HvJ EG, 10-02-2009, nr. C-185/07

Voordat het begrip arbitrage in artikel 1, lid 2, sub d, van verordening nr. 44/2001 wordt uitgelegd, moet duidelijk worden gemaakt, met betrekking tot welke procedure het toepassingsgebied van de verordening nader moet worden bepaald.

Het House of Lords, West Tankers en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen de in Engeland aanhangige procedure tot uitvaardiging van de anti-suit injunction op de voorgrond. Zij gaan ervan uit dat deze procedure niet in strijd kan zijn met de verordening, daar zij zelf onder de uitzondering voor arbitrage valt.21. Daarentegen lijkt de verwijzende rechter het effect van het procedeerverbod op de procedure voor het gerecht te Syracuse niet relevant te achten.

Deze zienswijze is verrassend, daar het Hof in het arrest Turner juist dit effect van de anti-suit injunction op de buitenlandse procedure als schending van het Executieverdrag heeft aangemerkt en wel zelfs wanneer men ervan uitgaan dat het procedeerverbod zelf als procedurele maatregel uitsluitend door het nationale recht wordt beheerst.22. Beslissend is dus niet of de procedure tot uitvaardiging van de anti-suit injunction — in casu de procedure voor de Engelse gerechten — binnen het toepassingsgebied van de verordening valt, maar de procedure waartegen het procedeerverbod is gericht — in casu de procedure voor het gerecht te Syracuse.

Ook is voor een schending van het beginsel van het wederzijds vertrouwen, waarop het Hof het arrest Turner met name heeft gebaseerd, niet nodig dat zowel de procedure tot verkrijging van het procedeerverbod als de procedure die daarbij verboden moet worden, binnen het toepassingsgebied van de verordening valt. Het beginsel van het wederzijds vertrouwen kan ook worden geschonden doordat een niet binnen het toepassingsgebied van de verordening vallende beslissing van het gerecht van een lidstaat, het gerecht van een andere lidstaat hindert bij de uitoefening van zijn bevoegdheden op grond van de verordening.

De nationale instanties van een lidstaat mogen immers de effectiviteit van het gemeenschapsrecht ook niet belemmeren wanneer zij bevoegdheden uitoefenen die op zich niet door het gemeenschapsrecht zijn geregeld.23. Zo is bijvoorbeeld vaste rechtspraak dat de nationale belastingwetgevers de fundamentele vrijheden in acht moeten nemen, ook al behoren de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten.24.

Ook voor het Executieverdrag heeft het Hof in het arrest Hagen reeds bevestigd dat de toepassing van nationaal procesrecht — in casu de ontvankelijkheidsvoorwaarden van een beroep — geen afbreuk mag doen aan de effectiviteit van het Executieverdrag.25. Daarbij is niet van belang dat de in de zaak Hagen in geding zijnde regelingen van nationale oorsprong waren en sowieso niet binnen het toepassingsgebied van het Executieverdrag vielen, terwijl arbitrage alleen van het toepassingsgebied van de verordening is uitgezonderd.

Waar het om gaat, is of de verordening toepasbaar is op de procedure waartegen het procedeerverbod is gericht — in casu dus de in Syracuse aanhangige procedure. Zo nee, dan zou aan de effectiviteit van de verordening geen afbreuk kunnen worden gedaan door het procedeerverbod.

Het House of Lords, West Tankers en de regering van het Verenigd Koninkrijk menen dat, wanneer partijen zijn overeengekomen dat zij hun geschillen uit overeenkomst uitsluitend zullen onderwerpen aan arbitrage, deze rechtsverhouding van meet af volledig is onttrokken aan de nationale gerechten — met uitzondering van de gerechten ter plaatse van het arbitragecollege. Zou deze zienswijze juist zijn, dan zou een anti-suit injunction die gevolgen heeft voor een nationale gerechtelijke procedure inderdaad niet aan de verordening kunnen worden getoetst.

Of de uitzondering voor arbitrage echter in deze ruime zin moet worden opgevat, is al sinds lang een twistpunt tussen de Angelsaksische en de continentaal-Europese rechtsleer, zoals reeds wordt uiteengezet in het naar aanleiding van de toetreding van Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk uitgebrachte rapport van P. Schlosser:

Deze uiteenlopende opvattingen kunnen gevolgen hebben voor de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen die een gerecht van een lidstaat naar het oordeel van het gerecht in de erkenningsstaat in strijd met het arbitragebeding heeft gegeven.27. Bovendien stellen zij de meer algemene vraag aan de orde, aan wie de bevoegdheid tot toetsing van de effectiviteit en de draagwijdte van het arbitragebeding toekomt.

In de door het House of Lords voorgestane zienswijze zijn enkel de arbiter en de nationale gerechten ter plaatse waar de arbiter zetelt en die de werkzaamheid van het arbitragecollege ondersteunen, tot beantwoording van deze vraag bevoegd. Zo heeft de High Court in het hoofdgeding niet alleen een procedeerverbod uitgesproken maar ook vastgesteld dat het geschil voortvloeit uit de charterovereenkomst. Verder heeft hij verklaard dat de verzekeringen aan het arbitragebeding gebonden zijn, al zijn zij zelf geen procespartij maar maken zij op hen overgegane aanspraken uit de overeenkomst geldend.

Volgens de continentaal-Europese opvatting is daarentegen doorslaggevend dat de schadevordering in beginsel binnen het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001 valt en dat het gerecht te Syracuse — behoudens de arbitrage-exceptie — als rechter van de plaats van het schadebrengend feit bevoegd is krachtens artikel 5, lid 3, van de verordening. Wanneer verweerder in deze procedure terecht de arbitrage-exceptie opwerpt, dan zou het gerecht volgens artikel 2, lid 3, van het verdrag van New York in principe verplicht zijn, het rechtsgeschil naar arbitrage te verwijzen.

Het beslissende verschil tussen deze twee opvattingen is dus dat de uitzondering voor arbitrage in de eerste opvatting ruim wordt opgevat: zodra wordt gesteld dat arbitrage is overeengekomen, zijn alle geschillen uit de rechtsverhouding uitsluitend aan arbitrage onderworpen, en wel ongeacht de inhoudelijke geschilpunten. Alleen de arbiter en de gerechten ter plaatse van zijn zetel zijn gerechtigd tot bevoegdheidstoetsing.

In de tegengestelde opvatting wordt in eerste instantie aangesloten bij de inhoud van het conflict. Valt deze onder verordening nr. 44/2001, dan mag een volgens deze verordening in principe bevoegd gerecht toetsen of de uitzondering van artikel 1, lid 2, sub d, van toepassing is en, al naargelang van zijn oordeel betreffende de effectiviteit en toepasselijkheid van de arbitrageclausule, de zaak verwijzen naar de arbiter dan wel deze zelf afdoen.

De formulering van artikel 1, lid 2, sub d, geeft niet zonder meer uitsluitsel over de vraag welke uitlegging te prefereren is. Uit het gebruik van het begrip arbitrage kan men echter afleiden dat niet alleen de eigenlijke arbitrageprocedure bedoeld is, maar ook daarmee samenhangende procedures voor nationale gerechten uitgesloten kunnen zijn van de toepassing van de verordening.

Wanneer men de voorgeschiedenis van de eerdere bepaling in het Executieverdrag beziet, wordt dit bevestigd. In het rapport-Jenard28. en het rapport-Evrigenis/Kerameus29. worden de redenen toegelicht voor de uitsluiting van arbitrage van de toepassing van het Executieverdrag, hoewel arbitrage in het toenmalige artikel 220 EEG-Verdrag (thans artikel 65, sub a, tweede streepje, EG) werd genoemd. Volgens deze rapporten werd de uitzondering voor arbitrage (artikel 1, lid 2, sub 4) in het Executieverdrag opgenomen om de reeds op dit gebied bestaande internationale verdragen — vooral het verdrag van New York — te respecteren.

Het verdrag van New York bevat bepalingen die niet door de arbiters zelf maar door de gerechten van de verschillende staten in acht moeten worden genomen, bijvoorbeeld bepalingen over de verwijzing van partijen in een geschil naar arbitrage of over de erkenning en tenuitvoerlegging van scheidsrechterlijke uitspraken door de gerechten van een verdragstaat. Zoals ook reeds uit de formulering blijkt, wilden de partijen bij het Executieverdrag dus niet alleen de eigenlijke arbitrageprocedure maar de gehele materie van de arbitrage uitsluiten, met inbegrip van bij de nationale gerechten ingeleide procedures die met arbitrage in verband staan.30.

In het rapport-Schlosser31. worden de volgende voorbeelden daarvan genoemd: procedures voor de benoeming of wraking van arbiters, voor de bepaling van de plaats van de arbitrage en voor de verlenging van de termijn voor de uitspraak. Ook rechterlijke beslissingen waarin de geldigheid of ongeldigheid van een arbitrageovereenkomst wordt vastgesteld of waarbij partijen wordt gelast de arbitrageprocedure vanwege die ongeldigheid niet voort te zetten, vallen volgens dit rapport niet binnen het toepassingsgebied van het Executieverdrag. Evenmin heeft het Executieverdrag betrekking op procedures en beslissingen over verzoeken tot vernietiging, wijziging, erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken.32.

Ter afbakening van dergelijke procedures, die de arbitrage als onderwerp hebben, stellen Evrigenis en Karameus33. in hun rapport vast:

Het Hof heeft deze afbakening van het onderwerp van het geding ten opzichte van prealabele vragen onderuitgehaald in het arrest Rich34.:

In het concrete geval had de verweerder gesteld dat de prealabele vraag of sprake was van een geldig arbitragebeding, beslissend was. Volgens het Hof is het echter in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel om de toepasselijkheid van de uitzondering te laten afhangen van het bestaan van een prealabele vraag, die te allen tijde door partijen kan worden opgeworpen.35.

Zoals het Hof in het arrest Van Uden bevestigde, moet de vraag of een procedure in het toepassingsgebied van het Executieverdrag dan wel van verordening nr. 44/2001 valt, dus worden beantwoord aan de hand van het materiële onderwerp van het geschil.36.

In het bij het gerecht te Syracuse aanhangige geschil claimen Allianz e.a. een op hen overgegaan recht op vergoeding van de schade die de verzekerde Erg Petroli heeft geleden als gevolg van de aanvaring van de Front Comor met het havenhoofd. Het onderwerp is dus een uit onrechtmatige daad (wellicht ook uit overeenkomst) voortvloeiende schadevordering, die binnen het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001 valt, en niet de arbitrage.

Het bestaan en de toepasselijkheid van het arbitragebeding is slechts een prealabele vraag, die de aangezochte rechter in het kader van de toetsing van zijn bevoegdheid moet onderzoeken. Zelfs wanneer men deze vraag tot het gebied van de arbitrage zou willen rekenen37., dan nog zou deze als prealabele vraag geen wijziging brengen in de kwalificatie van de procedure, waarvan het onderwerp binnen het toepassingsgebied van de verordening valt.38. In casu kan in het midden blijven hoe een procedure moet worden gezien die dergelijke vaststellingen in de hoofdzaak als onderwerp heeft.39.

Voor het overige is het met het verdrag van New York in overeenstemming wanneer een voor het onderwerp van de procedure volgens verordening nr. 44/2001 bevoegd gerecht de prealabele vraag van het bestaan en de draagwijdte van het arbitragebeding zelf toetst. Artikel 2, lid 3, van het verdrag van New York verplicht de nationale gerechten namelijk slechts tot verwijzing van partijen naar arbitrage onder drie voorwaarden:

Elke rechter bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt is volgens het verdrag van New York dus voorafgaand aan de verwijzing naar een arbiter gerechtigd om na te gaan of aan deze drie voorwaarden is voldaan. Uit het verdrag kan niet worden afgeleid dat deze bevoegdheid alleen toekomt aan de arbiter of de nationale rechters ter plaatse waar de arbiter zetelt. Daar de uitzondering voor arbitrage van de toepassing van verordening nr. 44/2001 tot doel heeft, de toepassing van het verdrag van New York niet te belemmeren, behoeft de beperking van het toepassingsgebied van de verordening ook niet verder te gaan dan in dit verdrag is neergelegd.

In het arrest Gasser heeft het Hof aanvaard dat het laatst aangezochte gerecht ook dan niet mag vooruitlopen op de bevoegdheidstoetsing door het wegens hetzelfde onderwerp eerst aangezochte gerecht, wanneer een beroep wordt gedaan op het bestaan van een forumkeuzebeding ten gunste van de laatst aangezochte rechter.40. Zoals de Commissie terecht opmerkt, valt daaruit het algemene beginsel af te leiden dat elke rechter in principe bevoegd is om zijn eigen bevoegdheid te toetsen (Kompetenz-Kompetenz). De stelling dat partijen anders zijn overeengekomen — in die zaak via een forumkeuzebeding, in het onderhavige geval een arbitragebeding — kan de aangezochte rechter deze bevoegdheid niet ontnemen.

Dit houdt tevens het recht in om de geldigheid en de draagwijdte van het beding waarop men zich beroept, als prealabele vraag te onderzoeken. Zou de rechter dergelijke prealabele vragen niet mogen beoordelen, dan zou een partij zich alleen door zich op een arbitragebeding te beroepen aan de procedure kunnen onttrekken. Tegelijkertijd zou de verzoeker, die de zaak heeft aangebracht omdat hij meent dat het beding ongeldig of niet-toepasselijk is, de toegang tot de nationale rechter worden ontzegd. Dit zou in strijd zijn met het beginsel van de effectieve rechterlijke bescherming, dat volgens vaste rechtspraak tot de algemene rechtsbeginselen van het gemeenschapsrecht en tot de in de Gemeenschap beschermde grondrechten behoort.41.

Uit het arrest Van Uden volgt niets anders. In die zaak moest het Hof zich uitspreken over de bevoegdheid tot het nemen van voorlopige maatregelen in een geschil waarbij het bodemgeschil door arbitrage moest worden beslecht. In die context merkte het Hof op dat er geen nationale rechter in de zin van het Executieverdrag is die bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, wanneer partijen een uit een overeenkomst voortspruitend geschil rechtsgeldig aan de nationale rechter hebben onttrokken om het aan het oordeel van een scheidsgerecht te onderwerpen.42.

Deze opmerking is zeker terecht. Voorwaarde voor de onderbouwing van de exclusieve bevoegdheid van arbiters is echter juist dat er een geldig arbitragebeding is, dat betrekking heeft op het betrokken punt van geschil. Dat de toetsing van prealabele vragen daaromtrent onttrokken is aan het oordeel van de nationale rechter, valt uit het arrest Van Uden niet af te leiden.

Evenmin valt in te zien waarom deze toetsing alleen aan het scheidsgerecht zelf zou zijn voorbehouden, want zijn bevoegdheid hangt evenzo af van de geldigheid en draagwijdte van het arbitragebeding als de bevoegdheid van de nationale rechter in de andere lidstaat. Het feit dat het recht van de zetel van het scheidsgerecht is gekozen als op de overeenkomst toepasselijk recht, kan het scheidsgerecht geen exclusief recht verlenen om het arbitragebeding te toetsen. Het gerecht in de andere lidstaat, in casu het gerecht te Syracuse, is in principe in staat, buitenlands recht toe te passen, wat naar internationaal privaatrecht ook bij andere gelegenheden niet zelden het geval is.

Geconcludeerd moet worden dat een rechtsverhouding niet buiten het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001 komt te liggen alleen doordat partijen in hun overeenkomst een arbitragebeding hebben opgenomen. Integendeel, de verordening is toepasselijk wanneer het materiële onderwerp van geschil eronder valt. Daarvan staat los de door de aangezochte rechter te beoordelen prealabele vraag of hij wegens een arbitragebeding onbevoegd is en het geschil overeenkomstig het verdrag van New York naar arbitrage moet verwijzen. Een procedeerverbod, dat een van de partijen in deze situatie de inleiding of voortzetting van de procedure voor de nationale rechter van een lidstaat verbiedt, vormt een ingreep in een binnen het toepassingsgebied van de verordening vallende procedure.

Volgens het House of Lords is het vooral de praktische realiteit van arbitrage als methode voor geschillenbeslechting in het bedrijfsleven die ertoe noopt dat Engelse gerechten procedeerverboden kunnen uitvaardigen ter ondersteuning van arbitrage.

Daartoe zet de verwijzende rechter uiteen dat nationale gerechten de autonome beslissing van particuliere partijen om geschillen voor te leggen aan een particuliere arbiter, moeten respecteren. Partijen willen uitsluiten dat zij in langlopende procedures voor nationale rechters verwikkeld raken. Bij de keuze van de plaats van arbitrage wegen ondernemers af of de plaatselijke gerechten beschikken over effectieve procedurele middelen ter ondersteuning van de arbitrage. Het staat andere lidstaten vrij om hun gerechten vergelijkbare instrumenten in handen te geven en aldus hun aantrekkelijkheid als arbitragesitus te vergroten.

Ten slotte wijst het House of Lords op concurrentienadelen voor Londen ten opzichte van andere internationale arbitragelocaties zoals New York, Bermuda en Singapore, die zouden kunnen optreden wanneer Engelse gerechten in tegenstelling tot de gerechten in die plaatsen geen anti-suit injunctions meer konden geven.

Vooraf moet erop worden gewezen dat zuiver economische motieven geen rechtvaardiging kunnen vormen voor schendingen van het gemeenschapsrecht.43. Daarentegen kan bij de uitlegging van de verordening rekening worden gehouden met de eerbiediging van de partijautonomie, zoals het Hof in verband met forumkeuzebedingen heeft benadrukt44. en zoals in deze context ook punt 14 van de considerans van de verordening beklemtoont. Ook al valt arbitrage — anders dan forumkeuzebedingen — niet binnen het toepassingsgebied van de verordening, uit de ontstaansgeschiedenis van de regeling valt toch op te maken dat aan de internationale voorschriften inzake arbitrage niet door verordening nr. 44/2001 mag worden afgedaan.45.

De door mij voorgestane uitlegging doet echter recht aan de autonomie van partijen en tast ook het functioneren van arbitrage niet aan. Tot procedures voor een nationale rechter buiten de plaats van arbitrage komt het alleen wanneer tussen partijen omstreden is of het arbitragebeding geldig en op het geschilpunt van toepassing is. In deze situatie bestaat er dus juist onduidelijkheid over of er tussen partijen wilsovereenstemming bestaat om een concreet geschilpunt aan arbitrage te onderwerpen.

Blijkt uit de toetsing van de nationale rechter dat het arbitragebeding geldig en op het geschil van toepassing is, dan verplicht het verdrag van New York tot verwijzing naar arbitrage. Er is dus geen risico dat de arbitrage wordt omzeild. Stellig is het beroep op de nationale rechter een extra fase in de procedure. Op de genoemde gronden kan een partij die meent, niet aan het arbitragebeding gebonden te zijn, echter niet de weg naar de ingevolge verordening nr. 44/2001 bevoegde rechter worden versperd.

Indien vanwege het procedeerverbod het geschil niet aan de mogelijk bevoegde nationale gerechten zou kunnen worden voorgelegd, dan bestaat bovendien het gevaar dat deze gerechten met een beroep op artikel 5 van het verdrag van New York later weigeren de arbitrage-uitspraak te erkennen en ten uitvoer te leggen. Ook uit het oogpunt van proceseconomie kan een procedeerverbod dus tot onbevredigende resultaten leiden.

Het is juist dat het kan komen tot afwijkende beslissingen van de arbiter en de nationale rechters ter plaatse van de arbitrage enerzijds, en de volgens de verordening inzake het onderwerp van de procedure bevoegde gerechten in een andere lidstaat anderzijds, over de reikwijdte van de arbitrageclausule. Verklaart zowel de arbiter als de nationale rechter zich bevoegd, dan kan het zelfs tot onderling verschillende materiële beslissingen komen, zoals het House of Lords benadrukt.

Binnen het toepassingsgebied van de verordening dienen onderling onverenigbare beslissingen in twee lidstaten zo veel mogelijk te worden voorkomen. Bij bevoegdheidsconflicten tussen de nationale gerechten van twee lidstaten zorgen de artikelen 27 en 28 van verordening nr. 44/2001 voor coördinatie, zoals met name de Franse regering beklemtoont. Daar arbitrage echter niet binnen het toepassingsgebied van de verordening valt, ontbreekt het momenteel aan methoden om de bevoegdheid van de arbiter en die van de nationale gerechten op elkaar af te stemmen.

Een eenzijdig procedeerverbod is echter geen geschikte maatregel om in deze situatie te voorzien. Met name wanneer andere lidstaten het Engelse voorbeeld zouden volgen en eveneens procedeerverboden zouden invoeren, zou het tot procedeerverboden over en weer komen. Uiteindelijk zou die jurisdictie als winnaar uit de bus komen die voor het negeren van het procedeerverbod de hoogste sancties kan toemeten.

In plaats van een oplossing door dergelijke dwangmiddelen is een oplossing door het recht noodzakelijk. Te dezen zou alleen de opneming van arbitrage in het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001 uitkomst bieden. Tot het zover is, moeten desnoods afwijkende beslissingen op de koop toe worden genomen. Er moet echter nogmaals op worden gewezen dat dit uitzonderingsgevallen zijn. Bij een arbitrageclausule die eenduidig geformuleerd is en waarbij er geen enkele twijfel aan de geldigheid bestaat, is er voor de nationale rechter geen reden om de partijen overeenkomstig het verdrag van New York naar de bevoegde arbiter te verwijzen.