HvJ EU, 16-02-2023, nr. C-349/21

Volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof, valt elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronischecommunicatiediensten binnen de werkingssfeer van die richtlijn, inclusief de verwerking die het gevolg is van verplichtingen die de overheid aan die aanbieders oplegt. Slechts wanneer lidstaten rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten, wordt de bescherming van gegevens niet beheerst door richtlijn 2002/58, maar door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn (EU) 2016/6806., wat betekent dat die nationale maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met het EVRM7..

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt niet, en de ter terechtzitting aanwezige partijen hebben niet kunnen bevestigen, of de in casu aan de orde zijnde controlemaatregelen zijn uitgevoerd door aanbieders van elektronischecommunicatiediensten. De identiteit van de instantie die de controlemaatregelen heeft uitgevoerd, moet door de nationale rechter worden vastgesteld.

Voor de beantwoording van de vragen ga ik ervan uit dat de maatregelen zijn uitgevoerd door aanbieders van elektronischecommunicatiediensten en dat de maatregelen derhalve binnen de werkingssfeer van richtlijn 2002/58 vallen.8.

Een tweede vraagstuk vloeit voort uit het feit dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 het de lidstaten toestaat om ‘wettelijke maatregelen [te] treffen ter beperking van de reikwijdte van de in […] [artikel] 5 […] bedoelde rechten en plichten’. De twijfels van de verwijzende rechter hebben niet zozeer betrekking op de nationale wettelijke maatregelen waarbij artikel 15, lid 1, in nationaal recht is omgezet, maar veeleer op de wijze waarop de rechterlijke macht uitvoering aan deze maatregelen geeft. Valt de eerste vraag, gelet op deze twijfels, buiten de werkingssfeer van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58? Volgens mij niet. De nationale regeling bepaalt dat machtigingen in de vorm van een met redenen omklede beschikking moeten worden vastgesteld. Uit de stukken waarover dit Hof beschikt, blijkt dat in de machtigingen een verklaring is opgenomen dat aan de wettelijke vereisten is voldaan. De vraag rijst of die motivering volstaat, aangezien de beschikkingen de vorm hebben van een vooraf opgestelde tekst zonder geïndividualiseerde motivering. De twijfels van de verwijzende rechter hebben dus betrekking op de uitlegging van het Unierecht in het licht van de toepasselijke nationale regels en rechtspraktijk.

Artikel 5, lid 1, en artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, in onderlinge samenhang gelezen, verplichten de lidstaten in wezen tot het verbieden van het afluisteren, aftappen, opslaan of anderszins onderscheppen of controleren van de communicatie indien de betrokken gebruikers daarin niet hebben toegestemd, tenzij dat noodzakelijk, redelijk en proportioneel is om strafbare feiten te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen. Dergelijke maatregelen dienen in overeenstemming te zijn met de algemene beginselen van het Unierecht, met inbegrip van het evenredigheidsbeginsel en de beginselen als bedoeld in artikel 6, leden 1 en 2, VEU.

Overeenkomstig artikel 6, lid 1, VEU erkent de Unie de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest. Overeenkomstig artikel 51, lid 1, van het Handvest zijn de bepalingen ervan gericht tot de lidstaten wanneer zij het Unierecht ten uitvoer brengen.

Het verlenen van een machtiging tot het aftappen van telefoongesprekken vormt een inmenging in de door artikel 7 van het Handvest gewaarborgde rechten van de verdachten.9. Volgens artikel 52, lid 1, van het Handvest is een dergelijke inmenging slechts toelaatbaar indien zij bij wet is gesteld en indien zij, met inachtneming van de wezenlijke inhoud van die rechten en het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk is en daadwerkelijk beantwoordt aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang.

Het doeltreffendheidsbeginsel is een algemeen beginsel van Unierecht volgens hetwelk de toepassing van het Unierecht niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag worden gemaakt.10. Het omvat het recht op daadwerkelijke rechterlijke toetsing.11. Bovendien bepaalt artikel 47, eerste alinea, van het Handvest dat eenieder wiens door het Unierecht gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dat artikel gestelde voorwaarden. Wanneer, zoals in casu, de machtiging is verleend zonder de persoon te horen die aan de controlemaatregelen werd onderworpen, is artikel 47, eerste alinea, van het Handvest, betreffende daadwerkelijke rechterlijke toetsing, relevant, en niet de tweede alinea betreffende het recht op een eerlijk proces.

Uit vaste rechtspraak volgt dat de doeltreffendheid van het door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op daadwerkelijke rechterlijke toetsing vereist dat de belanghebbende kennis kan nemen van de gronden van het tegen hem genomen besluit, hetzij door lezing van dat besluit zelf, hetzij doordat de redenen hem op zijn verzoek worden meegedeeld, teneinde die belanghebbende de mogelijkheid te bieden zijn rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of hij zich tot een bevoegde rechter wendt met het verzoek om de rechtmatigheid van dat besluit te toetsen.12.

De omvang van de motiveringsplicht kan verschillen naargelang de aard van de aangevochten beslissing. Deze plicht moet worden onderzocht in het licht van de procedure in haar geheel beschouwd en van alle relevante omstandigheden, om na te gaan of de betrokkenen tegen die beslissing zinvol en effectief beroep kunnen instellen.13.

In casu bestaan de machtigingen uit een vooraf in algemene bewoordingen opgestelde tekst waarin slechts bepaalde elementen zijn geïndividualiseerd, zoals referentienummers, datums, de aan de controlemaatregelen te onderwerpen persoon, en de omvang en duur van de maatregelen. De verdachten kunnen aan de hand van dit document dus niet nagaan waarom de rechter die de machtiging heeft verleend, van oordeel was dat was voldaan aan de wettelijke vereisten voor het toestaan van het aftappen van telefoongesprekken. Deze personen zijn bijgevolg niet in staat om hun rechten onder zo goed mogelijke omstandigheden te verdedigen en met volledige kennis van zaken te beslissen of zij er baat bij hebben om zich tot de bevoegde rechter te wenden met het verzoek de rechtmatigheid van deze machtigingen te toetsen teneinde de betrokken bewijzen ontoelaatbaar te laten verklaren.

Het recht op een daadwerkelijke rechterlijke toetsing vereist echter niet noodzakelijkerwijs dat de rechter die de machtiging heeft verleend, in zijn eigen bewoordingen in dat document uiteenzet waarom hij van oordeel is dat aan de voorwaarden voor verlening van de machtiging is voldaan. Het volstaat dat de motivering voor de verlening van de machtiging op een betrouwbare wijze kan worden vastgesteld. Indien het verzoek tot machtiging een duidelijke uiteenzetting bevat van de redenen waarom de verzoekende autoriteit of functionaris van mening is dat machtiging tot de controlemaatregelen dient te worden verleend, mag worden aangenomen dat de in het verzoek vermelde redenen de rechter hebben overtuigd om de machtiging te verlenen.14. Dit geldt temeer daar het verzoek en eventuele bewijsstukken in dit soort procedures de enige grondslag vormen voor de verlening of weigering van de machtiging.

In de punten 18 tot en met 22 van deze conclusie is uiteengezet dat de referentie- en identificatienummers die voorkomen in de machtigingen erop wijzen dat elke machtiging betrekking heeft op een afzonderlijk verzoek ten aanzien van een specifieke persoon en een specifiek telefoonnummer. De verzoeken zijn gestructureerd opgebouwd en uitvoerig geformuleerd. De juridische criteria die de rechter voor de verlening van de machtiging moet toepassen, zijn vrij eenvoudig. Mits de verdachte tijdig een afschrift kan verkrijgen van het verzoek dat tot het verlenen van de machtiging heeft geleid15., zal hij waarschijnlijk in staat zijn kennis te nemen van de redenen waarom de machtiging is verleend en met kennis van zaken kunnen beslissen of hij deze al dan niet aanvecht. Het staat dan aan de nationale rechter om per geval en rekening houdend met alle relevante omstandigheden te bepalen of het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, dat de verdachten aan artikel 47, eerste alinea, van het Handvest ontlenen, werd gewaarborgd.

Artikel 52, lid 3, van het Handvest beoogt de samenhang te waarborgen tussen de in dat document neergelegde rechten en de overeenkomstige door het EVRM gewaarborgde rechten, zonder afbreuk te doen aan de autonomie van het Unierecht. Tegen deze achtergrond was ter terechtzitting de vraag aan de orde of de in het vorige punt van deze conclusie beschreven benadering in strijd is met het recente arrest van het EHRM in de zaak Ekimdzhiev16., waarin die rechterlijke instantie juridische waarborgen tegen willekeur en misbruik heeft getoetst met betrekking tot geheime controle, bewaring van en toegang tot communicatiegegevens in het kader van de praktijk van de Spetsializiran nakazatelen sad in de jaren 2015 tot en met 2019.

Het EHRM heeft geoordeeld dat de overgrote meerderheid van de verleende controlemachtigingen niet naar behoren was gemotiveerd. Het heeft niettemin opgemerkt dat enkel op basis van het motiveringsgebrek niet automatisch kon worden geconcludeerd dat de rechters de verzoeken tot controlemachtigingen niet naar behoren hadden onderzocht, hoewel het vanwege een aantal factoren ernstige twijfels daarover had.17.

Voor de onderhavige zaak volstaat de opmerking dat het arrest van het EHRM in de zaak Ekimdzhiev weliswaar aanleiding geeft tot grote bezorgdheid over bepaalde aspecten van de rechterlijke machtiging tot geheime controle in Bulgarije, maar de mogelijkheid openlaat dat voor deze controle machtiging is verleend in omstandigheden waarin de rechter die deze heeft verleend, naar behoren heeft geoordeeld dat de controlemaatregel werkelijk noodzakelijk, passend en evenredig was. Hoe dan ook moet een verdachte die aan een controle op basis van een machtiging is onderworpen, in staat zijn kennis te nemen van de redenen waarom die machtiging is verleend en met kennis van zaken kunnen beslissen of hij deze al dan niet aanvecht. Het staat aan de nationale rechter om in elk concreet geval te beoordelen of een dergelijk beroep gegrond is.

Ik geef het Hof derhalve in overweging de eerste vraag te beantwoorden als volgt:

Deze vraag kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof inzake de algemene bewaring van gegevens en de toegang daartoe. Het nationale recht moet bepalen onder welke voorwaarden aanbieders van elektronischecommunicatiediensten de bevoegde nationale autoriteiten toegang tot gegevens moeten verlenen. Het dient duidelijke en nauwkeurige regels te bevatten over de reikwijdte en de toepassing van de daartoe vastgestelde maatregelen en het moet voorzien in minimumwaarborgen, zodat personen van wie de persoonsgegevens aan de orde zijn, over voldoende waarborgen beschikken dat die gegevens doeltreffend zullen worden beschermd tegen het risico van misbruik. De inmenging moet tot het strikt noodzakelijke worden beperkt. Met het oog op de bestrijding van criminaliteit kan alleen toegang worden verleend tot de gegevens van personen die ervan worden verdacht een ernstig strafbaar feit te beramen, te plegen of te hebben gepleegd, of op enigerlei wijze bij een dergelijk strafbaar feit betrokken te zijn. Om te waarborgen dat deze voorwaarden in de praktijk ten volle in acht worden genomen, is het van wezenlijk belang dat dergelijke toegang slechts wordt verleend na een voorafgaande toetsing, door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit, van een met redenen omkleed verzoek, dat door de bevoegde autoriteiten is ingediend in het kader van nationale procedures ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten. Die toetsing moet altijd prospectief zijn, behalve in naar behoren gemotiveerde urgente gevallen, in welke zij kort daarna dient plaats te vinden.18. Anders zouden de rechten van de verdachte en van andere als gevolg van de maatregelen geraakte personen reeds ernstig zijn geschonden tegen de tijd dat de rechtmatigheid van de controlemaatregelen achteraf is beoordeeld. Het ontbreken van een toetsing door een onafhankelijke autoriteit kan dus niet worden verholpen door achteraf een nieuwe beoordeling te verrichten.

Hieruit volgt dat alleen een voorafgaande beoordeling kan waarborgen dat niet onnodig verplichtingen worden opgelegd aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten, dat de inmenging in de in het Handvest neergelegde grondrechten niet willekeurig is en dat aan de voorwaarden van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 is voldaan. Dit strookt met de benadering van het EHRM in zijn arrest in de zaak Dragojević19., waarin het EHRM een praktijk heeft afgewezen volgens welke de Kroatische rechterlijke instanties achteraf toetsten of machtigingen tot controle rechtmatig waren op het moment dat ze werden verleend.

Artikel 6 EVRM waarborgt het recht op een eerlijk proces, maar bevat geen regels over de toelaatbaarheid van bewijzen als zodanig; dit laatste valt hoofdzakelijk onder het nationale recht. Het EHRM beschouwt het evenmin als zijn taak om vast te stellen of onrechtmatig verkregen bewijs toelaatbaar is.20.

Volgens vaste rechtspraak is het bij gebreke van een Unieregelgeving ter zake een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de procedureregels vast te stellen voor vorderingen die ertoe strekken de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het Unierecht ontlenen, te beschermen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen krachtens nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van die rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).21. Dergelijke regels moeten ook de grondrechten eerbiedigen, alsmede het legaliteitsbeginsel en het rechtsstaatbeginsel, die fundamentele waarden van de Europese Unie zijn.22.

Volgens het gelijkwaardigheidsbeginsel staat het aan de nationale rechter bij wie een strafrechtelijke procedure aanhangig is op basis van informatie of bewijzen die in strijd met de uit richtlijn 2002/58 voortvloeiende vereisten zijn verkregen, om vast te stellen of het nationale recht of de nationale praktijk minder gunstige regels bevat voor de toelaatbaarheid en het gebruik van dat materiaal dan de regels inzake de toelaatbaarheid en het gebruik van informatie en bewijzen die zijn verkregen in strijd met het nationale recht.

Met betrekking tot het doeltreffendheidsbeginsel dient te worden opgemerkt dat nationale regels inzake de toelaatbaarheid en het gebruik van informatie en bewijzen tot doel hebben om in overeenstemming met de in die regels gemaakte keuzen te voorkomen dat onrechtmatig verkregen informatie en bewijzen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan de berechting van een persoon die ervan wordt verdacht strafbare feiten te hebben gepleegd. Dat doel kan naar nationaal recht niet alleen worden bereikt door middel van een verbod op het gebruik van dergelijke informatie en bewijzen in de rechtszaak, maar ook door nationale regels en praktijken met betrekking tot de beoordeling en de weging van dergelijk materiaal, of door bij het opleggen van de sanctie de vraag in aanmerking te nemen of dat materiaal onrechtmatig is verkregen.23. Het doeltreffendheidsbeginsel heeft het Hof er niettemin toe gebracht een regel te formuleren die de verplichte uitsluiting van bewijzen in bepaalde welomschreven omstandigheden voorschrijft. Wanneer een partij niet in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op bewijsmateriaal dat betrekking heeft op een technisch gebied waarvan de aangezochte rechters geen kennis hebben en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten, moet dat bewijsmateriaal worden uitgesloten.24.

Met zijn tweede vraag lijkt de verwijzende rechter deze benadering in twijfel te trekken. Het is derhalve nuttig om de relevante rechtspraak te onderzoeken.

In de zaak Mantovanelli bestond het betwiste bewijs uit een medisch deskundigenrapport dat was opgesteld op basis van laboratoriumanalyses, gesprekken van de deskundige met getuigen en bepaalde documenten. De heer en mevrouw Mantovanelli mochten de gesprekken niet bijwonen en kregen evenmin inzage in de documenten, maar zij hebben het rapport wel mogen betwisten nadat het aan de rechter was voorgelegd. Het EHRM was er niet van overtuigd dat deze procedure de heer en mevrouw Mantovanelli een reële mogelijkheid had geboden om daadwerkelijk commentaar op het deskundigenrapport te leveren. De vraag die de deskundige diende te beantwoorden, was precies de vraag die de rechter moest beoordelen, namelijk of uit de feiten bleek dat het medisch personeel van een ziekenhuis nalatig was geweest bij de toediening van een bepaald farmaceutisch product aan een patiënt. Het bewijs had dus betrekking op een technisch gebied waarvan de rechter geen kennis had. Hoewel de rechter juridisch gezien niet gebonden was door de bevindingen van de deskundige, waren deze waarschijnlijk van doorslaggevende invloed op zijn beoordeling van de feiten. Aangezien het verzoek van de heer en mevrouw Mantovanelli om een nieuw deskundigenrapport in te dienen zowel in eerste aanleg als in beroep werd afgewezen, hadden zij vóór de indiening van het deskundigenrapport slechts doeltreffend hun standpunt kunnen uiteenzetten door deel te nemen aan de gesprekken met het medisch personeel en door opmerkingen in te dienen over de relevante documenten. Het EHRM kwam aldus tot de slotsom dat de gerechtelijke procedure, in haar geheel beschouwd, oneerlijk was verlopen.25.

In de zaak Steffensen ging het om monsters van een levensmiddel die waren genomen om ze in een laboratorium te analyseren. Het resultaat van die analyse vormde de grondslag voor het besluit van de administratieve autoriteiten dat het product niet aan de ervoor geldende wettelijke normen voldeed. Krachtens de relevante richtlijn had de fabrikant de mogelijkheid moeten hebben om een tegenexpertise te verkrijgen ter betwisting van die eerste analyse. De fabrikant was niet van de monsterneming op de hoogte gesteld en had dus geen monsters van hetzelfde product kunnen nemen. Het Hof haalt de zaak Mantovanelli aan en merkt op dat het toezicht dat het EHRM krachtens artikel 6, lid 1, EVRM uitoefent op het eerlijke verloop van het proces, betrekking heeft op de procedure in haar geheel, inclusief de manier van bewijsvoering. Het Hof oordeelde dat het aan de nationale rechter stond om na te gaan of het in die procedure aan de orde zijnde bewijs betrekking had op een technisch gebied waarvan de rechter geen kennis had en of het een doorslaggevende invloed kon hebben op zijn beoordeling van de feiten. Indien deze twee elementen vaststonden, diende de nationale rechter na te gaan of Steffensen over een werkelijke mogelijkheid beschikte om doeltreffend commentaar te leveren op dit bewijs. Zo niet, diende de nationale rechter het bewijs uit te sluiten om een schending van het beginsel van hoor en wederhoor en van het recht op een eerlijk proces te voorkomen.26.

Dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld om doeltreffend commentaar te leveren op bewijzen, maakt deel uit van het beginsel van hoor en wederhoor, dat een essentieel element is van het door artikel 47, tweede alinea, van het Handvest27. en artikel 6, lid 1, EVRM28. beschermde recht op een eerlijk proces. In de zaken Mantovanelli en Steffensen wilden beide rechters vermijden dat de zaak werd beslist op grond van bewijzen die betrekking hadden op een technisch gebied waarvan de rechter geen kennis had en die de verdediging onmogelijk kon betwisten. Een dergelijke procedure zou de partij die zich op dit bewijs beroept een onbillijk voordeel verschaffen en aldus inbreuk maken op het recht van de wederpartij op een eerlijk proces.

Het bewijsmateriaal dat in de procedure voor de verwijzende rechter aan de orde is, verschilt van dat wat in de zaken Mantovanelli en Steffensen is onderzocht. Het bestaat in opnamen van telefoongesprekken van de verdachten over de gecontroleerde activiteiten. Die bewijzen kunnen weliswaar een doorslaggevende invloed hebben op de beoordeling van de feiten door de rechter, maar het valt moeilijk in te zien hoe zij betrekking zouden kunnen hebben op een technisch gebied waarvan de rechter geen kennis heeft. In elk geval zijn de feiten in de zaken Mantovanelli en Steffensen slechts nuttige voorbeelden van de toepassing van beginselen die nationale rechters in aanmerking kunnen nemen wanneer zij uitspraak doen in een strafprocedure.

Daarnaast moet worden opgemerkt dat in het belang van de rechtsbedeling de juiste aanpak in de zaak Mantovanelli zou zijn geweest, de heer en mevrouw Mantovanelli in de gelegenheid te stellen deel te nemen aan het proces dat heeft geleid tot de opstelling van het deskundigenrapport of hun toestemming te verlenen om het deskundigenrapport in te dienen waartoe zij zelf opdracht hadden gegeven. Voor personen die zich in een situatie als die van Steffensen bevinden, zou de juiste oplossing erin hebben bestaan, de mogelijkheid te bieden een tegenexpertise voor te leggen. De uitsluiting van bewijsmateriaal is slechts relevant geworden omdat er — ten onrechte — geen andere, geschiktere procedurele mechanismen waren. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of de verdachten tijdens hun proces over dergelijke mogelijkheden kunnen beschikken.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de tweede vraag te beantwoorden als volgt: