HR (Parket), 31-01-2012, nr. 10/01756

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte bij arrest van 8 april 2010 wegens ‘medeplegen van valsheid in geschrift en medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst’ veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaar, en tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uur, te vervangen door 90 dagen hechtenis.

Namens verdachte heeft mr. A.M. Westerhuis, advocaat te Drachten, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

Ook de advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het hof, heeft namens het openbaar ministerie een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. Naar aanleiding hiervan heeft mr. Spong namens verdachte een verweerschrift ingediend.

Ik bespreek eerst het namens verdachte voorgestelde middel en dan het middel van het openbaar ministerie.

Het namens verdachte voorgestelde middel klaagt dat de bewezenverklaring, in het bijzonder van het medeplegen, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

Volgens de steller van het middel kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgen dat er sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en de medeverdachte, haar echtgenoot. Verdachte zou louter aanwezig zijn geweest bij de afspraak op de afdeling burgerzaken van de gemeente en niet hebben ingegrepen toen haar man aldaar de valse geboorteakte overlegde en verklaarde dat het hun (biologisch) eigen kind betreft. Hierbij wijst de steller van het middel erop dat blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep verdachte de Nederlandse taal niet verstaat of spreekt, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat voor haar is getolkt tijdens de afspraak bij burgerzaken.

Uit de bewijsmiddelen 1 en 2 volgt dat het valselijk opmaken van de geboorteakte op de Filippijnen in het bijzijn van verdachte en met haar instemming is gebeurd. Zij heeft met de ambtenares de akte ondertekend. Zij was zich dus bewust van de valsheid van de akte. Uit de bewijsmiddelen 1, 3 en 6 is (tevens) af te leiden dat verdachte samen met haar echtgenoot en [betrokkene 1] naar de gemeente Leeuwarden is gegaan om daar, met gebruikmaking van de valselijk opgemaakte geboorteakte, het kindje te laten inschrijven in de GBA. Hieruit kan worden afgeleid dat de echtelieden wat betreft het gebruik van de valse geboorteakte zo nauw en bewust hebben samengewerkt, dat van het medeplegen van die gedraging kan worden gesproken. Dat de gebezigde bewijsmiddelen niet inhouden dat verdachte op het gemeentehuis zelf het woord heeft gevoerd en dat zij ter terechtzitting een tolk nodig heeft gehad doet hier niet aan af. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd.

Derhalve faalt het middel.

Het door het openbaar ministerie voorgestelde middel komt op tegen de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde. Het hof zou zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het begrip ‘onttrekt aan het wettig over hem [de minderjarige] gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent’ in art. 279 lid 1 Sr, althans de gegeven vrijspraak ontoereikend hebben gemotiveerd.

Onder 2 is — na wijziging in hoger beroep — aan verdachte tenlastegelegd dat

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal bij het hof aangegeven dat het hoger beroep — onder meer — is gericht tegen de vrijspraak van feit 2. Haar requisitoir houdt dienaangaande het volgende in:

Verdachte heeft ter zitting van het hof ten aanzien van feit 2 de volgende verklaring afgelegd:

Het hof heeft de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde als volgt gemotiveerd:

De steller van het middel betoogt primair het volgende. Nederland en de Filippijnen zijn partij bij het Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de interlandelijke adoptie (hierna: Haags adoptieverdag)2. en beide landen kennen een adoptieprocedure die is gebaseerd op de uitgangspunten van dit verdrag. Reeds deze vaststelling brengt mee dat er sprake is van onttrekking aan het wettig gezag of desbevoegd toezicht als bedoeld in art. 279 lid 1 Sr, doordat verdachte [betrokkene 1] buiten de officiële adoptieprocedure om van haar (biologische) moeder heeft aangenomen en van de Filippijnen naar Nederland heeft meegenomen. Volgens de steller van het middel is daarbij niet van belang dat niet kan worden vastgesteld of in de tenlastegelegde periode op de Filippijnen wettig gezag of desbevoegd opzicht over [betrokkene 1] werd uitgeoefend, en zo ja, door wie.

Het doel van het Haags adoptieverdrag is drieledig. Blijkens art. 1 beoogt het

Hiertoe verplicht het verdrag staten onder meer om voorwaarden voor interlandelijke adopties uit te werken en procedurele maatregelen te nemen.

De steller van het middel voert niet aan dat het Haags adoptieverdrag rechtstreekse werking heeft in de Nederlandse rechtsorde.3. Het ligt ook niet voor hand om dit aan te nemen, nu het verdrag verplichtingen schept voor overheden om samen de hierboven genoemde doelen na te streven, er geen aanwijzingen zijn dat de verdragsluitende staten rechtstreekse werking aan bepalingen van het verdrag hebben willen toekennen en de verdragsbepalingen niet zulke precieze normen bevatten dat zij naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden.4.

De wijze waarop verdachte zich over [betrokkene 1] heeft ontfermd, haar naar Nederland heeft gebracht en haar in het gezin heeft willen opnemen druist in tegen verschillende bepalingen van het Haags adoptieverdrag. Zo hebben de Filippijnse autoriteiten niet vastgesteld dat het meisje voor een interlandelijke adoptie in aanmerking kwam en is in Nederland aan verdachtes echtgenoot medegedeeld dat verdachte en hij niet voldoen aan het leeftijdvereiste om te kunnen adopteren. Evenmin hebben de Filippijnse autoriteiten zich ervan vergewist dat de personen, instellingen en/of autoriteiten wier toestemming voor adoptie was vereist die toestemming hebben gegeven, uit vrije wil en na te zijn ingelicht over de gevolgen daarvan. Laat staan dat de Centrale Autoriteiten in beide landen met de adoptie hebben ingestemd.5.

Anders dan de steller van het middel meen ik echter dat het omzeilen van de verplichte procedures voor een interlandelijke adoptie door verdachte niet zonder meer meebrengt dat het onder 2 tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard. Daarvoor moeten alle bestanddelen van de delictsomschrijving in art. 279 lid 1 Sr zijn vervuld. Het in die omschrijving voorkomende onttrekken aan het wettig gezag of bevoegdelijk uitgeoefend opzicht6. over een minderjarige ziet op het scheiden of gescheiden houden van een kind en degene die het gezag of het opzicht uitoefent, tegen de — veronderstelde — wil van die volwassene in.7.

In casu heeft de (biologische) moeder van [betrokkene 1] verdachte benaderd en uit eigen beweging, althans niet onder invloed van enige druk door verdachte, de baby aan verdachte afgestaan. Ervan uitgaande dat de moeder op dat moment alleen het wettig gezag over [betrokkene 1] had — de (biologische) vader is onbekend —, kan deze overdracht van het kind niet worden aangemerkt als onttrekking aan het wettig gezag in de hierboven beschreven zin.

Ten aanzien van de daaropvolgende periode — waarin de valse geboorteakte is opgemaakt, de (biologische) moeder zou zijn overleden en verdachte [betrokkene 1] heeft meegenomen naar Nederland — geldt dat, om te kunnen aannemen dat verdachte het meisje heeft ontrokken aan het wettig over haar gestelde gezag of het opzicht dat bevoegdelijk over haar werd uitgeoefend, het noodzakelijk is om vast te stellen dat er überhaupt sprake was van zodanig gezag of opzicht en bij wie dat dan zou berusten. Eerst dan kan immers worden beoordeeld of verdachte [betrokkene 1] zonder toestemming van de daartoe bevoegde persoon heeft onttrokken aan het door die onbekend gebleven persoon uitgeoefende wettig gezag of desbevoegd opzicht. Bovendien verlangt art. 279 lid 1 Sr opzet. Zolang verdachte in de veronderstelling verkeerde dat het gezag over het kind bij de biologische moeder berustte en dat die het kind aan haar heeft toevertrouwd, heeft verdachte het kind niet opzettelijk onttrokken. Eerst op het moment dat zij vernam dat de biologische moeder was overleden — welk moment in cassatie niet vaststaat — zou bij verdachte de vraag hebben kunnen rijzen aan wie na het overlijden van de moeder het gezag over het kind is toegevallen.

Het hof heeft overwogen dat het bestaan van enige vorm van wettig gezag in casu niet is komen vast te staan. Deze feitelijke constatering, die impliceert dat volgens het hof ook niet is vast te stellen bij wie het gezag berust en die door de steller van het middel niet wordt betwist, staat naar het oordeel van het hof aan een bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde in de weg. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het het begrip ‘onttekken aan wettig over hem [de minderjarige] gesteld gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent’ in de zin van art. 279 Sr en behoeft geen nadere motivering.

Secundair betoogt de steller van het middel dat Nederland en de Filippijnen partij zijn bij het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK)8. en dat het in strijd is met uit dit verdrag voortvloeiende verantwoordelijkheden van de Nederlandse staat, wanneer een kind de bescherming van art. 279 Sr moet ontberen louter omdat niet kan worden vastgesteld of in de tenlastegelegde periode wettig gezag of desboevoegd opzicht over haar werd uitgeoefend dan wel wie dat uitoefende.

Net zoals bij de primaire klacht heeft de steller van het middel nagelaten om aan te geven op welke specifieke bepaling(en) van het verdrag hij doelt. Gelet op de aard van de zaak, ga ik ervan uit dat hij art. 21 IVRK in gedachten heeft gehad. Deze bepaling verplicht staten die de methode van adoptie kennen om te waarborgen dat het belang van het kind9. daarbij de voornaamste overweging is. Daartoe moeten zij — kort gezegd —

Getuige zijn preambule, is het Haags adoptieverdrag een voortvloeisel (van dit laatste artikellid) van het IVRK.

Er bestaat discussie over de rechtstreekse werking van verschillende IVRK-bepalingen in de Nederlandse rechtsorde.10. Het lijkt mij evenwel evident dat aan art. 21 IVRK een dergelijke werking niet toekomt. Dit is typisch een bepaling die een verplichting schept voor de Nederlandse wetgever om de nationale wet- en regelgeving omtrent adoptie met het verdrag in overeenstemming te brengen.11. Zij verplicht niet tot een ‘verdragsconforme’ uitleg van art. 279 lid 1 Sr, in die zin dat deze strafbepaling ook van toepassing moet zijn wanneer niet is komen vast te staan dat in de tenlastegelegde periode over de betrokken minderjarige wettig gezag of desboevoegd opzicht werd uitgeoefend en door wie.

Ook voor zover het middel de gegeven vrijspraak van feit 2 bestrijdt met een beroep op het IVRK is het derhalve tevergeefs voorgesteld. 's Hofs motivering van de vrijspraak getuigt niet van een onjuiste uitleg van art. 279 Sr en is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Zowel het namens verdachte voorgestelde middel als het door het OM voorgestelde middel faalt. Beide middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad beide beroepen zal verwerpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden