HR, 11-11-2014, nr. 12/04897

1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 1 oktober 2012 verdachte wegens “De eendaadse samenloop van 1A. poging tot doodslag, voorafgegaan van een strafbaar feit en gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan dat feit straffeloosheid en het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren” en “1B. overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid en het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht” veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden. Voorts heeft het Hof de straf ten aanzien van de niet aan zijn oordeel onderworpen door de rechter in eerste aanleg onder 2 subsidiair en 3 bewezenverklaarde feiten bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld dat overigens is beperkt tot het onder 1A subsidiair en onder 1B door het Hof bewezenverklaarde alsmede, zo staat omschreven in de akte, de door het Hof “bevestigde bewezen verklaring van het onder 2 subsidiair en 3 ten laste gelegde waarvoor een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden is opgelegd”.

3. Namens verdachte hebben mr. G.G.J. Knoops en mr. S.C. Post, beiden advocaat te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld. Ik bespreek eerst het tweede, derde en vierde middel, die betrekking hebben op de bewezenverklaring.

Ten aanzien van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1A hij op 23 mei 2010 te Oss, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, met dat opzet met een door hem bestuurde auto op [slachtoffer 1] is ingereden en ofwel tegen [slachtoffer 1] is aangereden die zich op dat moment voor de auto van verdachte bevond en bezig was een hek te sluiten, ofwel tegen een hekwerk is gereden, waarachter [slachtoffer 1] zich bevond, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welke vorenomschreven poging doodslag werd voorafgegaan van enig strafbaar feit, te weten het, bestelen van [slachtoffer 2] van enig goed (brandslangen en/of brandhaspels) en welke poging doodslag werd gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf en aan de andere deelnemer straffeloosheid en het bezit van het wederrechtelijk verkregene te verzekeren;

1B hij op 23 mei 2010 te Oss, als verkeersdeelnemer met een motorrijtuig personenauto, als bestuurder, rijdende over de weg, het Gielekespad, gelegen aan de weg Heesterseweg, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden door roekeloos met hoge snelheid onbesuisd af te rijden op een hek dat op dat moment werd gesloten door [slachtoffer 1], waardoor bij die [slachtoffer 1] zwaar lichamelijk letsel, te weten een schedelbasisfractuur en een kneuzing van de hersenstam en een gebroken schouder en een gebroken bekken en een kneuzing van de longen is ontstaan.”

Uit de bewijsmiddelen blijkt onder meer het volgende. De verdachte en zijn medeverdachte [betrokkene] worden op heterdaad betrapt door de eigenaar van het recreatieterrein Strandbad De Geffense Plas als zij bezig zijn brandslangen te stelen. Het terrein en de daarnaast gelegen (met slagbomen afgesloten) parkeerterrein is te bereiken via het Gielekespad, dat uitkomt op de Heesterseweg. Deze toegangsweg kan aan het begin ervan – dus bij de Heesterseweg – afgesloten worden met een metalen schuifhek. De eigenaar van het terrein had, toen hij de jongens betrapte, zijn vriendin of vrouw opdracht gegeven het hek dicht te schuiven. Deze vrouw was daar net mee bezig toen de jongens (het had even geduurd voordat zij erin waren geslaagd om in hun auto samen het parkeerterrein te verlaten) aan kwamen rijden. De verdachte, die de auto bestuurde, probeerde door de steeds kleiner wordende opening te rijden. Daarbij werd het hek en de vrouw geraakt.

Voor de beoordeling van de middelen zijn voorts in het bijzonder de volgende onderdelen van de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte en de medeverdachte van belang:

“6. Een proces-verbaal van verhoor, in wettelijke vorm opgemaakt d.d. 26 mei 2010 door [verbalisant 1], hoofdagent, en [verbalisant 2], brigadier, dossierpagina's 124-128, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende, de navolgende verklaring van verdachte [verdachte]:(p. 126)(…) Op het moment dat wij het terrein van de Geffense plassen af wilden rijden, werd er een grijze schuifpoort gesloten door een vrouw die in het paars of donkerblauw gekleed was. Ik dacht althans dat ze een paarse of donkerblauwe trui droeg. Ik weet niet meer exact wat er daarna is gebeurd, lk weet nog dat wij door de poort zijn gereden. Wij hebben de poort nog geraakt, maar ik weet niet hoe dit exact is gegaan. Vanaf het terrein zijn wij linksafgereden in de richting van Geffen. (…)

7. Een proces-verbaal van verhoor, in wettelijke vorm opgemaakt d.d. 26 mei 2010 door [verbalisant 3], hoofdagent, en [verbalisant 2], brigadier, dossierpagina's 130-136, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende, de navolgende verklaring van verdachte [verdachte]:(…)(p. 133)V: Wanneer zag je de poort?A: Dit was pas tien meter voor de poort.V: Hoe hard reden jullie?A: Ik weet het niet precies. Ik weet wel dat het harder was als op het parkeerterrein. Dit zal ongeveer 20 kilometer harder zijn geweest.V: Wat voor een poort was het?A: Dit was een ijzeren schuifpoort met tralies. Ik denk dat de poort de hele weg af kan sluiten.V: Hoe ging die poort dan dicht?A: De poort schoof langzaam dicht. Ik zag dat er een vrouw bij de poort stond.V: Waar stond de vrouw?A: Ik weet het niet meer precies. De vrouw zal de poort wel hebben dichtgeschoven.V: Hoe ver zat de poort dicht toen jullie daar aankwamen?A: De auto kon er net doorheen. Ik zag dat de vrouw achteruit viel. Ze viel meteen op de grond. Ik weet niet waardoor zij op de grond is gevallen. Dit kan door de auto zijn gekomen of door het hek.(p. 134)V: Wat was de afstand tussen de voeten van de vrouw en het hek toen de vrouw op de grond lag?A: Dat weet ik echt niet meer. Ik weet alleen zeker dat het hoofd van de vrouw richting de Heesterseweg lag.V: Wat is er vervolgens gebeurd?A: Wij zijn toen op de Heesterseweg linksaf geslagen richting Geffen.V: Waarom zijn jullie niet gestopt?A: We wilden gewoon weg daar.V: Moest je die vrouw dan niet helpen?A: Nee anders waren we wel gestopt. We wilden daar alleen maar weg.(p. 135)A: Ik zag dat de opening van de poort nog net groot genoeg was om dat de auto er doorheen kon. lk zag de vrouw voor mij zien aangereden worden. Ik zag de vrouw rechts naast mij neer vallen.V: Hoe zag de vrouw eruit?A: Ze was blank en had iets paars aan.V: Naar welke zijde schoof het hek dicht?A: Het hek schoof dicht richting de BMX club.V: Jij vertelde dat toen jullie bij het hek kwamen aanrijden er een aanrijding ontstond met de vrouw. Wat hoorde jij toen?A: Ik hoorde toen een doffe klap. Het klonk alsof je tegen een paaltje aan rijdt.V: Wat voelde je toen?A: Ik voelde toen een klein klapje. Ik schoot niet naar voren uit mijn stoel.

9. Een proces-verbaal van verhoor, in wettelijke vorm opgemaakt d.d. 26 mei 2010 door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], beiden hoofdagent, dossierpagina's 66-80, voor zover zakelijk weergegeven - inhoudende, de navolgende verklaring van [betrokkene]:(…)(p. 76)(…)V: Met welke snelheid rijden jullie in de richting van de uitgang als jullie op de toegangsuitgangsweg rijden?A: Ik denk wel met een kilometer of 60 per uur.V: Als jullie richting de uitgang rijden wat zie je dan?A: Ik zag dat het toegangshek langzaam dicht ging. Ik zie dat er voor mij gezien van rechts een hekwerk over de weg schuift naar links. Dit hekwerk gaat dus als het ware dwars over de weg heen.(p. 77)V: Hoeveel afstand is er tussen jullie en het sluitende hek als [verdachte] besluit om toch door te rijden?A: Dat weet ik niet precies. Ik heb wel tegen [verdachte] gezegd misschien halen wij het nog.Toen we bij de poort aankwamen was er opeens een klap omdat we met de voorkant van de auto waarschijnlijk tegen het hekwerk aanreden.V: Heb je gevoeld dat jullie met de auto ergens tegenaan reden?A: Ja ik heb gevoeld dat we iets raakten met de auto. Ik voelde dat wij van rechts een klap tegen de auto kregen.Na de aanrijding heb ik tegen [verdachte] gezegd: "hier linksaf'.V: (...) Heb jij nog mensen gezien in de buurt van het sluitende hek?(p. 78)A: Ik heb niemand gezien. (...) Ik was alleen gefocust op de smalle doorgang die we nog hadden. Haalt hij het of haalt hij het niet?(...) Toen ik de klap aan de rechter kant van de auto had gevoeld, zijn wij de poort doorgereden.V: Hoe hoog was de snelheid toen jullie door de poort reden?A: Ik denk 50 a 60 kilometer per uur.V: Wat heb je gezien nadat jullie de poort voorbij waren?A: Ongeveer 2 meter voorbij de poort, in de richting van de doorgaande weg, zag ik rechts voor mij iets voorbij komen. Dit zag ik in een flits. Dit was op een afstand van ongeveer 3 meter van de auto. Het kan ook minder zijn geweest, dus dichter naar de auto. In eerste instantie dacht ik aan een onderdeel van de auto.Ik hoorde toen ook dat [verdachte] aan mij vroeg: "Was dat iemand of wat was dat?". Ik merkte dat [verdachte] erg geschrokken was. Op het moment dat [verdachte] en ik in mijn auto de hoofdweg opreden, dus linksaf richting Geffen wilden rijden, toen hebben [verdachte] en ik met elkaar gesproken.(p. 79)Ik hoorde dat [verdachte] zei: "Volgens mij was dat iemand. Volgens mij heeft die alles gebroken".”

Voorts heeft het Hof, voor zover hier van belang, in zijn arrest als volgt overwogen:

“Met betrekkina tot feit 1A De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit ten aanzien van alle ten laste gelegde opzetdelicten onder 1A. Hij heeft dit standpunt - op gronden zoals verwoord in zijn overgelegde pleitnota - als volgt onderbouwd. (…) Verdachte had geen opzet op de aanrijding met het slachtoffer. Niet bewezen kan worden dat verdachte de aanmerkelijke kans dat het gevolg - de aanrijding – zich zou voordoen, heeft aanvaard. Immers, niet kan worden vastgesteld op welk moment de persoon achter het hek is gezien en evenmin kan met enige mate van zekerheid worden vastgesteld of het slachtoffer dusdanig tijdig is gezien dat - in de zeer korte tijd tussen de eventuele waarneming van het slachtoffer en het aanrijden tegen het hek - de bewustheid aanwezig was van de gevolgen die de gedragingen zouden kunnen hebben (…) III. Het opzet van de bestuurder Ter beantwoording van de vraag of de bestuurder opzettelijk het slachtoffer heeft aangereden zijn de volgende feiten en omstandigheden die het hof uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting heeft vastgesteld van belang. Daarbij moet worden vooropgesteld dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet indien de dader bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn gedragingen het in de tenlastelegging omschreven gevolg - hier: de dood van het slachtoffer - zou intreden j . De beide verdachten waren op heterdaad betrapt bij het stelen van brandslangen. Zij wilden er daarom vandoor gaan. [verdachte] is eerst met de auto over het parkeerterrein gaan rijden nadat ze betrapt waren door [slachtoffer 2]. Hij heeft verklaard: "Ik wilde voor die man weg" (p. 146). [verdachte] heeft verklaard dat ze zelfs na de aanrijding met het slachtoffer niet zijn gestopt, "We wilden daar alleen maar weg" (p. 135). [betrokkene] heeft verklaard dat, toen hij op het parkeerterrein in de door [verdachte] bestuurde auto stapte, ze tegen elkaar zeiden dat ze weg moesten en dat [verdachte] zei dat ze weg moesten omdat de man de politie al aan het bellen was (p. 75). [betrokkene] heeft ook verklaard: "Toen ik instapte zei [verdachte] [[verdachte]; hof] tegen mij dat de man met stenen tegen de auto had gegooid. Ik heb toen tegen [verdachte] gezegd dat we weg moesten rijden. (...) We moesten snel weg omdat we gesnapt waren." (p. 106). k. Na het passeren van de slagboom is de auto met grote snelheid over het Gielekespad naar de uitgang bij de Heesterseweg gereden. [betrokkene] schat dat ze 50 à 60 km/uur reden (p. 78) en [verdachte] zegt dat hij op het parkeerterrein naar schatting 50 km/uur reed (p. 132-133) en dat ze bij het naderen van de poort ongeveer 20 km/uur harder reden (p. 134). 1. Zowel [verdachte] als [betrokkene] waren bekend met de wegsituatie op het Gielekespas en wisten dus dat dit pad een bocht naar links maakt niet ver voor de Heesterseweg (gaande in de richting van die Heesterseweg. Deze bekendheid blijkt onder meer uit het feit dat beiden meermalen op de Geffense plassen zijn geweest. Zo zijn beiden op 23 mei 2010 nog naar de carbootsale op de Geffense Plassen geweest ([verdachte], p. 127) en zijn ze samen die avond met de auto terug gegaan naar de Geffense Plassen om brandslangen te stelen. [betrokkene] heeft verklaard dat hij wist dat het terrein kan worden afgesloten met een poort (p. 72). m. [betrokkene] heeft verklaard dat hij bij het naderen van de poort zag dat het toegangshek langzaam dicht ging (p.76). [verdachte] heeft verklaard: "Op het moment dat wij het terrein van de Geffense Plassen af wilden rijden, werd er een grijze schuifpoort gesloten door een vrouw die in het paars of donkerblauw gekleed was. (...) Ik weet nog dat wij door de poort zijn gereden. We hebben de poort nog geraakt (...). Vanaf het terrein zijn wij linksaf gereden in de richting van Geffen." (p. 127). Verder heeft hij verklaard dat het een ijzeren schuifpoort met tralies was, dat hij die poort zag toen ze tien meter voor de poort waren, dat de poort langzaam dicht ging en dat hij zag dat er een vrouw bij de poort stond van wie hij denkt dat ze de poort wel zal hebben dichtgeschoven, dat de auto net door de poort kon, dat hij zag dat de vrouw achteruit viel en dat hij de vrouw voor zich aangereden zag worden (p. 134-136). n. Uit de verklaring van [getuige 1], die aan de overkant aan de Heesterseweg woont en heel kort na de aanrijding ter plaatse kwam, blijkt dat het slachtoffer naast het fietspad [van de Heesterseweg; hof] lag, naar zijn schatting op ongeveer 20 meter van de poort (p. 474). De getuige [getuige 2] heeft bij de uitrit van de Geffense Plassen een auto slingerend uit de bocht zien komen en hij zag dat er iets van de motorkap afrolde. Vervolgens zag hij dat een vrouw gewond aan de kant lag. Op een tekening situeert hij het slachtoffer op de hoek van de Heesterseweg met de uitrit van de Geffense Plassen (verklaring [getuige 2] bij de R-C, 8 november 2010). Deze positie van het slachtoffer stemt overeen met wat getuige [getuige 1] heeft verklaard. Hieruit volgt dat het slachtoffer op aanmerkelijke afstand van de rolpoort is aangetroffen. Zij moet dus met grote kracht zijn geraakt door de auto, al dan niet middels de rolpoort. Dit betekent dat het slachtoffer, toen ze geraakt werd, moet hebben gestaan bij het uiteinde van de poort, daar waar de auto tegen de poort is aangereden. [verdachte] moet dus vóór de aanrijding hebben waargenomen dat het slachtoffer zich bevond bij het (dichtschuivende) uiteinde van de rolpoort. o. Volgens [verdachte] kon de auto nog net door de poort, maar heeft de auto de poort geraakt (p. 134-136). [betrokkene] heeft verklaard dat hij gefocust was op de smalle doorgang, "haalt hij het of haalt hij het niet" (p. 78) en dat hij tegen [verdachte] heeft gezegd "misschien halen wij het nog" en dat er bij de poort een klap was omdat ze met de voorkant van de auto waarschijnlijk tegen het hekwerk aanreden (p. 77). Uit het technisch sporenonderzoek is gebleken dat de rechtervoorzijde van de auto in aanraking is geweest met de dichtschuivende poort (p. 214, 243). p. Noch uit het sporenonderzoek, noch uit verklaringen van [verdachte] of [betrokkene] is gebleken dat de bestuurder enige poging heeft gedaan of de auto te stoppen of om uit te wijken. Uit het vorenstaande blijkt dat [verdachte] en [betrokkene] in de auto op de vlucht waren omdat ze na de betrapping op heterdaad bij de diefstal niet wilden worden aangehouden, dat [verdachte] de auto bestuurde, dat deze met aanmerkelijke snelheid reed, dat [verdachte] heeft gezien - ook al was dat maar kort vóór de poort - dat de rolpoort werd dichtgeschoven door een vrouw die zich bij het uiteinde van die poort bevond, dat er nog maar een smalle en kleiner wordende doorgang was aan de ene zijde waarvan zich die vrouw bevond, dat [verdachte] niet heeft afgeremd of uitgeweken maar het risico heeft genomen door de kleiner wordende opening, waar naar hij wist het slachtoffer stond, weg te rijden. Daarmee heeft [verdachte] bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het slachtoffer rechtstreeks door de auto of door middel van de poort zou worden aangereden. Gelet op de snelheid en de massa van de auto had zo’n aanrijding gemakkelijk tot de dood van het slachtoffer kunnen leiden. De kans op overlijden van het slachtoffer was dus aanmerkelijk Het opzet van [verdachte] was dus, ten minste in de zin van voorwaardelijk opzet, gericht op de dood van het slachtoffer. Het hof wil aannemen - zoals door de raadsman betoogd - dat [verdachte] en [betrokkene] tijdens hun vlucht in paniek zijn geweest, maar deze paniek ging naar het oordeel van het hof niet zo ver dat zij geen enkele wilsvrijheid meer hadden. Het hof wijst er in dit verband op dat beide verdachten welbewust handelingen hebben verricht tijdens hun vlucht, zoals het stoppen voor de slagboom, uitstappen en openen van de slagboom en het naar de uitgang rijden. Zij hebben er voor gekozen om zich aan een mogelijke aanhouding te onttrekken. Dat bij hen sprake was van paniek en stress staat niet in de weg aan opzettelijk en doelbewust handelen. (…) Met betrekking tot feit 1B Het hof acht bewezen dat [verdachte] roekeloos heeft gereden. [verdachte] is met hoge snelheid over het Gielekespad naar de uitgang van de Geffense Plassen gereden. Hij was op de vlucht uit vrees aangehouden te worden. Daarbij reed hij op de verkeerde weghelft van het Gielekespad, dus hij hield niet zoveel mogelijk rechts. Kort voor die uitgang is een bocht naar links, maar [verdachte] heeft kennelijk zijn snelheid niet aangepast. Hierdoor was hij niet in staat zijn voertuig na de bocht voor de poort tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover hij de weg kon overzien en waarover deze vrij was. Hij heeft de rolpoort zien dichtgaan en heeft een persoon bij het uiteinde van de rolpoort zien staan. Hij heeft toen niet afgeremd, maar is kennelijk met onverminderde snelheid blijven doorrijden in een poging om te ontvluchten. Daarbij heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij de poort en/of het slachtoffer zou raken. Het hof is van oordeel dat het onder 1B bewezenverklaarde feit is gepleegd in eendaadse samenloop met het onder IA bewezenverklaarde”

