswap afgesloten (Renteswap 3) door [eiser 1] die in zou gaan op 1 oktober 2008 voor de duur van tien jaar. Er is een vaste rente van 4,54% afgesproken op basis van 1-maands Euribortarief voor een vaste hoofdsom van € 1 miljoen.

Op 15 mei 2009 zijn de jaarrekeningen van [eiser 1] en [eiser 2] vastgesteld. Daarin is de negatieve waarde van de Renteswaps opgenomen. Er staat onder andere:

“(…)

Uit hoofde van de afgesloten renteswaps bestaat per balansdatum een latente verplichting van € 201.405.

(…)”

In een brief van 20 februari 2009 heeft ING aan [eisers] bevestigd dat bij een gesprek op 4 februari 2009 een gesprek heeft plaatsgevonden waarin is afgesproken dat voor twee kredieten het rentetarief per 1 maart 2009 werd aangepast van 1-maands Euribor naar 3-maands Euribor. Renteswap 2 had op dat moment een 1-maands Euribortarief. Voor een krediet van [eiser 2] werd eveneens het rentetarief per 1 maart 2009 aangepast van 1-maands Euribor naar 3-maands Euribor. Renteswap 1 had op dat moment een 3-maands Euribortarief. Ook werd per 1 maart 2009 de opslag op twee kredieten verhoogd van 0,60% naar 0,80%.

Op 8 december 2009 heeft [eiser 1] opnieuw een allowancefaciliteit afgesloten voor € 400.000,00; dit was een verhoging van € 100.000,00 van de allowancefaciliteit uit 2008.

Op 30 november 2010 heeft ING wederom informatie verstrekt over renterisico’s en renteswaps. Hierin staat onder andere:

“(…)

Het gebruik van rentederivaten is slechts één van de mogelijkheden om een renterisico in te dekken. Er bestaan ook andere mogelijkheden, zoals het afsluiten van een rentevastlening.

(…)

Gedurende de looptijd kan de renteswap een negatieve of positieve marktwaarde ontwikkelen. Tussentijdse afwikkeling is mogelijk; ingeval van een positieve marktwaarde wordt dit bedrag door ING aan de onderneming uitgekeerd; ingeval van een negatieve marktwaarde, wordt dit bedrag door ING in rekening gebracht bij de onderneming.

(…)

De variabele rente is een rentetarief gebaseerd op een Euribor-rente en is exclusief de opslag uit hoofde van de financiering. De ING is bevoegd om de opslag periodiek te wijzigen.

(…)

Overzicht van uw rentederivaten

[eiser 2] B.V.

(…)

Waarde: 305.500,- negatief

[eiser 1] B.V.

(…)

Waarde: 177.000,- negatief

(…)”

In brieven van 6 december 2010 heeft ING bevestigd aan [eisers] dat Renteswap 1 (met [eiser 2] ) wordt beëindigd per 3 januari 2011 en dat er geen betaling verschuldigd is. Ook wordt bevestigd dat Renteswap 2 (met [eiser 1] ) per 1 december 2010 is beëindigd en dat er geen betaling verschuldigd is.

Op 6 december 2010 heeft [eiser 2] een renteswap bij ING afgesloten (Renteswap 4). Dit betrof een herstructurering van Renteswap 1 en Renteswap 2. Renteswap 4 ging in op 1 januari 2011 en had een looptijd van negen jaar. Er is een vaste rente afgesproken van 4,24% tegen 3-maands Euribortarief. Het ging om een variabele hoofdsom van € 5,775 miljoen die maandelijks afliep met € 112.500,00.

In 2013 is [eisers] ondergebracht bij de Afdeling Intensief Beheer van ING vanwege (kort gezegd) verliezen, verslechterde marktomstandigheden en een tekort aan liquiditeit. ING was ook van mening dat [eisers] geen plan had om de onderneming weer winstgevend te maken.

In oktober 2014 heeft [eiser 2] een extra aflossing gedaan op één van haar Euroflex kredieten (financiering dividenduitkering, zie 2.11) waardoor de hoofdsom van Renteswap 4 vanaf dat moment tot 3 oktober 2016 lager was dan de hoofdsom van de Euroflex kredieten van [eiser 2] .

In 2021 zijn de financieringen door [eisers] afgelost en is zij overgestapt naar een andere bank. De nog lopende renteswaps waren toen al geëindigd door tijdsverloop.

[eisers] vordert samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis

primair: schending zorgplicht

mismatch rente / negatieve waarde

3. primair ING veroordeelt tot betaling van € 2.200.899,00 aan teveel betaalde rente onder de Renteswaps (inclusief € 445.848,00 aan negatieve waarde bij vroegtijdige beëindiging) binnen vijf dagen na dit vonnis, eventueel nog te verlagen met het bedrag onder 2. indien dat wordt toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, met een verbod op verrekening voor ING,

a. subsidiair ING veroordeelt tot betaling van € 2.166.230,00, zijnde het bedrag onder 3. minus de kosten van rentecaps van € 34.669,00, eventueel nog te verlagen met het bedrag onder 2. indien dat wordt toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, met een verbod op verrekening voor ING,

b. meer subsidiair veroordeelt tot betaling van € 2.123.555,00, zijnde het bedrag onder 3. minus de kosten van rentecaps van € 77.344,00, eventueel nog te verlagen met het bedrag onder 2. indien dat wordt toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, met een verbod op verrekening voor ING,

c. nog meer subsidiair partijen verwijst naar de schadestaat procedure,

opslagverhogingen

4. primair ING veroordeelt tot betaling van € 720.728,00 aan kosten door opslag verhogingen binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, met een verbod op verrekening voor ING,

5. subsidiair partijen verwijst naar de schadestaat procedure,

overige kosten – schade

6. ING veroordeelt tot betaling van € 6.503,00 voor de kosten van het rapport van Orchard Finance binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de factuurdatum van de factuur van Orchard Finance, dan wel vanaf heden, met een verbod op verrekening voor ING,

7. ING veroordeelt tot betaling van € 10.000,00 ex btw aan juridische kosten en/of € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rente betaaldata, dan wel vanaf heden, met een verbod op verrekening voor ING,

subsidiair: ontbinding

8. voor recht verklaart dat [eisers] de Renteswaps rechtsgeldig hebben ontbonden, althans alsnog te bepalen dat de Renteswaps zijn ontbonden,

9. ING veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals genoemd in nummer 2 tot en met 7 binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante datum zoals benoemd, met een verbod op verrekening voor ING,

meer subsidiair: dwaling

10. voor recht verklaart dat [eisers] hebben gedwaald in verband met het aangaan van de Renteswaps en/of het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder,

a. primair op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a BW, en

b. subsidiair op grond van artikel 6:228 lid 1 onder b BW,

11. voor recht verklaart dat [eisers] de Renteswaps rechtsgeldig hebben vernietigd middels buitengerechtelijke verklaring, althans alsnog te bepalen dat de Renteswaps zijn vernietigd,

11. ING veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals genoemd in nummer 2 tot en met 7 binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante datum zoals benoemd, met een verbod op verrekening voor ING,

nog meer subsidiair: onrechtmatige daad

13. voor recht verklaart dat ING onrechtmatig heeft gehandeld in verband met het adviseren van de Renteswaps en/of het in rekening brengen van de kosten en/of provisies daaronder,

13. ING veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals genoemd in nummer 2 tot en met 7 binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante datum zoals benoemd, met een verbod op verrekening voor ING,

nog meer subsidiair: strijd met redelijkheid en billijkheid

15. voor recht verklaart dat ING in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld in verband met het adviseren van de Renteswaps en/of het in rekening brengen van de kosten en/of provisies daaronder,

15. ING veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals genoemd in nummer 2 tot en met 7 binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante datum zoals benoemd, met een verbod op verrekening voor ING,

nog meer subsidiair: ongerechtvaardigde verrijking

17. voor recht verklaart dat er onder de Renteswaps sprake is van ongerechtvaardigde verrijking zijdens ING,

17. ING veroordeelt tot betaling van de bedragen zoals genoemd in nummer 2 tot en met 7 binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf iedere relevante datum zoals benoemd, met een verbod op verrekening voor ING,

primair en (meer) subsidiair:

19. ING veroordeelt tot betaling van de kosten van deze procedure en/of de buitengerechtelijke incassokosten binnen vijf dagen na dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis, met een verbod op verrekening voor ING.

ING voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Zorgplichtschending?

Aan haar primaire vorderingen (hiervoor 3.1, onder 1 tot en met 7) legt [eisers] ten grondslag dat ING haar zorgplicht heeft geschonden door [eisers] niet te waarschuwen voor diverse kenmerken en risico’s van renteswaps. [eisers] stelt dat als ING wel op de risico’s had gewezen en een gedegen uitleg hierover had gegeven, [eisers] die risico’s niet had willen lopen en de Renteswaps niet zou hebben afgesloten. Zij zou in plaats daarvan tegen een variabele rente bij ING hebben geleend zonder rentebescherming, dan wel rentecaps hebben afgesloten in plaats van de Renteswaps, aldus [eisers]

De risico’s waar ING [eisers] op had moeten wijzen en uitleg over had moeten geven, maar dat niet of onvoldoende heeft gedaan, zijn volgens [eisers] :

Daarnaast heeft ING volgens [eisers] haar zorgplicht geschonden door:

14. haar rentevisie niet te delen,

14. niet een rentecap te adviseren.

Naar vaste rechtspraak rust uit hoofde van haar maatschappelijke functie en deskundigheid op een bank een (bijzondere) zorgplicht jegens haar klanten. De zorgplicht kan inhouden dat de bank onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de klant, de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de klant, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s en de aard van de relatie. Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan in de gegeven omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. De waarschuwingsplicht strekt ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

Verwijt 1: handel op een niet reguliere/gereguleerde beurs

[eisers] stelt dat renteswaps worden verhandeld op een niet reguliere beurs of niet gereguleerde markt. Zij was niet bekend met die markt en had ook geen toegang tot die markt en daardoor ontbrak het haar aan vereist inzicht. Zij kon geen marktontwikkelingen volgen en zonder die toegang en kennis was het voor haar onmogelijk om de impact van de marktontwikkelingen te beoordelen voor de afgesloten Renteswaps. Zodoende heeft ING haar waarschuwingsplicht geschonden en als zij [eisers] wel had voorzien van de waarschuwing dat Renteswaps op zo’n niet gereguleerde markt worden verhandeld, had zij dat risico niet willen lopen.

De rechtbank stelt voorop dat het hier gaat over OTC-derivaten, dus een contract tussen de klant en de bank. Daarbij moet voor [eisers] als klant duidelijk zijn dat het ING is die een aanbod doet, namelijk een bepaalde swaprente, gekoppeld aan een bepaalde looptijd. De klant kan dat aanbod wel of niet accepteren, dan wel een zelfde soort product aanvragen bij een andere bank. Het is de rechtbank niet duidelijk in welk opzicht het feit dat het, in de woorden van [eisers] , hier gaat om een niet gereguleerde markt een omstandigheid is waarvoor moet worden gewaarschuwd. Het argument dat [eisers] inzicht moet krijgen in marktontwikkelingen is door ING onbetwist weerlegd met de stelling dat zij regelmatig inzicht kregen in de ontwikkelingen van de waarde van de Renteswaps. Dit levert dus geen zorgplichtschending op. Daarbij komt dat als ING gehouden zou zijn om hierop te wijzen, [eisers] op geen enkele manier heeft onderbouwd dat als ING dat had gedaan, zij de Renteswaps niet zou hebben afgesloten. Zij heeft het slechts over het niet willen lopen van een risico, maar het is onduidelijk over welk risico het gaat.

Verwijt 2: negatieve waarde

[eisers] heeft gesteld dat ING haar niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat de Renteswaps een negatieve waarde konden ontwikkelen. ING heeft gemotiveerd betwist dat zij dat niet heeft gedaan, maar haar meest verstrekkende verweer is dat een hieruit voortvloeiende vordering tot schadevergoeding is verjaard. [eisers] zou volgens ING op zijn laatst in mei 2009 bekend zijn geworden met het feit dat de Renteswaps daadwerkelijk een negatieve waarde hadden ontwikkeld, aangezien die negatieve waarde toen als latente verplichting in de jaarrekening van 2008 werd opgenomen. [eisers] heeft ten aanzien van de verjaring gesteld dat zij bekend moest zijn met het feit dat ING haar zorgplicht had geschonden, en dat de enkele bekendheid met de negatieve waarde niet voldoende is. Zij zou dus op zijn vroegst in 2019 bekend zijn geworden met de zorgplichtschending, toen zij juridisch advies had ingewonnen.

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart vijf jaar na bekendheid bij de benadeelde met de schade en de daarvoor aansprakelijke partij (artikel 3:310 BW). De benadeelde moet voldoende zekerheid hebben, die niet absolute zekerheid behoeft te zijn, dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (ECLI:NL:HR:2017:552).

Het verjaringsverweer slaagt. Als, hypothetisch, ING voorafgaand aan het sluiten van de Renteswaps niet of onvoldoende heeft gewezen op het risico van een negatieve waarde, is [eisers] op het moment dat die negatieve waarde zich verwezenlijkte alsnog van dat risico en de verwezenlijking daarvan op de hoogte geraakt. Dat moet zijn gebeurd nog voordat de negatieve waarde werd opgenomen in de jaarrekening (15 mei 2009, zie 2.13). Als [eisers] de Renteswaps niet zou hebben afgesloten als zij had geweten dat die een negatieve waarde konden krijgen, wist zij in ieder geval op het moment dat zij in haar jaarrekening verslag deed van de latente verplichting dat ING haar had opgezadeld met een financieel product dat zij bij een juiste kennis van zaken helemaal niet zou hebben afgesloten. Een partij die plotseling bekend wordt met een (potentieel) zeer schadelijk effect van het afsluiten van een bepaald financieel product, terwijl haar bank haar daar nooit voor heeft gewaarschuwd, weet op dat moment dat zij (a) mogelijk schade gaat leiden die (b) het gevolg zou zijn van tekortschietend of foutief handelen van haar bank. In hoeverre zij de situatie op dat moment juridisch goed kon duiden, doet niet ter zake.

De eerst mogelijke handeling waarvan [eisers] stelt dat dit een stuitingshandeling betreft, is gedateerd op 1 juni 2018. Uit wat de rechtbank hiervoor overweegt volgt dat de verjaring uiterlijk op 15 mei 2014 is voltooid en dat die mogelijke stuitingshandeling geen effect meer kan hebben gehad.

[eisers] heeft nog aangevoerd dat er een verjaringstermijn van twaalf jaar geldt omdat er sprake zou zijn van valsheid in geschrifte, maar dat heeft zij op geen enkele wijze handen en voeten gegeven. Bij gebrek aan enige onderbouwing gaat de rechtbank op deze stelling niet verder in.

Verwijt 3 en 4: verhoogd risicoprofiel en margin verplichtingen

[eisers] heeft betoogd dat zij een verhoogd risicoprofiel heeft door de Renteswaps en dat zij niet is gewezen op de potentiële omvang van margin verplichtingen en de risico’s die daaruit voortvloeien. Voor zover ING daar inderdaad niet voor heeft gewaarschuwd, geldt echter dat [eisers] op geen enkele wijze heeft gesteld of onderbouwd waarom zij de Renteswaps niet zou hebben afgesloten als ING hierover wel informatie had verstrekt. [eisers] heeft gesteld dat zij een dergelijk risico niet wilde lopen, maar wat dat risico voor haar precies inhield heeft zij niet duidelijk gemaakt. De rechtbank gaat er daarom aan voorbij.

Verwijt 5: opslagverhogingen

[eisers] heeft aangevoerd dat pas achteraf is gebleken dat ING bevoegd was om de renteopslag onder de kredieten te verhogen. Dit zou een risico voor [eisers] opleveren dat zij niet bereid was te lopen. ING zou hier niet op hebben gewezen. ING heeft dat gemotiveerd betwist. Daarnaast doet ING een beroep op verjaring.

Of ING op dit punt haar waarschuwingsplicht heeft geschonden kan in het midden blijven. Een eventuele vordering tot schadevergoeding die zou voortvloeien uit een zorgplichtschending is namelijk verjaard. De rechtbank verwijst naar wat zij hiervoor al onder 4.8 overweegt. De rechtbank is het met ING eens dat [eisers] op 20 februari 2009 (de eerste opslagverhoging voor [eiser 2] ) dan wel 4 november 2009 (de eerste opslagverhoging voor [eiser 1] ) bekend raakte met het feit dat ING de renteopslag kon verhogen. Als [eisers] de Renteswaps niet zou hebben afgesloten als zij had geweten dat ING de renteopslag van de kredietovereenkomsten kon verhogen, wist zij in ieder geval op dat moment dat ING haar had opgezadeld met een financieel product waar zij (potentieel) schade door leed. Daarmee was zij er op dat moment al mee bekend dat die schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van ING. De eerste stuitingshandeling is gedateerd op 1 juni 2018. Dat betekent dat de verjaring uiterlijk op 4 november 2014 is voltooid, zodat die stuitingshandeling geen effect meer had.

Daarbij komt nog dat [eisers] heeft beargumenteerd dat ING een rentecap had moeten aanbieden, maar ook bij dat product zijn opslagverhogingen toegestaan. Dit is ook het geval bij een krediet met een variabele rente. Ook bij die twee producten, waarvan [eisers] zegt dat ING die aan haar had moeten aanbieden omdat die passender waren (zie 4.1), zou zij zijn geconfronteerd met opslagverhogingen.

Verwijt 6: liquiditeitsrisico

[eisers] stelt dat de negatieve waarde een risico creëerde op margin verplichtingen en/of renteopslagverhogingen creëerde en dat dit een liquiditeitsrisico met zich bracht. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden welk concreet verwijt [eisers] maakt. Dat als de opslag wordt verhoogd, dit effect heeft op de liquiditeit, spreekt voor zich. Aangezien de gestelde zorgplichtschending in verband met het niet waarschuwen voor opslagverhogingen is verjaard (hiervoor onder 4.13), geldt hetzelfde voor een eventuele zorgplichtschending in verband met het niet waarschuwen voor consequenties voor de liquiditeit die eventuele opslagverhogingen zullen hebben. Waar de rechtbank niet kan volgen wat [eisers] ING verwijt met betrekking tot margin verplichtingen (hiervoor onder 4.11), kan zij ook niet volgen wat zij ING verwijt met betrekking tot liquiditeitsrisico als gevolg van margin verplichtingen.

Verwijt 7: mismatch

Tussen partijen staat vast dat er sprake was van een mismatch bij het afsluiten van Renteswap 1 van [eiser 2] . Die swap ging uit van het 3-maands Euribortarief, terwijl de onderliggende financiering uitging van het 1-maands Euribortarief. In beginsel is dat een fout van ING. Het ligt uit hoofde van haar zorgplicht op haar weg om ervoor te zorgen dat producten die worden afgesloten op elkaar aansluiten en in beginsel ook om ervoor te zorgen dat die producten op elkaar blijven aansluiten. In dit geval heeft ING echter onbetwist gesteld dat [eisers] hier juist voordeel van had. [eisers] heeft erkend dat het 3-maands Euribor tarief hoger was dan het 1-maands Euribortarief. [eisers] heeft dus geen schade geleden, zodat ook als sprake is van een zorgplichtschending, dit niet kan leiden tot toewijzing van een of meer van haar vorderingen. Voor zover deze zorgplichtschending zou kunnen vallen onder de onder 1 gevorderde verklaring voor recht, is de rechtbank niet gebleken dat [eisers] – naast de gevorderde schadevergoeding – een zelfstandig belang heeft bij zo’n verklaring voor recht.

In februari 2009 is voor een deel van de kredieten de debetrenteopslag gewijzigd van 1-maands Euribor naar 3-maands Euribor, waardoor de renteswaps voor [eiser 2] weer synchroon liepen met de onderliggende financieringen. Dat zorgde er echter voor dat de renteswaps van [eiser 1] niet meer synchroon liepen met haar financieringen. Feit is dat er tussen partijen gespeculeerd wordt over de reden om over de Renteswaps te praten en te onderhandelen, wat uiteindelijk leidde tot de aanpassing in februari 2009. ING heeft gesteld dat [eisers] met deze aanpassing akkoord is gegaan waardoor er geen sprake kan zijn van een zorgplichtschending. Anders gezegd: alle betrokken partijen waren in februari 2009 op de hoogte van de mismatch en hebben daar niets mee gedaan. Dat zou blijken uit de brief die hierover is gestuurd waarin wordt verwezen naar een overleg tussen partijen (zie 2.14). Nog afgezien van de vraag of dit gedeelte van de vordering van [eisers] is verjaard, is de rechtbank van oordeel dat ING voldoende gemotiveerd heeft betwist dat er na februari 2009 sprake was van een zorgplichtschending. Gezien het feit dat de stelplicht en bewijslast bij [eisers] ligt en zij verder niets tegenover de alternatieve uitleg van ING heeft gesteld, levert dit geen zorgplichtschending op.

Verwijt 8: forward starting

[eisers] heeft aangevoerd dat de Renteswaps zogenoemde “forward starting” swaps waren en daardoor speculatief. Dat is onjuist. Bij een “forward starting” derivaat zit er ruime tijd tussen het moment van afsluiten en het moment van ingaan, en is de onderliggende financiering doorgaans nog niet rond. Als dat het geval is, moet een bank haar klant zeker waarschuwen voor de risico’s daarvan, in het bijzonder dat de financiering niet rondkomt, er anders uit gaat zien of later ingaat dan verwacht. Maar in het geval van [eisers] zijn alle swaps ingegaan korte tijd na het afsluiten daarvan. Het is logisch dat deze bijvoorbeeld de eerste maandag van de aankomende maand ingaan, want ING moet één en ander ook nog administratief verwerken. Dat er dus een aantal weken voorbij gaat voordat de swap van start gaat, betekent niet dat er sprake is van een “forward starting” derivaat. ING hoefde nergens voor te waarschuwen; er is geen sprake van een zorgplichtschending.

Verwijt 9: verborgen provisie

[eisers] heeft aangevoerd dat sprake zou zijn van verborgen provisies en dat haar niet precies is verteld hoeveel ING aan de Renteswaps zou verdienen. De rechtbank ziet geen zorgplichtschending. [eisers] heeft een aanbod heeft gekregen van ING voor een bepaalde swaprente en zij heeft dat aanbod aanvaard. Ook als het betoog van Orchard Finance klopt dat de door ING aangeboden en door [eisers] aanvaarde swaprente 24, 25 of 30 basispunten boven “de marktswaprente” lag, valt niet in te zien hoe sprake kan zijn van een zorgplichtschending. Zoals de Hoge Raad overwoog (ECLI:NL:HR:2019:1046) is het uit hoofde van een renteswap te betalen vaste rentetarief een van de kernprestaties en een relevant gegeven voor de beslissing tot het al dan niet aangaan van de overeenkomst. Uit welke componenten het vaste rentetarief is opgebouwd, zal over het algemeen niet of minder van belang zijn voor de cliënt. De klant zal immers slechts de afweging maken of hij bereid is om het door de bank voorgestelde vaste rentetarief te betalen ter afdekking van het genoemde renterisico. Daarbij is van belang dat bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten een bankmarge is verdisconteerd. [eisers] heeft niets gesteld waaruit kan blijken waarom de overwegingen van de Hoge Raad hier niet op zouden gaan.

Verwijt 7, 10, 11, 12: overhedge, portefeuille hedge, inflexibel product, problemen bij vervroegde aflossing

Uitgangspunt voor al deze punten is dat ING een partij als [eisers] moet begeleiden bij het afstemmen van de Renteswaps op de leningen. ING moet haar cliënt duidelijk maken dat zij, bij het bepalen van de met rentederivaten af te dekken hoofdsommen, rekening moet houden met eventuele tussentijdse aflossingen en/of veranderingen in haar financiële behoefte. Voorkomen moet worden dat er renterisico’s worden afgedekt die op enig moment in de toekomst niet (meer) bestaan, en een bank heeft daarbij in het kader van haar zorgplicht zeker een rol.

[eisers] heeft echter geen concrete omstandigheden genoemd waaruit zou blijken wat er in haar situatie anders had gemoeten. Bij de mondelinge behandeling heeft zij aangevoerd dat de dealerovereenkomst met Opel kon worden opgezegd met een opzegtermijn van 1 of 2 jaar, en gesteld dat de hoogte van het krediet fluctueerde omdat die deels was gekoppeld aan de waarde van de voorraad en/of leaseauto’s. [eisers] laat echter na te stellen wat (en hoe) die omstandigheden dan hadden moeten betekenen voor de hoofdsom(men) onder de Renteswaps en waarom die niet passend waren. Zelfs als het Opel dealership werd opgezegd betekende dit immers niet dat er geen financiering meer nodig was. ING stelt dat er nooit een overhedge is geweest, in ieder geval niet op portefeuille niveau. [eisers] heeft slechts gesteld dat er niet voor risico’s van een overhedge of de risicio’s van een portefeuillehedge is gewaarschuwd, maar nogmaals, heeft dat verder geen handen en voeten gegeven. De rechtbank kan niet vaststellen dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden.

Verwijt 12: problemen bij herfinanciering

[eisers] heeft gesteld dat ING erop had moeten wijzen dat de Renteswaps bij een eventuele herfinanciering in de toekomst problemen konden veroorzaken. Zij verwijst in dat kader naar een arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1500) en het daaraan voorafgaande arrest van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2015:3842) waaruit zou volgen dat ING hiervoor had moeten waarschuwen. Een verwijzing naar een andere zaak, waarbij het overigens niet ging over de zorgplicht van een bank maar om de mededelingsplicht in het kader van een beroep op dwaling, is echter onvoldoende; ook hier geldt dat [eisers] niet kan volstaan met algemeenheden en verwijzingen naar jurisprudentie, maar een verwijt handen en voeten moet geven en dat niet heeft gedaan. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden waarom ING deze klant in deze specifieke situatie had moeten waarschuwen tegen mogelijke problemen als zij op enig moment in de toekomst zou willen overstappen naar een nieuwe bank. De zorgplicht van een bank die een renteswap afsluit met een klant brengt mee dat zij die klant tegen risico’s moet waarschuwen, maar niet dat zij de klant tegen ieder denkbaar risico moet waarschuwen. Het is aan [eisers] om uit te leggen waarom ING hier op dit specifieke risico had moeten wijzen. Ook niet kan de rechtbank dus niet vaststellen dat sprake is geweest van een zorgplichtschending. Ten slotte is gesteld noch gebleken waarom, als ING dat had gedaan, [eisers] de renteswaps niet zou hebben afgesloten.

Verwijt 13: rentevisie delen

[eisers] heeft ook nog aangevoerd dat ING haar rentevisie niet heeft gedeeld en dat zij daarom geen geïnformeerde keuze heeft kunnen maken. De rechtbank gaat hier niet in mee. ING voert terecht aan dat de renteverwachting van de bank – die niet meer dan een verwachting is, en ziet op een korte termijn – normaliter geen rol speelt wanneer een klant een rentederivaat afsluit om voor tien jaar renterisico’s af te dekken. De klant loopt die renterisico’s ongeacht de verwachtingen van de bank. De vraag per wanneer die risico’s moeten worden afgedekt is in beginsel alleen maar afhankelijk van de verwachte ingangsdatum van de onderliggende financiering; de verwachtingen wat de swaprente of Euribor de komende maanden wel of niet gaan doen speelt normaliter geen rol. [eisers] heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat er hier omstandigheden spelen die dat anders maken. Zij doet slechts een beroep doet op een arrest van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2020:1267); in die zaak was echter al voor het afsluiten van de renteswaps sprake van bijzondere aandacht voor de renteontwikkeling en was die ook tijdens besprekingen aan de orde geweest. Zulke bijzondere omstandigheden zijn in deze zaak niet aan de orde. Ook deze stelling slaagt niet.

Verwijt 14: bank had rentecap moeten adviseren

[eisers] stelt dat ING in plaats van renteswaps, een rentecap had moeten aanbieden omdat dat een geschikter product zou zijn. Het verwijt mist grond omdat vast staat dat ING rentecaps heeft voorgesteld als product voor het afdekken van een renterisico (zie 2.4, 2.5 en 2.16), en [eisers] heeft daar blijkbaar niet voor gekozen. Dat achteraf gezien een rentecap zeer veel voordeliger was geweest dan een renteswap maakt ook niet dat de bank destijds verkeerd heeft gehandeld. Ook deze stelling levert dus geen zorgplichtschending op.

Conclusie zorgplichtschending

Gelet op het voorgaande is er geen sprake van een zorgplichtschending. De vorderingen onder 1 tot en met 7 moeten worden afgewezene.

Ontbinding

[eisers] stelt, ter onderbouwing van haar vorderingen onder 8 en 9, dat zij bij brief van 10 mei 2019 de Renteswaps buitengerechtelijk heeft ontbonden. Echter, nu geen van de verwijten (dus ook de verwijten die in de contractuele fase vallen, die een tekortkoming zouden kunnen opleveren) een zorgplichtschending oplevert is er ook geen sprake van een tekortkoming in de nakoming die de ontbinding rechtvaardigt. Voor zover daar al sprake van was toen er een mismatch ontstond (zie 4.17) is die tekortkoming niet zodanig dat hij de ontbinding rechtvaardigt – voor februari 2009 had [eisers] hier immers voordeel van en daarna hebben partijen gesproken over de mismatch en is er blijkbaar een aanpassing gedaan waar [eisers] mee akkoord is gegaan. Deze vorderingen worden dus afgewezen.

Dwaling

Aan haar vorderingen onder 10 tot en met 12 legt [eisers] ten grondslag dat zij geeft gedwaald. Een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is onder meer vernietigbaar wanneer een partij in verband met dat wat zij over de dwaling wist of behoorde te weten, een dwalende wederpartij had moeten inlichten (artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder b BW).

Degene die een financieel product aanbiedt aan een partij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, heeft in het algemeen een mededelingsplicht om redelijkerwijs te voorkomen dat die andere partij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder moet inlichtingen geven die voldoende duidelijk zijn om ervoor te zorgen dat de andere partij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product. Hoeveel en wat moet worden medegedeeld is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Bij rentederivaten is in beginsel aan deze mededelingsplicht voldaan wanneer in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de andere partij die een redelijke inspanning doet, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen (HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046).

[eisers] stelt dat zij de algemene productinformatie niet of niet tijdig zou hebben ontvangen en dat in die informatie niet althans onvoldoende duidelijk zou worden ingegaan op de kenmerken en risico’s die zij eerder heeft opgesomd waar zij bepleit dat sprake is van een zorgplichtschending (hiervoor onder 4.2, 1 tot en met 13).Voor zover het bij de door [eisers] opgesomde kenmerken en risico’s al gaat om daadwerkelijke kenmerken en risico’s van het product zelf (renteswaps), gaat het veelal niet om wezenlijke kenmerken en risico’s. Het enige door [eisers] genoemde risico dat gezien kan worden als een wezenlijk risico van renteswaps, waar een bank inlichtingen over moet geven in het kader van haar mededelingsplicht van art. 6:228 BW, is de mogelijkheid van het ontwikkelen van een negatieve waarde en het moeten afrekenen daarvan bij een tussentijdse beëindiging (HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov. 3.5.6).

Het is de rechtbank niet duidelijk geworden of ING die inlichtingen hier ook heeft gegeven. Uit de door ING gegeven presentaties van 4 april 2006 (2.4) en 23 februari 2007 (2.6) en de voorafgaande aan het afsluiten van Renteswap 1 verzonden brieven (2.5 en 2.7) blijkt de rechtbank wel dat ING [eisers] afdoende inlichtingen heeft gegeven over de wezenlijke kenmerken van renteswaps, maar niet of zij haar ook heeft gewezen op het hiervoor genoemde wezenlijke risico. Voor zover echter ING daar steken zou hebben laten vallen, slaagt het beroep van ING op verjaring. Een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van dwaling verjaart drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Hiervoor is al overwogen (4.8) dat [eisers] op zijn laatste bekend is geworden met de daadwerkelijke ontwikkeling van een negatieve waarde toen die op 15 mei 2009 (zie 2.13) als latente verplichting werd opgenomen in de jaarrekening 2008. Als [eisers] zou hebben gedwaald over dit risico van het afgesloten product, heeft zij de dwaling dus voor dat moment al ontdekt. De rechtsvordering tot vernietiging wegens dwaling is daarmee verjaard.

Onrechtmatige daad, redelijkheid en billijkheid, ongerechtvaardigde verrijking

[eisers] stelt verder (haar vorderingen 13 en 14) dat ING onrechtmatig heeft gehandeld door de Renteswaps te adviseren aan [eisers] Nu reeds de conclusie is getrokken dat ING haar zorgplicht niet heeft geschonden c.q. dat de eventuele (schadevergoedings-) vorderingen die uit een zorgplichtschending zouden kunnen voortvloeien zijn verjaard, wordt ook deze vordering afgewezen.

Verder stelt [eisers] (haar vorderingen 15 en 16) dat ING in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de Renteswaps te adviseren en kosten en provisies in rekening te brengen. De rechtbank heeft al overwogen dat met het in rekening brengen van een marge niets mis is (zie hiervoor onder 4.19). Onduidelijk is wat [eisers] bedoelt met in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen door de Renteswaps te adviseren laat staan hoe dit zou moeten leiden tot toewijzing van de gevorderde bedragen. [eisers] ligt het niet toe en stelt niets nieuws. De vorderingen worden afgewezen.

[eisers] stelt (haar vorderingen 17 en 18) ten slotte dat ING ongerechtvaardigd is verrijkt omdat het risico dat werd afgedekt met de Renteswaps zich niet heeft verwezenlijkt. Ook deze vorderingen moeten worden afgewezen. Een verrijking is niet ongerechtvaardigd als die haar grondslag vindt in een rechtshandeling. De grond voor de betalingen ligt evident in een overeenkomst tussen de partijen (hier: de Renteswaps).

Proceskostenveroordeling

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

- griffierecht € 8.519,00

- salaris advocaat € 7.998,00 (2 punten × tarief VIII € 3.999,-)

Totaal € 16.517,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 16.517,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell, rechter, bijgestaan door mr. L. Schwalb, griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2023 en ondertekend door mr. C. Bakker, rolrechter.