7.6.3.1 De delictsgedraging

De delictsgedraging in art. 343 aanhef en onder 2 Sr behelst het bevoordelen van een schuldeiser. Over de betekenis van het bevoordelen heeft weinig discussie bestaan. Alle gedragingen die ertoe leiden dat een schuldeiser in een betere positie wordt gebracht dan waarin deze had verkeerd in het faillissement van de schuldenaar leveren een bevoordelen op. Het strafrechtelijke begrip bevoordelen onderscheidt daarbij niet in de aard van de gedragingen. Een bevoordeling kan zowel plaatsvinden door het verrichten van een rechtshandeling als door een feitelijke gedraging zoals het postdateren van een factuur om de desbetreffende schuldeiser in staat te stellen het recht van reclame uit te oefenen.1 Hierbij kan ook worden gedacht aan de situatie waarin de bestuurder zaken die gekocht maar nog niet afbetaald zijn – buiten de gevallen waarin een eigendomsvoorbehoud is bedongen – tegen ontvangst van het gedeelte van de koopsom dat de schuldenaar-vennootschap reeds had voldaan aan de verkoper-schuldeiser overhandigt.2 Het gevolg hiervan is dat de schuldeiser die een vordering tot betaling van de koopprijs had op de schuldenaar in een betere positie wordt gebracht dan waarin hij had verkeerd als het faillissement was uitgesproken. In het laatste geval zou hij een concurrente vordering hebben in het faillissement van de schuldenaar met het risico dat hij niet of slechts voor een gedeelte zou worden voldaan terwijl hij niet blootgesteld wordt aan dit risico wanneer hij de zaak verkrijgt tegen terugbetaling van het ontvangen gedeelte van de koopprijs.

Ten aanzien van de bevoordelingsgedraging bestond wel enige twijfel over de vraag of ook het voldoen van een opeisbare schuld een bevoordelen oplevert. De minister had bij de totstandkoming van de strafbepaling aangegeven dat dit het geval kan zijn. Vrij snel na de invoering van het Wetboek van Strafrecht overwoog de Hoge Raad dat ook het voldoen van een opeisbare schuld leidt tot een bevoordeling van de voldane schuldeiser omdat de ‘koopman, die op een tijdstip waarop hij weet dat zijn faillissement niet kan worden voorkomen, eene, zij het opeischbare schuld voldoet geheel of voor een groter deel dan waarop de schuldeischer bij evenredige verdeeling der baten aanspraak zoude kunnen maken, dien schuldeischer boven den andere bevoordeelt (…)’.3 Erens, die in die tijd promoveerde op het onderwerp van de strafbare bevoordeling, gaf hiervoor de verklaring. Hij stelde dat voor de invulling van het bevoordelingsbegrip niet de vraag moet worden gesteld of in de gepleegde handeling op zichzelf bezien bevoordeling lag maar of er sprake was van een bevoordeling in verband met de rechten van de overige schuldeisers.4 Juist omdat het gaat om een gedraging die gepleegd wordt op een ogenblik waarop alles aankomt op de onderlinge verhouding van de schuldeisers, zal het argument dat bij het voldoen van een opeisbare schuld de schuldeiser niet meer krijgt dan waarop hij recht heeft, niet opgaan. Op dÁt moment kon datgene waarop hij recht had, zo redeneerde hij, slechts worden bepaald met inachtneming van de rechten van de gelijkgerechtigde schuldeisers.5

De nadruk die Erens bij de interpretatie van het begrip ‘bevoordelen’ heeft gelegd op de onderlinge verhouding tussen de schuldeisers is ook dienstig bij het specificeren van de belangen die met de strafbepaling worden beschermd. De ‘verkorting’ van de rechten van de (overige) schuldeisers bestaat bij de bevoordeling niet uit de aantasting van het vermogen van de schuldenaar maar uit een inbreuk op de onderlinge rangorde tussen de schuldeisers zoals die uit de paritas creditorum en de wettelijke rangregels voortvloeit.6 De bevoordeling werkt namelijk neutraal ten aanzien van het eigen vermogen van de schuldenaar omdat het aanwenden van activa tot voldoening van de schuldeiser tot gevolg heeft dat het passief afneemt. Het is de doorbreking van de (paritas creditorum en) wettelijke rangorde die de bevoordeling laakbaar en strafwaardig maakt.