Het tweede middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring van feit 1A heeft gebaseerd op een denaturering van een door de verdachte afgelegde verklaring. Het derde middel klaagt over de bewezenverklaring van het onder 1A tenlastegelegde opzet.

De denaturering waarover het tweede middel klaagt, is volgens de steller van dat middel met name gelegen in de volgende passage uit onderdeel m. van de bewijsoverwegingen van het Hof:

“Verder heeft hij verklaard dat het een ijzeren schuifpoort met tralies was, dat hij die poort zag toen ze tien meter voor de poort waren, dat de poort langzaam dicht ging en dat hij zag dat er een vrouw bij de poort stond van wie hij denkt dat ze de poort wel zal hebben dichtgeschoven, dat de auto net door de poort kon, dat hij zag dat de vrouw achteruit viel en dat hij de vrouw voor zich aangereden zag worden (p. 134-136).”

Volgens de steller van het middel is het Hof door te overwegen dat verdachte “zag dat er een vrouw bij de poort stond van wie hij denkt dat ze de poort wel zal hebben dichtgeschoven (…)” ervan uitgegaan dat er bij de verdachte wetenschap bestond dat het slachtoffer het hek aan het sluiten was terwijl de verdachte het terrein af wilde vluchten en dat hij het slachtoffer op 10 meter afstand waarnam en derhalve de bewuste keuze heeft gemaakt om het risico te aanvaarden haar aan te rijden. De interpretatie van het Hof verhoudt zich, aldus de steller van het middel, niet tot hetgeen uit de bewijsmiddelen en de onderliggende verklaringen blijkt.

Het kost moeite om te begrijpen wat de steller van het middel bedoelt. Het gewraakte onderdeel van de bewijsoverweging vindt volledig steun in de als bewijsmiddel 7 gebezigde verklaring van de verdachte. Een blijk achter de papieren leert dat die verklaring niet afwijkt van de verklaring zoals die op pagina 134 tot 136 van het politiedossier is weergegeven. Van denaturering in de betekenis die deze term in het strafrechtelijk jargon heeft, is dus geen sprake. Ik houd het er daarom op dat het middel er in wezen over klaagt dat het Hof uit het feit dat de verdachte de vrouw bij het hek zag staan, heeft afgeleid dat er sprake was van voorwaardelijk opzet. Als het middel zo wordt verstaan, leent het zich voor gezamenlijke bespreking met het derde middel.

Als ik de toelichting op de middelen goed begrijp, berusten beide middelen op de stelling dat, nu de verdachte het slachtoffer pas zag toen nog maar tien meter van het hek verwijderd was en hij met een snelheid van 50 -70 km/uur reed, de tijd voor de verdachte te kort is geweest (namelijk minder dan een seconde) om zich bewust te worden van de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zou overlijden en om die kans bewust te aanvaarden. Het (voorwaardelijk) opzet zou zich, mede gelet op tal van “contra-indicaties” (zoals de paniek die zich van de verdachte meester had gemaakt), niet in een fractie van een seconde hebben kunnen vormen. Het komt mij voor dat deze klacht langs de kern van de zaak heengaat. De Rechtbank achtte opzet niet bewezen omdat naar haar oordeel “geenszins [valt] uit te sluiten dat de tijdspanne zodanig kort was dat de bestuurder, gelet op de snelheid niet meer adequaat had kunnen reageren ter voorkoming van een aanrijding met het hek”. De vraag die de Rechtbank mijns inziens terecht centraal stelde, is of de verdachte, op het moment waarop hij de vrouw bij het hek zag staan, een aanrijding nog kon voorkomen. Dat dit de centrale vraag is, licht ik toe aan de hand van enkele voorbeelden.

Het komt zoals bekend met enige regelmaat voor dat mensen zich het leven benemen door voor de trein te “springen”. Soms is van springen niet echt sprake: het komt voor dat de persoon in kwestie zijn hals op de rails legt, of dat hij, staande tussen de rails, de aanstormende trein afwacht. In dergelijke gevallen ziet de machinist het dodelijk treffen al van verre aankomen. Hij weet dan met zekerheid dat, hoe hard hij ook remt, de dood het gevolg zal zijn. Toch zullen weinigen zeggen dat de machinist in een dergelijk geval opzet (met zekerheidsbewustzijn) had. Dat komt doordat sprake is van absolute overmacht, die maakt dat geen sprake is van een strafrechtelijk relevante gedraging van de machinist en van een daaraan in redelijkheid toe te rekenen gevolg. Het is daarom zinledig om van opzet te spreken. Opzet is uit de aard der zaak betrokken op de (eigen) gedraging: men moet willen of weten dat het gevolg door die gedraging intreedt. Als een (strafrechtelijk relevante) eigen gedraging ontbreekt, kan van opzet geen sprake zijn. Wie – om een ander gruwelijk voorbeeld te gebruiken – de executie van een doodstraf bijwoont, weet wat er komen gaat, maar opzet heeft hij niet. De subjectieve gezindheid van de toeschouwer doet daarbij niet ter zake. Het kan zijn dat de executie hem met weerzin vervult. Het kan ook zijn dat hij van harte met de executie instemt en in die zin “wil” dat de veroordeelde sterft. In beide gevallen kan van opzet niet gesproken worden.

Men kan zich in het voorbeeld van de machinist afvragen of het verschil maakt of hij heeft geremd, dan wel “gewoon” is doorgereden. Ik meen dat dit niet het geval is. Doorrijden is naar ik aanneem wel in strijd met de plicht van de machinist, maar de dood van het slachtoffer valt, nu remmen die dood niet had kunnen voorkomen, aan dat verzuim niet toe te rekenen. Men kan ook zeggen dat de nalatigheid niet een voor het intreden van de dood van het slachtoffer relevante gedraging oplevert. De consequentie daarvan is weer dat, nu die gedraging niet meetelt, irrelevant is uit welke subjectieve gezindheid van de machinist zij voortsproot. Ook als sprake zou zijn van grote onverschilligheid ten aanzien van het leven van het slachtoffer, is van opzet geen sprake.

In de gegeven voorbeelden is van een strafrechtelijk relevante gedraging – waaraan de dood als gevolg kan worden toegerekend – geen sprake. Dat kan ook anders zijn. Stel een bergwandelaar die zich moederziel alleen waant, laat voor de lol een grote granieten kei van de berghelling rollen. Nadat hij de steen in beweging heeft gebracht, ziet hij ver beneden zich, op het pad aan de voet van de helling, een andere, tot dan toe door struiken aan zijn zicht onttrokken, wandelaar ‘opduiken’. Hij beseft dat de kans aanmerkelijk is dat die wandelaar door de kei, en de lawine van andere stenen die daardoor ontstaat, wordt getroffen. Mogelijk aanvaardt hij die kans ook, omdat hij in de wandelaar zijn aartsvijand heeft herkend. Die subjectieve gezindheid ten aanzien van het mogelijke gevolg maakt echter niet dat er sprake is van voorwaardelijk opzet. Niet omdat een strafrechtelijk relevante gedraging ontbreekt. Als de aartsvijand door de steen wordt getroffen en daardoor overlijdt, kan dat gevolg in beginsel toegerekend worden aan het – onvoorzichtige – gedrag van de wandelaar die de kei aan het rollen bracht. Nu evenwel het vereiste opzet betrokken dient te zijn op de (eigen strafrechtelijk relevante) gedraging, geldt ook dat dit opzet aanwezig moet zijn op het moment waarop de ‘dader’ die gedraging verricht. Toen de dader uit het voorbeeld de steen aan het rollen bracht, had hij geen voorwaardelijk opzet. En dat is beslissend.

Nu kan wellicht tegengeworpen worden dat de dader uit het voorbeeld het gevolg had kunnen voorkomen door zijn aartsvijand te waarschuwen. Die tegenwerping kan gemakkelijk gepareerd worden door de casus zo in te richten dat het slaken van waarschuwingskreten geen enkele zin had, bijvoorbeeld doordat de afstand te groot was en de harde wind ieder geluid overstemde, doordat het potentiële slachtoffer hardhorend was of doordat hij geen tijd had om adequaat op de waarschuwingskreten te reageren. Als waarschuwen het gevolg onmogelijk kon voorkomen, geldt weer hetzelfde als in het geval van de doorrijdende machinist. Een strafrechtelijk relevante gedraging waarop de vraag naar het opzet betrokken kan worden, ontbreekt dan. Van zijn kwaadaardige subjectieve gezindheid kan dan geen opzet gebakken worden.

Lastiger wordt het als de casus niet uitsluit dat het gevolg door een tijdig gegeven waarschuwing kon worden voorkomen. Men stuit dan niet alleen op de problematiek van de causaliteit van het nalaten, maar ook op de vraag wat opzet op het gevolg van het nalaten inhoudt. Waar het mij hier om gaat, is dat de strafrechtelijke relevante gedraging waarop de opzet betrokken dient te zijn, niet het aan het rollen brengen van de steen is, maar het achterwege laten van een waarschuwing. Het is dat nalaten dat opzettelijk moet zijn geschied, dat wil zeggen dat de dader tenminste voorwaardelijk opzet moet hebben gehad op het gevolg van dat nalaten. Dal lijkt te betekenen dat er een aanmerkelijke kans moet zijn dat waarschuwen het gevolg had voorkomen en dat de dader zich daarvan bewust is geweest.1.

In het voorgaande is betoogd dat van opzet geen sprake kan zijn als de dader het intreden van het gevolg niet kan voorkomen en tevens dat het vereiste opzet aanwezig moet zijn op het moment waarop de verdachte nog anders kon handelen om het gevolg te vermijden. Een kwalijke gezindheid die niet gerelateerd is aan een eigen strafrechtelijk relevante gedraging – aan een op dat moment bestaande keuzemogelijkheid tot anders handelen – levert daarom geen opzet op.

Steun voor die opvatting is te vinden in HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6013, waarin de verdachte was veroordeeld wegens kort gezegd poging tot inbraak met geweld. Het geweld waarmee deze poging gepaard ging bestond daarbij volgens de bewezenverklaring hierin dat de verdachte, “nadat [hij] zijn weg te voet had voortgezet (met volle, althans onverminderde vaart) tegen [hoofdagent van politie] [A] is aangerend/gebotst”. Deze bewezenverklaring steunde onder meer op de volgende verklaring van de verdachte:

“Ik had in de gaten dat de politie achter mij aan zat. Ik had de bedoeling om aan de politie te ontkomen.Vervolgens zijn we gevallen met de scooter en ben ik opgestaan en weggerend. Ik heb niet gehoord dat de politie "stop" naar mij riep. Terwijl ik aan het rennen was, zag ik een agent staan. Hij riep dat ik moest stoppen. Ik probeerde de agent te ontwijken, hij tackelde mij en ik struikelde richting geparkeerde auto's. Ik rende vervolgens verder, ik rende richting de doorgang tussen de geparkeerde auto's en de muur, in de verte zag ik een agent. Toen ik in de smalle doorgang rende, sprong de agent opeens voor mij. Ik rende zo hard, dat ik niet kon stoppen. Ik kon ook geen andere kant op. Ik ben toen tegen de agent op gebotst. Ik rende hard. Toen de agent "stop" naar mij riep, was de smalle doorgang nog vrij en ben ik doorgegaan met rennen. Ik kon vervolgens echt niet meer stoppen. Mijn doel was om weg te komen. Ik zag de doorgang en wilde weg.”

Het Hof had daarbij het volgende overwogen:

"Namens verdachte is bepleit dat verdachte met zijn handelen geen opzet had om de aangever, verbalisant [A], te verwonden en dat hij derhalve van het tenlastegelegde geweld dient te worden vrijgesproken. Het hof verwerpt dat verweer en overweegt daartoe het volgende.

Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij [A] wel heeft zien staan en diens aanroepen wel heeft gehoord, maar dat hij er desondanks toch vandoor wilde. Daartoe heeft hij, alweer volgens zijn verklaring ter zitting, de sprint ingezet dan wel onverminderd voortgezet. Gelet daarop en in aanmerking genomen de omstandigheid dat verdachte niet de intentie heeft gehad om voor [A] te stoppen, getuige het feit dat hij op geen moment vaart heeft verminderd en de onvermijdelijke botsing tussen [A] en hemzelf niet - bijvoorbeeld met zijn handen - heeft afgeweerd, is het hof van oordeel dat in de aard van de gedraging en het in de botsing gelegen geweld het daarop gerichte opzet besloten ligt.”

De Hoge Raad casseerde omdat hij van oordeel was dat de verklaring van de verdachte (vanaf: “Toen ik in de smalle doorgang rende”) voor het bewijs van opzet niet redengevend kan zijn. Dat sluit aan bij hetgeen hiervoor is betoogd. Wie niet meer kan stoppen als een agent opeens voor hem springt, heeft immers geen keuzemogelijkheid meer en kan dus geen opzet hebben. Aandacht verdient dat het Hof van een “onvermijdelijke botsing” spreekt, maar desondanks opzet aanneemt. Dit vanwege de “intentie” van de verdachte, die helemaal niet wenste te stoppen en geen poging ondernam de botsing af te weren. Ook dat past bij hetgeen is betoogd. Als het gevolg niet is te voorkomen, doet de subjectieve gezindheid van de verdachte niet ter zake.

De onderhavige zaak vertoont grote overeenkomst met het zojuist besproken arrest. Weliswaar heeft het Hof geen verklaring voor het bewijs gebezigd die inhoudt dat de verdachte niet meer kon stoppen, maar de door het Hof vastgestelde omstandigheden – verdachte reed met een snelheid van tenminste 50 km/uur en zag de vrouw pas toen hij 10 meter van haar vandaan was – maken het, gelet op wat van algemene bekendheid kan worden geacht met betrekking tot reactietijd en remweg, zeer waarschijnlijk dat een botsing niet meer te vermijden was.2.Het Hof gaat daar geheel aan voorbij. Mogelijk heeft het Hof de “intentie” van de verdachten – zij wilden niet worden aangehouden en probeerden zelfs niet te remmen – doorslaggevend geacht, maar als de botsing onvermijdelijk was, kan die intentie geen opzet opleveren.

Voor zover de middelen daarover klagen, slagen zij.

Het middel richt zich tegen het onder 1B bewezenverklaarde feit en meer in het bijzonder tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de zin van roekeloosheid.

Het Hof heeft in het voetspoor van de in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging zowel poging tot (gekwalificeerde) doodslag (feit 1A) als overtreding van art. 6 WVW 1994 (feit 1B) bewezenverklaard. Ik stel voorop dat het middel er niet over klaagt dat deze bewezenverklaringen onderling tegenstrijdig zijn omdat opzet en culpa elkaar wederzijds uitsluiten. De oude strijdvraag of culpa ten opzicht van opzet een aliud is, of slechts een minus, kan hier daarom blijven rusten.3.Het Hof is er kennelijk van uitgegaan dat culpa een minus is en heeft, daarvan uitgaande, terecht eendaadse samenloop aangenomen. Als minus gaat de culpa immers geheel op in het opzet.

Als de Hoge Raad over de beide voorgaande middelen anders zou oordelen dan ik – waardoor de veroordeling wegens poging tot doodslag in stand blijft – is de vraag of de verdachte bij het onderhavige middel voldoende belang heeft. Doordat het Hof eendaadse samenloop heeft aangenomen en op grond daarvan (alleen) de zwaarste strafbepaling heeft toegepast – en dat is niet de strafbepaling van art. 175 WVW 1994 – voegt de bewezenverklaring van feit 1B in feite niets toe aan het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt.4.Als de Hoge Raad daarentegen op grond van (een van) de voorgaande middelen casseert, is de vraag of alleen dat al niet betekent dat ook de beslissingen ten aanzien van feit 1B moeten worden gecasseerd. Anders wordt de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen geconfronteerd met een veroordeling voor art. 6 WVW 1994 die inmiddels onherroepelijk is. En dan is de vraag of niet sprake is van hetzelfde feit, zodat het openbaar ministerie op grond van art. 68 Sr niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van feit 1A.5.

Met het aanstippen van deze vragen meen ik te kunnen volstaan. Mijn conclusie is als gezegd dat het tweede en het derde middel slagen (zodat de eerste vraag zich niet voordoet), terwijl ik van oordeel ben dat het onderhavige (vierde) middel eveneens slaagt, zodat de beslissingen ten aanzien van feit 1B in elk geval op die grond vernietigd moeten worden. Wat het Hof aan onvoorzichtig rijgedrag in aanmerking neemt dat plaatsvond vóór het moment waarop de verdachte het slachtoffer bij het schuifhek zag staan, is gelet op de recente jurisprudentie van de Hoge Raad verre van voldoende om roekeloosheid aan te nemen. Voor zover het Hof het met onverminderde snelheid doorrijden nadat de verdachte het slachtoffer had gezien als roekeloosheid heeft aangemerkt, geldt weer dat de verdachte naar het zich op grond van de bewijsmiddelen laat aanzien niet meer de mogelijkheid had de botsing te vermijden.

Het middel slaagt.

Het eerste middel klaagt over de straf die het Hof op grond van art. 423 lid 4 Sv heeft bepaald. Het vijfde middel klaagt over de begrijpelijkheid van de strafmotivering.

Het Hof heeft met betrekking tot de “op te leggen straf of maatregel” het volgende overwogen:

“Op te leggen straf of maatregelBij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Gelet op de bijzondere aard en ernst van de feiten zal het hof bij de bepaling van de op te leggen straf of maatregel niet het jeugdstrafrecht toepassen.

Met betrekking tot de feiten 1A en 1BNaar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.Alles overziend acht het hof, conform de eis van de advocaat-generaal, een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden een passend en geboden.

Met betrekking tot de feiten 2 en 3Het hof zal, gelet op artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, de straf ten aanzien van de niet aan zijn oordeel onderworpen door de eerste rechter bewezen verklaarde feiten, te weten feit 2. de gekwalificeerde poging tot doodslag van [slachtoffer 2] en feit 3. het verlaten van een plaats ongeval bepalen op een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden. Ook hierbij geldt dat gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vernielden duur met zich brengt.

Het hof heeft ten laste van de verdachte gelet op de volgende omstandigheden:- de mate waarin het bewezen verklaarde persoonlijk leed teweeg heeft gebracht bij het slachtoffer [slachtoffer 1] en haar partner [slachtoffer 2]; in dit verband zij herhaald dat de verdachte wordt veroordeeld ter zake van twee pogingen tot doodslag: een op [slachtoffer 2], op wie verdachte tot tweemaal toe is ingereden, en een op [slachtoffer 1], die daardoor ernstig gewond is geraakt, en voorts is veroordeeld ter zake van het feit dat hij na de aanrijding met [slachtoffer 1] is doorgereden zonder zich te bekommeren om het slachtoffer haar in hulpeloze toestand heeft achtergelaten;- de proceshouding van verdachte; verdachte heeft tot in hoger beroep gelogen over de omstandigheid dat hij de bestuurder van de personenauto is geweest.

Het hof heeft ten gunste van de verdachte zin gelet op de volgende omstandigheden:- het gaat om een jonge verdachte (hij was ten tijde van de delicten 18 jaar oud), die weliswaar volgens het psychiatrisch rapport d.d. 29 juli 2010 niet lijdende was aan een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens, maar bij wie wel moet worden gesproken van een matig ontwikkelde persoonlijkheid en van onrijpheid met grote afhankelijkheid van de ouders en een onvermogen om adequaat te handelen in een acute situatie.;- het recidiverisico wordt door de psychiaters en de reclassering laag ingeschat;- verdachte heeft de door de rechtbank opgelegde straf reeds uitgezeten, maar krijgt door de afloop van de zaak in hoger beroep een hogere gevangenisstraf.- zoals mede blijkt uit een brief d.d. 10 september 2012 van de ouders van de verdachte, is de verdachte na zijn invrijheidstelling bezig zijn leven op te bouwen met een combinatie van opleiding en werk en heeft hij een vriendin leren kennen. Weliswaar weegt dit - afgezet tegen de ernst van de bewezen verklaarde feiten - niet zwaar genoeg om de verdachte helemaal geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf "erbij te geven", maar die extra gevangenisstraf wordt door het hof beperkt tot een overzienbare periode.

Het hof zal - anders dan door de advocaat-generaal - gevorderd niet overgaan tot het opleggen van een ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen. Het hof acht hiertoe, mede gelet op de inschatting van het recidivegevaar door de reclassering en de op te leggen gevangenisstraf, geen termen aanwezig.”

Het vijfde middel kan onbesproken blijven, nu de gegrondheid van het tweede, derde en vierde middel ertoe leidt dat de bestreden uitspraak ook ten aanzien van de strafoplegging moet worden vernietigd. Tot die strafoplegging behoort niet de straf die het Hof op grond van art. 423 lid 4 Sv heeft bepaald voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten 2 en 3.6.Het eerste middel dient derhalve wel besproken te worden.

Het eerste middel klaagt er met een beroep op HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3202 over dat het Hof bij het bepalen van de straf een omstandigheid heeft betrokken die in eerste aanleg niet aan de orde is geweest, namelijk dat de verdachte in hoger beroep heeft gelogen.

Die klacht komt mij gegrond voor. De weergegeven overwegingen van het Hof geven er, gezien het kopje (“Op te leggen straf of maatregel”), de opbouw ervan en hun inhoud, geen blijk van dat het Hof het principiële onderscheid heeft onderkend tussen enerzijds het opleggen van straf (waarbij het gaat om het eigen oordeel van het Hof) en anderzijds het bepalen van straf (waarbij het erom gaat het oordeel van de Rechtbank te achterhalen). Zo overweegt het Hof, kennelijk om te voldoen aan het voorschrift van art. 359 lid 6 Sv, dat “ook” bij het bepalen van de straf geldt dat gelet op – kort gezegd – de ernst van de feiten niet kan worden volstaan met een andere dan een vrijheidsbenemende sanctie. Het Hof geeft hier een eigen oordeel, in plaats van eenvoudig vast te stellen dat de Rechtbank een gevangenisstraf op haar plaats heeft geoordeeld. Op die vaststelling is art. 359 lid 6 Sv niet van toepassing (HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5734) . Een en ander maakt dat de overwegingen van het Hof moeilijk anders gelezen kunnen worden dat de opsomming van omstandigheden ten laste en ten gunste van de verdachte zowel betrekking heeft op de strafoplegging als op de strafbepaling. In elk geval geldt dat de overwegingen van het Hof op dit punt onvoldoende inzicht geven in zijn gedachtegang en dus onbegrijpelijk zijn.

Ik heb mij nog wel afgevraagd of de verdachte bij het middel voldoende belang heeft. De Rechtbank had voor drie feiten – te weten diefstal in vereniging, gekwalificeerde poging tot doodslag en doorrijden na ongeval – een gevangenisstraf van 18 maanden opgelegd. Dat zou betekenen dat het Hof – dat de straf voor de laatst genoemde twee feiten “bepaalde” op 12 maanden – heeft geoordeeld dat de Rechtbank voor de diefstal van de brandslangen maar liefst 6 maanden gevangenisstraf heeft gerekend. Erg begrijpelijk is dat oordeel niet, zeker als bedacht wordt dat die diefstal al verdisconteerd is in de gekwalificeerde poging tot doodslag. Begrijpelijker was misschien geweest als het Hof had geoordeeld dat de Rechtbank voor de diefstal als zodanig niets extra’s heeft gerekend omdat dat dubbelop zou zijn geweest. De verdachte mag, zou ik denken, dus niet mopperen.

De verdachte ziet dit zelf kennelijk anders. Daar komt bij dat de zaak voor wat de feiten 1A en 1B betreft toch al terug moet naar de feitenrechter. De vraag of er voldoende belang is bij vernietiging van de onderhavige deelbeslissing weegt dan minder zwaar. Het belang dat er recht wordt gedaan, mag dan de doorslag geven.

Het eerste middel slaagt. Het vijfde middel behoeft geen bespreking.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

Het middel behoeft geen bespreking nu de beoordeling van de andere middelen meebrengt dat de bestreden uitspraak wat de strafoplegging betreft moet worden vernietigd.

9. Het eerste, tweede, derde en vierde middel slagen. Het vijfde en het zesde middel behoeven geen bespreking.

10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover die aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG