HR, 13-04-2012, nr. 10/04707

De zaak heeft betrekking op de overlijdensdekking door verzekering van de heer wijlen [betrokkene 1] (hierna te noemen ‘[betrokkene 1]’). [betrokkene 1], een Nederlander van Iraanse afkomst, is op 3 oktober 2002 door een auto ongeval in Eindhoven om het leven gekomen. [betrokkene 1] had, voor zover de moeder op de hoogte was, een ongevallenverzekering afgesloten uitsluitend voor het overlijden — niet voor invaliditeit — bij de naamloze vennootschap ING SCHADEVERZEKERING RETAIL N.V. als rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap POSTBANK SCHADEVERZEKERING N.V (hierna te noemen ‘Postbank’). De requirante, mevrouw Mervash Javan (hierna te noemen ‘[requirante]’) is de moeder en enig erfgename van [betrokkene 1].

[requirante] geloofde niet de juistheid van het aangeboden lage bedrag van € 22.690,- als haar zoons overlijdensdekking. [requirante] had natuurlijk geen kopie van de polis van haar plotseling overleden zoon om aan te tonen hoeveel het correcte bedrag was. De reden was simpelweg dat het niet [requirante] zelf in [a-plaats] was, maar haar in Nederland wonende zoon, die de verzekeringspolis had moeten hebben. Het lichaam van [betrokkene 1] werd in het midden van de rouw, een week vóór begrafenis vanuit Nederland naar [a-plaats] gebracht, zoals dat is vereist volgens de Iraanse religieuze en culturele gebruiken. [betrokkene 1]s huurhuis werd ook direct leeg gemaakt en aan de verhuurder opgeleverd.

[requirante], die het geringe bedrag vermeld als overlijdensdekking van haar zoon niet geloofde, verzocht een gemachtigde in Nederland om uit te zoeken wat het juiste bedrag zou moeten zijn.

De gemachtigde vraagt de Postbank om het bedrag te specificeren. Hij vertelde de Postbank dat volgens de drie standaard aanvraagformulieren die hij in zijn bezit had, het vastgestelde bedrag bij een maandelijkse premie van € 4.1,- die [betrokkene 1] betaalde, een uitkering bij overlijden van € 60.150,- bedroeg en niet € 22.690,-, zoals gemeld door de Postbank.

De Postbank verklaart dat [betrokkene 1] aanvankelijk in juli 1999 uitsluitend een ongevallenverzekering voor het overlijden had afgesloten, maar stelt, zonder enige onderbouwing, dat [betrokkene 1] later, in november 2001, ook een ongevallenverzekering voor invaliditeit afgesloten had. De Postbank stelt derhalve dat uit de maandelijkse premie van € 4,1, alleen € .1,51 bestemd was voor de overlijdensdekking en dat € 2,50 bestemd was voor invaliditeit waar in casu geen sprake van was.

De gemachtigde verzoekt de Postbank om een kopie van het aanvraagformulier getekend door [betrokkene 1] aan hem op te sturen. Dit aanvraagformulier vormt volgens artikel 4 van de polisvoorwaarden van [betrokkene 1]s polisblad (Dagvaarding in eerste aanleg, productie 11)‘de grondslag van de verzekering’. De Postbank belooft hem een aantal keren deze op te sturen. Zij houdt zich echter niet aan haar woord en schrijft daarentegen tegenstrijdige brieven naar de gemachtigde. De ene keer zegt de Postbank dat zij het aanvraagformulier slechts aan het adres van [betrokkene 1], waar hij destijds woonde, mogen sturen en een andere keer vertelt de Postbank dat zij het aanvraagformulier alleen aan de nabestaanden, niet aan de gemachtigde, mogen versturen. Vervolgens bleef ook de beloofde toezending van het aanvraagformulier aan de gemachtigde zo maar uit.

In eerste aanleg verschijnt de Postbank niet bij de terechtzitting, ondanks herhaald uitstel van termijnen. De rechtbank, die [requirante]s vordering niet ongegrond of onrechtvaardig vindt, wijst het gevorderde bedrag van € 60.150,- plus wettelijke rente en proceskosten toe door een verstekvonnis, krachtens art. 139 Rv.

Vervolgens heeft de Postbank een verzetprocedure gestart. In deze procedure deed de Postbank niets meer dan het aanvoeren van onbewezen stellingen. De stellingen van de Postbank waren ook opvallend ongeloofwaardig. De Postbank beweerde onder andere, dat de maandelijkse premie van € 4.1 uit een premie voor [betrokkene 1] en zijn partner bestond. Dit terwijl het niet in geschil is dat [betrokkene 1] nimmer een partner heeft gehad. Voorts heeft de Postbank op de comparitie van partijen beloofd om een bankafschrift van de hand van [requirante] over te leggen om aan te tonen dat [betrokkene 1] in het begin een maandelijkse premie minder dan € 4.1 voor overlijdensdekking betaalde. Deze toezegging bleef ook uit.

Omtrent het aanvraagformulier neemt de Postbank de tegengestelde positie in dat zij de originelen, van het aanvraagformulier niet heeft bewaard, maar alleen een gescande kopie daarvan. Zij beweert verder dat die gescande kopie samen met die van de andere klanten verloren is gegaan door een administratieve fout. De Postbank geeft evenwel geen enkele uitleg, laat staan bewijslevering, om aan te tonen hoe dit precies gebeurde of waarom zij geen poging heeft gedaan om dit beslissende bewijsmiddel, grondslag van de verzekeringsovereenkomst, terug te vinden door gebruik van een reeds op de markt beschikbare software om zulke problemen te verhelpen. In dit verband is het vermeldenswaardig dat de Postbank zelf aanvaart dat deze nieuwe positie tegenstrijdig is met haar antwoorden aan de gemachtigde, als verwezen naar in alinea 6, maar om de bewijswaarde van haar bekentenissen van het bezit van het aanvraagformulier daardoor te bagatelliseren gebruikt zij als understatement dat die antwoorden ‘niet de schoonheidsprijs verdienen’

Later wijst de rechtbank nochtans [requirante]s vordering af in de voornoemde verzetprocedure. Zij doet dit ondanks het feit dat de Postbank haar stellingen helemaal niet kon rechtvaardigen en bewijzen. De aangevoerde stellingen trokken de waarheid van het voornoemde bedrag dat de Postbank aan [requirante] heeft uitgekeerd nog meer in twijfel.

Voor wat betreft de exhibitieplicht beweerde de Postbank alleen dat zij niet in het bezit van een aanvraagformulier was. De Postbank zei dat alle bewijsstukken door een ‘administratieve fout’ verloren zijn gegaan. De Postbank kon ook geen uitleg geven over hetgeen de medewerkers van de Postbank aan [requirante]s gemachtigde hadden verteld, namelijk dat er wel degelijk een originele kopie van het aanvraagformulier aanwezig was en dat ze aan een andere klant (de heer [naam 1]) hadden meegedeeld dat kopieën van alle aanvraagformulieren in de kelder lagen. Tevens is niet uitgelegd hoe die gegevens uit de computer zijn verdwenen.

Tegen het vonnis van de rechtbank werd hoger beroep ingesteld. Het hof heeft een vluchtig arrest gewezen. Dit arrest is verpest, nog afgezien van het onbegrijpelijke waarderen van feiten die niet in cassatie ter discussie zou kunnen staan, met verkeerde toepassing van bewijsrecht en exhibitieplicht. Het hof heeft vergissingen op het gebied van bewijslast (stelplicht) en exhibitieplicht gemaakt, namelijk: het hof heeft deze twee verschillende afzonderlijke begrippen van het vaststellen van feiten kennelijk door elkaar gehaald en heeft ook in de vier beoogde gevallen de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht (hoor en wederhoor) ten nadele van [requirante] geschonden.

en schending van behoorlijk procesrecht (beginsel van hoor en wederhoor)

Dit cassatieberoep betreft:

Deze rechtsvragen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. De waardering van feitelijke aard, of de discretie van het hof om over de bewijswaarde van de bewijsmaterialen te beslissen is niet op zichzelf gezien in kwestie. Het punt is niet of al dan niet de feiten die de lagere rechter heeft vastgesteld juist zijn, dat de juistheid daarvan voor het overige in cassatie niet kan worden beoordeeld, maar alleen of het recht, inclusief de procesregels, juist is toegepast. De feiten waarnaar wordt verwezen staan slechts venneld om de rechtsvragen in hun juiste context te laten zien.

Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat een bewijsaanbod door een partij niet relevant is omdat haar andere in geding gebrachte bewijzen, zonder de aangeboden bewijzen, ontoereikend zijn

Het hof heeft overwogen dat:

Voor wat betreft de bewijslast van [requirante] is het onbegrijpelijk waarom voor het geding de onder ede af te leggen getuigenis van een getuige, de heer [getuige] (Dagvaarding in eerste aanleg, productie 1) over de hoogte van de overlijdensdekking irrelevant zou kunnen zijn. Dit is eigenlijk het kerngeschilpunt, make-or-break, in de onderhavige zaak. Een getuigenis (onder ede) is ongetwijfeld een belangrijk bewijsmiddel. Een geloofwaardige getuigenis, als met, de getuigenis van [betrokkene 1]s boezemvriend het geval was, zou de balans van de bewijslast ten voordele van [requirante] kunnen doen doorslaan.

Het universele, fundamentele beginsel van rechtspleging van het verdedigingsbeginsel (hoor en wederhoor), audi alteram partem. vereist dat een beoordeling van toereikendheid van bewijs slechts na het horen van alle bewijzen van partijen plaats vindt. Het is aan het einde van de dag, na het horen van alle bewijsmiddelen die partijen naar voren willen brengen, dat de waardering van het bewijsgewicht van de partijen tegen elkaar overwogen dient te worden. Het kan slechts op dat moment worden bezien of het rechterlijke vermoeden, of ‘preponderance of evidence’ zoals het in het Engels wordt gezegd, ten voordele van de eiser bestaat om de vordering toe te wijzen1.. Het hof heeft wel de discretie om de waarde van bewijsmiddelen te beoordelen zoals het wil, maar heeft geen discretie om de bewijzen van een partij willekeurig niet te horen. Er bestaat geen discretie voor willekeur en redeloosheid. Recht is wezenlijk rationaliteit (Lex est dictamen rationis) en discretie dient ook op een redelijke wijze uitgeoefend te worden (Discretio est discernere per legem quid sit justum).

Evenzo was het horen van [requirante]s aangeboden getuigenis over de exhibitieplicht van de Postbank van groot belang, om de volgende reden. Het hof heeft geen gevolgtrekking gegeven aan de weigering van de Postbank om het aanvraagformulier te produceren, met de redengeving dat, ‘ Aan dit verzoek heeft de Postbank niet kunnen voldoen, omdat zij niet meer over het formulier beschikt.’ (Rov.2.6) Het is klaarblijkelijk dat het aangeboden bewijs, de getuigenis, ten doel had om precies de onjuistheid van deze enkele stelling te bewijzen. Het hof is blijkbaar door de misleidende stelling van de Postbank over de relevantie van dit bewijs op het verkeerde spoor gebracht. In antwoord op deze onrechtvaardige bewering van de Postbank bij het Hof had [requirante] al gezegd:

In tegenstelling tot wat het hof gezegd heeft is een bewijsaanbod in feite uitsluitend relevant indien alle andere al ingediende bewijsstukken niet toereikend zijn. Anders, d.w.z indien de al in geding gebrachte bewijzen om de bewijslast van de betreffende partij te dragen toereikend was, en extra bewijs onnodig zou zijn. Het hof had wel de discretie om geen bewijswaarde aan de aangeboden getuigenis te geven, maar het had geen discretie om het aangeboden bewijs willekeurig uit te sluiten.

Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat ontoereikendheid van een partij bij de voldoening aan haar bewijslast (stelplicht) bewijsaanbod verbiedt om aan te tonen dat de stelling van de wederpartij dat zij het gewenste document niet in haar bezit heeft onwaar is

Het hof heeft overgewogen dat:

‘Bewijslast’ [stelplicht] en ‘exhibitieplicht’ zijn twee afzonderlijke begrippen. Het zou kunnen zijn dat een partij niet in staat is om haar bewijslast te dragen, maar zij de zaak op basis van het verzuim van de andere partij inzake exhibitieplicht, wanneer deze plicht bestaat, zou mogen winnen. Artikel 22 Rv. en artikel 843, en zoveel andere wettelijk bepalingen over gevolgtrekking2., zijn niet slechts een tautologische herhaling van artikel 150 Rv. In de onderhavige zaak staat bovendien een bijzondere exhibitieplicht, artikel 7:932, lid 3, BW. Deze wettelijk bepalingen dienen niet met die over de bewijslast (stelplicht) door elkaar gehaald te worden.

Een exhibitieplicht, anders dan wat het hof gevonden heeft, veronderstelt redelijkerwijs dat de verzoekende partij haar vordering niet zonder het verzochte document zou kunnen voldoen. Anders zou er geen behoefte aan het gevraagde document zijn. Met andere worden is het, in tegenstelling tot wat het hof gezegd heeft, het enenmale toereikend, niet ontoereikend, voldoening van bewijslast (stelplicht) die de exhibitieplicht onnodig maakt. Vide alinea 14 supra.

Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat een partij van haar exhibitieplicht vrijgesteld wordt zonder enige consequentie door slechts ontkenning van het noodzakelijke document in het bezit te hebben, in het bijzonder wanneer duidelijk bewijs van het tegenovergestelde bestaat.

Het hof heeft overwogen dat:

Rov.2.6

De getrokken conclusie dat ‘zij [de Postbank] niet meer over het formulier beschikt’ is gebaseerd op geen enkel bewijs anders dan het ontkennende antwoord van de Postbank.

De Postbank heeft, anders dan wat het hof zegt (Rov.1.2: de Postbank heeft …en bewijs aangeboden) noch geen enkel bewijs ingediend, noch geen enkel bewijs aangeboden. Er is eigenlijk bewijs van het tegenovergestelde. Het bestaande bewijs (alinea's 6 en 15 supra) wijst erop dat de Postbank het verhaal van het verlies van [betrokkene 1]s aanvraagformulier omwille van het huidige rechterlijke proces heeft verzonnen. Het hof heeft onrechtvaardig geweigerd deze getuigenis te horen om te beslissen of de weigering gerechtvaardigd is en of zij bij gebreke daarvan daaruit de gevolgtrekking moest maken die het hof geraden acht. Het hof had zeker de discretie om de gevolgtrekking te maken als zij wilde, maar had geen discretie om het bewijs zonder enige aanleiding of rechtvaardiging niet te horen. Vide supra. Alinea 14.

In dat verband is een opvallend bewijsstuk in het bijzonder noemenswaardig. Met de memorie van grieven en pleitnotitie heeft [requirante] twee kopieën van twee handschriften als bewijs ingediend. Deze bankafschriften tonen aan dat de Postbank als dagelijkse praktijk, op aanvraag de gegevens van de bijschrijvingen en afschrijvingen van de rekeningen van klanten van jaren geleden aan hen toestuurt. De Postbank heeft echter geen enkel zodanig bankafschrift van [betrokkene 1]s bankrekening verschaft om te tonen dat hij ooit een maandelijkse premie minder dan € 4.1 voor een bedoeling anders dan voor een overlijdens(ongevallen)verzekering betaalde.

Dit is ondanks het feit dat de Postbank nooit heeft gesteld dat zij zodanige bankafschriften niet in haar bezit heeft. Integendeel, de Postbank heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg toegezegd om kopieën van die afschriften aan [requirante] te geven, maar dit bleef zonder gevolg. Het hof heeft dit punt ook helemaal uit het oog verloren. Hier is dan een kwestie van het negeren van het bewijs zonder enige aanleiding of rechtvaardiging, niet de kwestie van de discretie van waardering ervan.

De weigering van de Postbank om de verzochte bewijsstukken beschikbaar te stellen, zonder zelfs een geloofwaardig verhaal te kunnen verzinnen, kan niet zonder consequenties blijven. Anders gezegd, exhibitieplicht, een middel van universele werking in de rechtspleging, wordt onzinnig. Indien de gevolgtrekking in de besproken omstandigheden ongepast is, is het nauwelijks voorstelbaar wat in het andere geval gepast zou kunnen zijn.

Het hof heeft ten onrechte [requirante]s beslissende bewijsstuk uit het oog verloren, en is op deze grond tot een tegenstrijdig conclusie gekomen

Het hof heeft de vordering afgewezen voornamelijk op basis van de stelling van de Postbank dat zij nooit met niet-ronde cijfers, zoals gevorderd door [requirante] werkt. De onderbouwing van deze stelling is echter niets anders dan een paar exemplaren van standaardoffertes voor een ongevallenverzekering. Deze offertes zijn hetzij de recente offerts ingediend door [requirante] om de verhouding tussen de hoogte van de premie en de overlijdensdekking aan te tonen, hetzij degene die de Postbank zelf — begrijpelijkerwijs selectief — uit haar eigen uitgebreide dossier voor de bedoeling van een lopende rechtszaak als bewijs geleverd heeft. Het is zo dat het hof geconcludeerd heeft dat de Postbank ‘altijd alleen ronde bedragen van een vooraf bepaalde hoogte aanbiedt.’ (Rov.2.5).

Deze redenering is in strijd met al het bestaande bewijs in het dossier. [requirante] heeft een exemplaar van een aanbod van een ongevallenverzekering in het geding gebracht, uit welke blijkt dat de Postbank, anders dan wat zij beweert, niet altijd alleen ronde bedragen aanbiedt. Dit aanbod houdt in een niet-rond bedrag van € 22.690,-, reeds ten tijde van de invoering van de euro. Dit document werd twee weken voor de comparitie van partijen in eerste aanleg in het geding gebracht, maar is aan het oog van het hof ontsnapt.

Op grond van vorenstaande middelen van cassatie te horen vernietigen het arrest waartegen deze middelen zich richten met zodanige verdere behandeling en beslissing als Uw Hoge Raad zal vermenen dat in goede justitie behoort; Kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij deurwaarder: € 87,93