HvJ EU, 08-05-2019, nr. C-396/17

De indeling van ambtenaren in de salarisschaal en hun salarisverhoging, die in beginsel om de twee jaar plaatsvindt, worden geregeld door het Gehaltsgesetz 19565. (salariswet van 1956; hierna: ‘GehG 1956’), zoals meermaals aangepast, met name om rekening te houden met de arresten die het Hof heeft gewezen in het kader van gedingen over bepalingen van Oostenrijkse recht op dit gebied.

Naar aanleiding van het arrest Hütter6. is het GehG 1956 gewijzigd bij een op 30 augustus 2010 gepubliceerde federale wet7. (GehG 1956, zoals bij die wet gewijzigd; hierna: ‘GehG 2010’).

§ 8, lid 1, GehG 2010 luidde als volgt: ‘Voor salarisverhoging is de peildatum bepalend. Tenzij in het hiernavolgende anders is bepaald, bedraagt het tijdvak dat nodig is voor een overgang naar de tweede salaristrap in elke functiecategorie vijf jaar en voor de overige salaristrappen twee jaar’.

§ 12, lid 1, GehG bepaalde: ‘Onverminderd de beperkingen vermeld in de leden 4 tot en met 8, wordt voor de vaststelling van de peildatum voor overgang naar een hogere salaristrap rekening gehouden met vóór de dag van indiensttreding gelegen tijdvakken na 30 juni van het jaar waarin na de eerste toelating tot het eerste onderwijsniveau negen schooljaren zijn afgerond of zouden zijn afgerond […]’

Naar aanleiding van het arrest Schmitzer8. is de inhoud van de §§ 8 en 12 GehG 1956 opnieuw, met terugwerkende kracht, herzien bij een op 11 februari 2015 gepubliceerde federale wet9. (GehG 1956, zoals bij die wet gewijzigd; hierna: ‘GehG 2015’).

Om bovendien te voldoen aan een arrest van het Verwaltungsgerichtshof (hoogste bestuursrechter, Oostenrijk)10. heeft, bij een op 6 december 2016 gepubliceerde federale wet11., wederom een wijziging plaatsgevonden van het GehG 1956 (zoals bij die wet gewijzigd; hierna: ‘GehG 2016’ en, samen met het GehG 2015, ‘gewijzigd GehG’), met betrekking tot de datum van inwerkingtreding van de §§ 8 en 12 GehG 2015.

§ 8, lid 1, GehG 2015, met het opschrift ‘Indeling en salarisverhoging’, bepaalt dat ‘[v]oor de indeling en verdere salarisverhoging […] de salarisanciënniteit bepalend [is]’.

§ 12 GehG 2015, met het opschrift ‘Salarisanciënniteit’, luidt als volgt:

§ 169c gewijzigd GehG, met het opschrift ‘Overgang van bestaande dienstverbanden’, bepaalt in de leden 1 tot en met 9:

Volgens § 175, lid 79, punt 3, GehG 2016, ‘[worden,] in de versie zoals gewijzigd bij de federale wet [gepubliceerd in] BGBl. I, 32/2015, van kracht de §§ 8 en 12, met inbegrip van hun opschrift, op 1 februari 1956; alle vóór 11 februari 2015 gepubliceerde versies van deze bepalingen worden in lopende en toekomstige procedures niet meer toegepast […]

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of het Unierecht, meer bepaald de artikelen 1, 2 en 6 van richtlijn 2000/78 gelezen in samenhang met artikel 21 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling die een discriminerend bezoldigingsstelsel vervangt door een nieuw stelsel, wanneer de overgang van alle reeds in dienst zijnde ambtenaren naar dat nieuwe stelsel26. op zodanige wijze plaatsvindt dat de eerste indeling in het nieuwe stelsel wordt verricht op basis van een voor een bepaalde maand betaald salaris dat overeenkomstig het oude stelsel is berekend.27. Ik merk allereerst op dat deze rechter, door de bewoordingen die hij aan het einde van zijn vraag gebruikt28., uitdrukkelijk aangeeft dat hij a priori van oordeel is dat de aan de orde zijnde regeling de eerdere discriminatie laat voortbestaan.29.

Dienaangaande betoogt Leitner dat, doordat de regeling die voorwerp van het hoofdgeding is, bepaalt dat de herindeling van de reeds in dienst zijnde ambtenaren geschiedt op basis van het op discriminerende wijze vastgestelde salaris dat in februari 2015 is betaald, de uit het oude bezoldigingsstelsel voortvloeiende discriminatie op grond van leeftijd door die koppeling blijft bestaan30. en dat de gronden die ter rechtvaardiging van die regeling zijn aangevoerd, niet in overeenstemming met het Unierecht zijn. De Oostenrijkse regering ontkent niet dat de gevolgen van de door het oude stelsel gecreëerde discriminatie op die manier kunnen blijven voortduren, maar stelt dat de regels voor de overgang van die ambtenaren naar het nieuwe bezoldigingsstelsel niet alleen door legitieme doeleinden worden gerechtvaardigd, maar ook passend en noodzakelijk zijn om die doeleinden te verwezenlijken. De Commissie is daarentegen van mening dat een dergelijke regeling niet verenigbaar is met de vereisten van de artikelen 2 en 6 van richtlijn 2000/78, aangezien zij een verschil in behandeling op grond van leeftijd handhaaft dat niet naar behoren is gerechtvaardigd. Ik ben deze mening eveneens toegedaan, om de volgende redenen.

Om te beginnen merk ik, wat de in de onderhavige prejudiciële vraag bedoelde bepalingen betreft, op dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd zowel in artikel 21 van het Handvest is verankerd als door richtlijn 2000/78 is geconcretiseerd, maar dat deze vraag, in het kader van een geding als het hoofdgeding, in het licht van die laatste moet worden onderzocht, aangezien de aan de orde zijnde nationale maatregelen onder de werkingssfeer van die richtlijn vallen.31. Bovendien lijkt het mij, aangezien noch het doel van richtlijn 2000/78, noch de door deze richtlijn verboden vormen van discriminatie, zoals omschreven in artikel 1 ervan, in de onderhavige zaak rechtstreeks worden onderzocht, niet nodig dat het Hof een uitlegging van deze bepaling geeft.

Voorts komt het mij, wat de tegen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling geformuleerde grieven betreft, voor dat deze regeling wordt betwist met betrekking tot de wijze waarop de ten tijde van de hervorming van 2015 in dienst zijnde ambtenaren van het oude, discriminerend geachte bezoldigingsstelsel32. naar het nieuwe stelsel overgaan. Met andere woorden, er moet worden vastgesteld of de betrokken bepalingen de uit het oude stelsel voortvloeiende discriminatie op grond van leeftijd kunnen laten voortduren, alvorens te onderzoeken of zij objectief en redelijk gerechtvaardigd zijn, zodat zij aan het verbod van richtlijn 2000/78 ontsnappen.

Wat ten eerste het bestaan van discriminatie op grond van leeftijd betreft, merk ik op dat er, volgens artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78, directe discriminatie is, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander wordt, is of zou worden behandeld in een vergelijkbare situatie, onder meer op grond van leeftijd.

Voorts herinner ik eraan dat het Hof in het arrest Schmitzer33., dat aan de hier aan de orde zijnde hervorming ten grondslag ligt34., heeft geoordeeld dat Oostenrijkse regeling die aan deze hervorming vooraf ging, een rechtstreeks op leeftijd gebaseerd verschil in behandeling in de zin van die bepaling bevatte dat niet naar behoren door legitieme doeleinden werd gerechtvaardigd, zodat die regeling onder het verbod van dit artikel 2, lid 2, onder a), viel.

Bovendien heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat, wanneer de herindeling van een categorie van personen in een nieuw bezoldigingsstelsel uitsluitend plaatsvindt op basis van een uit het oude stelsel voortvloeiende, met de leeftijd samenhangende parameter, nationale bepalingen van deze soort het verschil in behandeling op grond van leeftijd binnen het nieuwe stelsel kunnen laten voortduren.35.

In casu bepaalt § 169c gewijzigd GehG dat de herindeling van reeds in dienst zijnde ambtenaren ‘louter op basis van hun tot dusver genoten salaris’, dat zelf op leeftijd was gebaseerd, wordt verricht.36. Op die manier bestendigen die bepalingen een discriminerende situatie waarin de ambtenaren die door het oude stelsel werden benadeeld, een lager salaris ontvangen dan andere ambtenaren die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, uitsluitend vanwege de leeftijd die zij bij de vervulling van eerdere in aanmerking te nemen werkzaamheden hadden.

De verwijzende rechter spreekt zich in dezelfde zin uit. Onder verwijzing naar de hierboven genoemde rechtspraak van het Hof, erkent de Oostenrijkse regering overigens dat deze bepalingen van het nieuwe bezoldigingsstelsel de discriminerende gevolgen van de oude regeling laten voortduren.37. De Commissie betoogt bovendien dat de Oostenrijkse wetgever, blijkens de nationale totstandkomingsgeschiedenis, welbewust voor een methode met dergelijke gevolgen heeft gekozen.38.

Derhalve staat het in mijn ogen buiten kijf dat een regeling als die welke aan de orde is, een discriminerende situatie, te weten het rechtstreeks op leeftijd gebaseerde verschil in behandeling in de zin van artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78 dat het Hof in het arrest Schmitzer39. heeft vastgesteld, bestendigt. Discriminaties die vóór de betrokken hervorming bestonden, zullen derhalve blijven bestaan en niet slechts tijdelijk, maar langdurig of zelfs definitief.40.

Wat ten tweede de mogelijke rechtvaardiging van het verschil in behandeling, dat derhalve voortduurt, betreft, zij eraan herinnerd dat er volgens artikel 6 van richtlijn 2000/78 geen directe discriminatie in de zin van artikel 2 van die richtlijn is, en het daaruit voortvloeiende verbod derhalve niet van toepassing is, indien de verschillen in behandeling op grond van leeftijd ‘in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel’, van het soort dat in dit artikel 6 wordt genoemd41., en ‘de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn’.

Het is vaste rechtspraak dat, hoewel het in het kader van een prejudiciële verwijzing uiteindelijk de taak van de nationale rechter is — die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen — om vast te stellen of en in hoeverre de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling aan deze vereisten voldoet, het Hof, dat de verwijzende rechter nuttige antwoorden dient te verschaffen, bevoegd is om op basis van het dossier van het hoofdgeding en van de ingediende opmerkingen aanwijzingen te geven die deze rechter in staat stellen uitspraak te doen in het bij hem aanhangige geschil.42.

Met betrekking tot de doelen die de inhoud van de aan de orde zijnde regeling kunnen rechtvaardigen, geven de verwijzende rechter43. en de Oostenrijkse regering aan dat de overgangsregels van de hervorming van 2015 enerzijds ertoe strekten de te grote problemen te vermijden die door een individuele vaststelling voor elk van de talrijke betrokken ambtenaren zouden zijn ontstaan44., en anderzijds de kosten van de operatie voor de Staat neutraal te houden en belangrijke salarisverlagingen voor die ambtenaren te voorkomen.

Blijkens de rechtspraak van het Hof kunnen gronden ontleend aan eventuele administratieve problemen en een verhoging van de financiële lasten in beginsel niet rechtvaardigen dat niet wordt voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit het in richtlijn 2000/78 neergelegde verbod van discriminatie op grond van leeftijd. Het Hof heeft echter erkend dat evenwel niet kan worden verwacht dat elk geval afzonderlijk wordt onderzocht om individueel eerdere tijdvakken van beroepservaring vast te stellen, aangezien de betrokken regeling zowel vanuit technisch als economisch oogpunt beheersbaar dient te blijven.45.

Overigens staat vast dat de uitdrukkelijk geformuleerde wens van de Oostenrijkse wetgever46. om een categorie van personen de garantie van een overgang naar het nieuwe bezoldigingsstelsel zonder financieel verlies, dus met eerbiediging van verworven rechten en bescherming van het gewettigd vertrouwen van deze personen, te bieden, een legitieme doelstelling van het werkgelegenheidsbeleid en de arbeidsmarkt vormt47. die — gedurende een overgangsperiode — kan rechtvaardigen dat vroegere bezoldigingen, en derhalve een regeling die op grond van leeftijd discrimineert, worden gehandhaafd48..

Aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling daadwerkelijk een legitiem doel in de zin van artikel 6 van richtlijn 2000/78 nastreeft, dient vervolgens te worden onderzocht of de daarvoor toegepaste middelen geschikt en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van dat doel, overeenkomstig deze bepaling.

Wat de geschiktheid van dergelijke bepalingen betreft, betwijfel ik, net als de verwijzende rechter en de Commissie, ten zeerste dat het betwiste onderdeel van de hervorming van 2015, te weten de herindeling van alle in dienst zijnde ambtenaren ‘louter op basis van hun tot dusver genoten salaris’49., als geschikt voor de verwezenlijking van de doelstelling van bescherming van zowel de verworven rechten als het gewettigd vertrouwen van alle betrokkenen bij deze regeling kan worden beschouwd.

Uit de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens blijkt namelijk dat de Oostenrijkse wetgever verschillende maatregelen heeft genomen om voor al deze personen, ongeacht of zij al dan niet door de oude regeling werden bevoordeeld, te voorkomen dat zij door die hervorming een belangrijke inkomstenderving zouden ondergaan.50. Het feit zelf dat dergelijke overgangsmaatregelen moesten worden genomen, bovenop het ter discussie gestelde systeem op basis van het tot dusver genoten salaris, doet echter vermoeden dat dit systeem alleen, en dus op zichzelf, ongeschikt is om de verworven rechten en de gewettigde verwachtingen van de betrokkenen te beschermen.

Wat bovendien de noodzaak van bepalingen als die in het hoofdgeding betreft, ben ik van mening dat het in 2015 ingevoerde systeem verder gaat dan nodig is om de bovengenoemde doelstelling te verwezenlijken. Zoals de Commissie aangeeft51., en niettegenstaande het tegenovergestelde standpunt van de Oostenrijkse regering, hadden er andere soorten, voor de door het oude stelsel benadeelde personen minder nadelige maatregelen52. kunnen worden genomen om de verworven rechten en het gewettigd vertrouwen van alle betrokken ambtenaren te beschermen53., zonder dat, volgens mij, het nieuwe stelsel vanuit technisch en economisch oogpunt onbeheersbaar wordt54..

Dit geldt mijns inziens vooral gelet op de onbeperkte duur van het nieuwe systeem, dat geen geleidelijke toenadering toelaat tussen het salaris dat aan de door het oude stelsel benadeelde ambtenaren is voorbehouden en het salaris dat aan de bevoordeelde ambtenaren is toegekend, waardoor eerstgenoemden op middellange of zelfs korte termijn, en in ieder geval na een voorzienbare periode, de ten opzichte van laatstgenoemden opgelopen achterstand inhalen.55.

Dienaangaande herinner ik eraan dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de betrokken doelstelling geen rechtvaardiging kan vormen voor een maatregel die, zoals in casu, het verschil in behandeling op grond van leeftijd dat met de hervorming van een discriminerende regeling moet worden beëindigd, definitief handhaaft. Een dergelijke maatregel is niet een maatregel waarmee een niet-discriminerende regeling voor onder die vroegere regeling benadeelde ambtenaren tot stand kan worden gebracht, ook al kan er de bescherming van verkregen rechten en van het gewettigd vertrouwen van onder de vroegere regeling bevoordeelde ambtenaren mee worden gewaarborgd.56.

Tot slot preciseer ik dat het argument van de Oostenrijkse regering dat de Gewerkschaft Öffentlicher Dienst (vakbond van overheidsambtenaren, Oostenrijk) met de regels van de betrokken hervorming heeft ingestemd, niets aan de voorgaande analyse afdoet. De sociale partners moeten immers, net als de lidstaten, handelen met inachtneming van de uit richtlijn 2000/78 voortvloeiende verplichtingen57., ook als zij een centrale rol spelen bij de totstandkoming van bepaalde normen58..

Ik ben derhalve van mening dat, ondanks de ruime beoordelingsmarge waarover de lidstaten en de sociale partners beschikken om niet enkel te kiezen welke doelstelling van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij willen nastreven, maar ook te bepalen met welke maatregelen deze doelstelling kan worden verwezenlijkt59., de Oostenrijkse wetgever de vaststelling van nationale bepalingen als die van § 169c gewijzigd GehG niet als redelijkerwijs passend en noodzakelijk heeft kunnen beschouwen.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de artikelen 2 en 6 van richtlijn 2000/78 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de wijze waarop reeds in dienst zijnde ambtenaren van een discriminerend oud bezoldigingsstelsel naar een nieuw stelsel overgaan, zoals geformuleerd in de nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is.

Met de vierde prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof om te beslissen of de artikelen 1, 2 en 6 van richtlijn 2000/78 gelezen in samenhang met artikel 21 van het Handvest, waarop de eerste vraag reeds betrekking had, en gelezen in samenhang met artikel 47 van het Handvest, waarnaar eveneens is verwezen60., eraan in de weg staan dat rekening wordt gehouden met stellige verklaringen van de nationale wetgever volgens welke de ter discussie gestelde hervorming de door het eerder geldende stelsel veroorzaakte discriminatie naar behoren beëindigt. Blijkens de motivering van de verwijzingsbeslissing wordt artikel 47 genoemd om het Hof tevens te laten beslissen of de wetgever bij de vaststelling van deze hervorming inbreuk heeft gemaakt op het in dit artikel verankerde recht op effectieve rechterlijke bescherming.

Om te beginnen preciseer ik dat ik mijn betoog hier concentreer op de uitlegging van artikel 47 van het Handvest, rekening houdend met de hierboven vermelde overwegingen61. met betrekking tot de andere in de onderhavige vraag genoemde bepalingen, met het oog op een toepassing in samenhang met dit artikel.

Alvorens daartoe over te gaan, merk ik, met betrekking tot de juridische waarde die moet worden gehecht aan het feit dat de Oostenrijkse wetgever stelt discriminatie op grond van leeftijd ‘declaratief’ te hebben beëindigd, op dat de verwijzende rechter betoogt dat het gekozen model deze discriminatie niet beëindigt door maatregelen die deze concreet kunnen verhelpen, maar dit met terugwerkende kracht probeert te doen door middel van eenvoudige verklaringen62., die worden tegengesproken door een vergelijking van het oude stelsel met het nieuwe stelsel, waaruit blijkt dat de herindeling een ‘parallelle verplaatsing’ van de betrokken discriminatie van het oude naar het nieuwe stelsel vormt.

Leitner heeft geen specifieke opmerkingen ingediend over de vraag of het, in het licht van de bovengenoemde bepalingen van Unierecht, toelaatbaar is dat een nationale regeling zich ertoe beperkt te verklaren dat zij een verboden discriminatie beëindigt, maar deze in de praktijk laat voortduren.

De Oostenrijkse regering merkt op dat niet bepalend is of discriminatie — beweerdelijk — louter declaratief wordt opgeheven, maar of de toepasselijke nationale bepalingen in overeenstemming zijn met het Unierecht, zoals in het kader van de voorgaande prejudiciële vragen is besproken. In dezelfde zin is de Commissie van mening dat vermeldingen in de nationale wetgeving, zoals de door de verwijzende rechter genoemde, niets veranderen aan het feit dat moet worden nagegaan of deze wetgeving daadwerkelijk in overeenstemming met het Unierecht wordt toegepast.

Ik deel hun mening in essentie, in aanmerking nemende dat het Hof tot taak heeft om, in het kader van de prejudiciële verwijzingsprocedure, alle uitleggingsgegevens van Unierecht te verschaffen die de verwijzende rechter in staat stellen om zelf de verenigbaarheid van een nationale regeling met de bepalingen van het Unierecht, waaronder die van het Handvest63., te beoordelen, mijns inziens niettegenstaande eventuele verklaringen van de nationale wetgever over die verenigbaarheid.

Wat de eventuele onverenigbaarheid met artikel 47 van het Handvest betreft64., geeft de verwijzende rechter aan dat, volgens de nieuwe regeling voor bezoldiging en salarisverhoging van ambtenaren, het op basis van de oude regeling vastgestelde ‘overgangsbedrag’ slechts beperkt kan worden getoetst.65. Hij vraagt zich af of deze nationale bepalingen de doeltreffendheid ontnemen aan elk beroep dat wordt ingesteld op basis van een onjuiste indeling die niet aan een eenvoudige invoerfout te wijten blijkt.66.

Leitner stelt dat artikel 47 van het Handvest bepalingen als die van de aan de orde zijnde hervorming, op grond waarvan het discriminerend geachte oude stelsel van bezoldiging en salarisverhoging in geen enkele lopende en toekomstige procedure meer kan worden toegepast67., verbiedt. De Commissie is niet op dit punt ingegaan. De Oostenrijkse regering betoogt daarentegen dat dergelijke nationale bepalingen voldoen aan de vereisten van artikel 47. Ik ben deze mening eveneens toegedaan, om de volgende redenen.

Om te beginnen ben ik van mening dat het geen twijfel lijdt dat de onderhavige zaak betrekking heeft op een situatie waarin een lidstaat uitvoering heeft gegeven aan het Unierecht in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest, zodat de federale wetgever verplicht was de in artikel 47 ervan gewaarborgde grondrechten, en meer bepaald het recht van justitiabelen op een doeltreffende rechterlijke bescherming van de prerogatieven die het Unierecht hun verleent, te eerbiedigen.68. Ik merk op dat een dergelijke bescherming overigens ook uitdrukkelijk is voorzien in richtlijn 2000/7869., waarvan de omzetting, blijkens de bewoordingen van de hier aan de orde zijnde regeling, expliciet werd beoogd.70.

Ik herinner er bovendien aan dat elke lidstaat ter zake over een zekere autonomie beschikt, die hem in staat stelt procedureregels vast te stellen voor rechtsvorderingen die erop zijn gericht de rechten die particulieren aan het Unierecht ontlenen, te beschermen, voor zover die regels voldoen aan de twee door een vaste rechtspraak van het Hof gestelde grenzen, te weten het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.71. Er is reeds op gewezen dat de door het Hof geformuleerde, uit artikel 47 van het Handvest voortvloeiende vereisten zowel worden afgebakend door als afhankelijk zijn van vele factoren, en het is met name duidelijk dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte niet impliceert dat de bevoegde nationale rechters in alle omstandigheden bestreden beslissingen moeten kunnen herzien met betrekking tot alle factoren waarop deze zijn gegrond.72.

Voorts moet, vanwege de samenhang tussen artikel 47, eerste alinea, van het Handvest en artikel 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden73., rekening worden gehouden met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inzake laatstgenoemde bepaling.74. Blijkens deze rechtspraak moet het recht op een doeltreffende voorziening in rechte de justitiabelen in staat stellen zich voor een gerecht te beroepen op de in dat Verdrag verankerde rechten en vrijheden, met dien verstande dat de omvang van de verplichting die dit recht op de lidstaten doet rusten, varieert naar gelang van de aard van de grief van de verzoeker en dat de doeltreffendheid van het beroep niet afhankelijk is van de zekerheid van een gunstig resultaat voor de betrokkene.75.

In casu merk ik op dat, in het nieuwe Oostenrijkse stelsel van bezoldiging en salarisverhoging, de omvang van de inhoudelijke toetsing die de bevoegde nationale rechters met betrekking tot het ‘overgangsbedrag’, dat de indeling van de betrokken ambtenaren bepaalt, kunnen uitoefenen,76. beperkt is.77. Die toetsing kan immers uitsluitend betrekking hebben op onjuistheden die het gevolg zijn van fouten bij de invoer van relevante gegevens78., en niet van een eventuele onjuiste berekening van het salaris dat aan dit bedrag ten grondslag ligt, welke berekening plaatsvindt op basis van het oude bezoldigingsstelsel.

Zoals de Oostenrijkse regering evenwel opmerkt, beschikt eenieder op wie de omstreden hervorming betrekking heeft — te weten alle reeds in dienst zijnde ambtenaren, ongeacht of zij door het oude stelsel werden bevoordeeld of benadeeld — over beroepsmogelijkheden die hen in staat stellen om de rechtmatigheid van het systeem krachtens hetwelk zij naar het nieuwe stelsel van bezoldiging en salarisverhoging overgaan, te laten toetsen.79. Deze rechterlijke toetsing van de geldigheid van de betrokken regels kan met name worden uitgeoefend in het licht van de vereisten van het Unierecht, zodat een eventuele onverenigbaarheid van de hervorming met die vereisten kan worden aangetoond. Het bestaan en de doeltreffendheid van deze beroepsmogelijkheden blijkt overigens uit de rechtsvordering die in het hoofdgeding is ingediend en tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft geleid. De betrokkenen kunnen dus bij de Oostenrijkse rechter de rechten die zij aan het Unierecht ontlenen, doen gelden, in omstandigheden die mijns inziens verenigbaar zijn met de bovengenoemde inhoud van het grondrecht op een doeltreffende voorziening in rechte in de zin van artikel 47 van het Handvest en, meer bepaald, de mogelijkheid bieden om de uit richtlijn 2000/78 voortvloeiende verplichtingen te doen eerbiedigen.

Ik geef derhalve in overweging om op de vierde vraag te antwoorden dat artikel 47 van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen als die waarop deze vraag betrekking heeft.

De tweede vraag is voor het Hof vooral aanleiding om vast te stellen of ‘artikel 17 van richtlijn 2000/78 en artikel 47 van het Handvest’80. aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een regeling als aan de orde in het hoofdgeding.

Meer bepaald wenst de verwijzende rechter van het Hof te vernemen of het, in het licht van beide bovengenoemde bepalingen, toelaatbaar is dat een nationale regeling reeds in dienst zijnde ambtenaren belet om zich, overeenkomstig het arrest Schmitzer81., te beroepen op artikel 2 van deze richtlijn, gelezen in samenhang met de artikelen 9 en 16 ervan, teneinde ‘onder verwijzing naar [dit artikel 2] hun bezoldigingspositie op de datum van overgang naar het nieuwe bezoldigingsstelsel te laten vaststellen’, doordat in deze regeling is bepaald dat de bepalingen van de oude regeling met terugwerkende kracht niet meer van toepassing zijn.

Ook al geeft de verwijzingsbeslissing dit niet uitdrukkelijk aan, lijkt het mij logisch dat alleen over de door deze vraag opgeworpen problematiek hoeft te worden beslist indien het Hof in antwoord op de eerste prejudiciële vraag oordeelt, zoals ik in overweging geef, dat de ter discussie gestelde regeling niet voldoet aan de vereisten van de artikelen 2 en 6 van richtlijn 2000/78.

Wat de hier gevraagde uitlegging van artikel 47 van het Handvest betreft, verwijs ik naar mijn desbetreffend betoog in het kader van het antwoord op de vierde vraag82., die ook betrekking heeft op dit artikel 47 maar mijns inziens op duidelijkere en passendere overwegingen is gebaseerd dan die met betrekking tot de onderhavige vraag, aangezien deze als centraal voorwerp de hierboven genoemde bepalingen van richtlijn 2000/78 heeft.

Wat de uitlegging van artikel 17 van richtlijn 2000/78 betreft, blijkt mijns inziens uit de motivering van zijn verwijzingsbeslissing dat de verwijzende rechter in essentie wenst te vernemen of dit artikel verplicht tot toekenning van een financiële compensatie83. aan reeds in dienst zijnde ambtenaren die, in het licht van eerdere arresten van het Hof84. op grond van leeftijd worden gediscrimineerd door de werking van het oude stelsel van bezoldiging en salarisverhoging. In zijn antwoord op het verzoek om een toelichting preciseert de verwijzende rechter dat hij uit het arrest Schmitzer85. afleidt dat een dergelijke ambtenaar ‘de mogelijkheid moet hebben om de discriminerende werking van de regeling onder verwijzing naar artikel 2 van deze richtlijn te betwisten, teneinde hieraan een einde te maken, los van het feit of hij om die reden recht heeft op een financiële compensatie voor het verleden’. Hij voegt hieraan toe dat de Oostenrijkse wetgever zijns inziens onvoldoende rekening heeft gehouden met de vereisten van dit artikel 17, door te kiezen voor maatregelen die enkel de neutraliteit van de kosten tot doel hebben en niet geschikt zijn om discriminatie op grond van leeftijd doeltreffend weg te nemen.

Zonder uitdrukkelijk te verwijzen naar artikel 17 van richtlijn 2000/78, betoogt Leitner dat, totdat het Unierecht correct wordt toegepast, de benadeelde personen dezelfde voordelen dienen te genieten als de bevoordeelde personen. De Oostenrijkse regering stelt daarentegen dat de Oostenrijkse wetgever, bij de vaststelling van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde hervorming, heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 16 van richtlijn 2000/78. De Commissie suggereert harerzijds uiteindelijk, na in haar opmerkingen specifiek te hebben verwezen naar artikel 17 van deze richtlijn en te hebben vastgesteld dat een financiële compensatie in casu verschuldigd kan zijn, om te antwoorden dat, zolang er geen stelsel is dat in overeenstemming met deze richtlijn is, aan de onder het vroegere stelsel benadeelde ambtenaren de voordelen moeten worden toegekend die de door dat stelsel bevoordeelde ambtenaren konden genieten met betrekking tot de inaanmerkingneming van vóór de leeftijd van 18 jaar vervulde diensttijdvakken, maar ook met betrekking tot het stijgen in salaristrappen.

Hoewel ik het in essentie eens ben met het eindvoorstel van de Commissie, ben ik evenwel van mening dat artikel 17 van richtlijn 2000/78, dat in de onderhavige prejudiciële vraag in samenhang met andere bepalingen van die richtlijn wordt genoemd, niet de juiste rechtsgrondslag is voor een beslissing over de noodzaak om in dergelijke omstandigheden aan gediscrimineerde personen een financiële compensatie toe te kennen.86.

Ik merk namelijk op dat bedoeld artikel 17, dat betrekking heeft op de sancties die de lidstaten aan overtreders moeten opleggen in geval van schending van ter omzetting van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen87., niet van toepassing is op het onderhavige geval, waarin sprake is van de wijze waarop een lidstaat eventueel een einde moet maken88. aan discriminatie die niet wordt veroorzaakt door schending van die nationale bepalingen, waaraan gepaste sancties moeten worden verbonden89., maar door niet-inachtneming van de vereisten van het Unierecht door de nationale bepalingen zelf.

Ik acht het juister om in dit geval te verwijzen naar de bepalingen van artikel 16 van richtlijn 2000/78, dat betrekking heeft op de verplichting van de lidstaten om hun nationale bepalingen in overeenstemming te brengen met het beginsel van non-discriminatie, zoals herhaaldelijk en ook zeer recentelijk door het Hof is gedaan in vergelijkbare contexten van herziening van nationale bezoldigingsstelsels wegens discriminatie.90. Ik geef derhalve in overweging om de onderhavige vraag te beantwoorden met inachtneming van de bepalingen van artikel 16 van deze richtlijn.91.

In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat voornoemd artikel 16 de lidstaten weliswaar verplicht om hun nationale regelingen in overeenstemming met het Unierecht te brengen, maar hun niettemin de vrijheid laat om tussen de verschillende oplossingen die geschikt zijn om aan een verboden discriminatie een einde te maken, de oplossing te kiezen die hun daartoe het meest geschikt lijkt. Volgens deze rechtspraak impliceert de opheffing van discriminatie op grond van leeftijd, zoals aan de orde in het hoofdgeding, niet noodzakelijk dat de werknemer die onder de vroegere wettelijke regeling werd gediscrimineerd, automatisch recht heeft op een retroactieve financiële compensatie ter hoogte van het verschil tussen het salaris dat hij zonder discriminatie zou hebben ontvangen en het daadwerkelijk ontvangen salaris, of op een verhoging van zijn toekomstige salaris. Dit is enkel het geval wanneer — en zolang — de nationale wetgever geen maatregelen heeft genomen om de gelijke behandeling te herstellen. In dat geval kan de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel immers alleen worden verzekerd door de leden van de benadeelde groep de voordelen toe te kennen die de leden van de bevoordeelde groep genieten, welke regeling, zolang het Unierecht niet naar behoren wordt toegepast, het enig bruikbare referentiekader blijft.92.

De aan de orde zijnde regeling voldoet mijns inziens aan deze laatste hypothese, aangezien ik, om de redenen uiteengezet in het kader van de eerste prejudiciële vraag93., van mening ben dat de maatregelen die de Oostenrijkse wetgever met het oog op de overgang van in dienst zijnde ambtenaren naar het nieuwe stelsel van bezoldiging en salarisverhoging heeft genomen, de gelijke behandeling van de door het oude stelsel benadeelde ambtenaren94. niet kunnen herstellen. Aangezien de nieuwe regeling de discriminerende gevolgen van de vroegere regeling laat voortduren95., impliceert de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling dat aan die personen de voordelen worden toegekend die de door het oude stelsel bevoordeelde ambtenaren genoten met betrekking tot zowel de inaanmerkingneming van vóór de leeftijd van 18 jaar vervulde diensttijdvakken als het stijgen in salaristrappen.96. Meer bepaald vat ik de hierboven genoemde rechtspraak aldus op dat het herstel van een gelijke behandeling zelfs kan inhouden dat aan ambtenaren een financiële compensatie moet worden toegekend indien het evenwicht niet onverwijld in hun voordeel kan worden hersteld97. door andere middelen waarmee de door het Unierecht vereiste convergentie kan worden verzekerd.

In deze zin moet artikel 16 van richtlijn 2000/78 mijns inziens worden uitgelegd om een nuttig antwoord te geven op de tweede prejudiciële vraag.

Om te beginnen beklemtoon ik dat de derde vraag is gesteld voor het geval het Hof de tweede vraag van de verwijzende rechter bevestigend beantwoordt.

Met zijn derde vraag wenst deze rechter in essentie van het Hof te vernemen in hoeverre een toepassing van het beginsel van voorrang van het Unierecht98. de onverenigbaarheid met dit recht van de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, die met name voortvloeit uit een strijdigheid met de bepalingen van artikel 17 van richtlijn 2000/78 als bedoeld in zijn vorige vraag, kan verhelpen. Ik herinner er evenwel aan dat ik voorstel om de tweede vraag te herformuleren, teneinde hierop een nuttig antwoord te geven op grond van artikel 16 van die richtlijn.99.

Meer bepaald vraagt de verwijzende rechter of de met terugwerkende kracht ingetrokken bepalingen van het oude bezoldigingsstelsel100. op grond van de voorrang van het Unierecht toch nog moeten worden toegepast op de bij de vaststelling van de hervorming reeds in dienst zijnde ambtenaren, zodat laatstgenoemden met terugwerkende kracht en op niet-discriminerende wijze in dat oude stelsel worden ingedeeld en dus zonder discriminatie naar het nieuwe bezoldigingsstelsel kunnen overgaan.

Leitner neemt geen standpunt in over deze derde prejudiciële vraag. De Oostenrijkse regering is van mening dat deze vraag niet hoeft te worden onderzocht, omdat de tweede vraag wegens verenigbaarheid met het Unierecht ontkennend moet worden beantwoord, maar geeft toch subsidiaire aanwijzingen, onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof over het voorrangsbeginsel.101. Volgens de Commissie moeten de tweede en de derde vraag samen worden beantwoord, omdat zij in essentie beogen vast te stellen of er, hetzij op basis van de voorrang van het Unierecht, hetzij krachtens artikel 17 van richtlijn 2000/78, een financiële compensatie moet worden toegekend aan de door het oude, discriminerend geachte stelsel benadeelde ambtenaren.

Ik ben van mening dat de eerbiediging van de voorrang van het Unierecht de opheffing van een door dit recht verboden discriminatie reeds kan verzekeren door toepassing van de rechtspraak betreffende de uitlegging van artikel 16 van richtlijn 2000/78 die ik in het kader van de tweede prejudiciële vraag heb vermeld, waaruit blijkt dat personen die door een discriminerend stelsel zijn benadeeld de voordelen moeten genieten die aan de door dat stelsel bevoordeelde personen zijn toegekend.102. Mijns inziens wordt namelijk aan het beginsel van voorrang van het Unierecht gestalte gegeven door de bepalingen van richtlijn 2000/78, op het gebied dat zij bestrijkt, en met name door de in artikel 16 ervan geformuleerde verplichtingen. Derhalve behoeft de derde vraag mijns inziens niet specifiek te worden beantwoord. Omwille van de volledigheid maak ik evenwel de volgende opmerkingen.

In een situatie als de onderhavige, waarin beroep is ingesteld tegen een overheidsinstantie van een lidstaat, blijkt uit vaste rechtspraak dat, indien de aangezochte nationale rechter er niet in slaagt de nationale regeling uit te leggen en toe te passen op een wijze die in overeenstemming met richtlijn 2000/78 en tegelijkertijd niet contra legem is, het beginsel van voorrang van het Unierecht vereist dat de regeling die niet aan de vereisten van het Unierecht voldoet, buiten toepassing wordt gelaten.103. In casu zou de eerbiediging van dit beginsel impliceren dat de bepalingen van het nieuwe bezoldigingsstelsel die niet aan de verplichtingen van deze richtlijn voldoen, meer bepaald wat het verbod van discriminatie op grond van leeftijd betreft, ter verzekering van de volle werking van het Unierecht buiten werking worden gesteld.

Volgens de subsidiaire aanwijzingen van de Oostenrijkse regering vereist dit dat de regel volgens welke de overgang naar dat stelsel op algemene wijze dient te geschieden104., buiten toepassing wordt gelaten en de salarisanciënniteit voor elke reeds in dienst zijnde ambtenaar dus individueel wordt vastgesteld door zijn eerdere diensttijdvakken opnieuw te berekenen en hem in de hieruit voortvloeiende salaristabel in te delen.105.

De nationale rechter beschikt mijns inziens over een beoordelingsmarge met betrekking tot de in deze context aan te wenden middelen, voor zover deze de discriminatie op grond van leeftijd die in het hoofdgeding aan de orde is daadwerkelijk kunnen verhelpen. De volgens mij meest geschikte methode is het buiten toepassing laten van het onderdeel van de betrokken regeling dat het voortduren van die discriminatie veroorzaakt, te weten het mechanisme waarbij de overgang geschiedt op basis van een salaris dat overeenkomstig het oude, discriminerend geoordeelde bezoldigingsstelsel is vastgesteld. Vervolgens moet worden nagegaan welke voordelen de erdoor bevoordeelde ambtenaren konden genieten, teneinde dezelfde behandeling aan de benadeelde ambtenaren toe te kennen, zoals ik heb aangegeven bij de uitlegging van artikel 16 van richtlijn 2000/78.106.

Ik wijs erop dat de uitvoering van de rechtspraak betreffende het voorrangsbeginsel, anders dan uit de derde prejudiciële vraag zou kunnen worden afgeleid, mijns inziens niet mag leiden tot toepassing van het oude bezoldigingsstelsel, door een soort wedergeboorte van de met terugwerkende kracht ingetrokken bepalingen.107. De eerbiediging van de voorrang van het Unierecht gaat immers niet zo ver dat een nationale rechter wordt verplicht een regeling toe te passen die volgens de wens van de wetgever van een lidstaat niet meer geldt. Bovendien bevat dit oude stelsel bepalingen waarvan het Hof heeft geoordeeld dat zij discriminatie op grond van leeftijd veroorzaken108., zodat het niet als zodanig kan worden toegepast om juist een einde aan deze discriminatie te maken.