Hof Amsterdam, 07-07-2015, nr. 200.168.240/01

Appellanten in principaal appel tevens geïntimeerden in incidenteel appel worden hierna afzonderlijk Sypesteyn, SCPD en CIG III genoemd en gezamenlijk aangeduid met de vennootschappen. Geïntimeerde in principaal appel tevens appellant in incidenteel appel wordt mr. Dekker genoemd.

Bij arrest van 16 juni 2015 heeft het hof op incidenteel verzoek van mr. Dekker bevolen dat Sypesteyn aan mr. Dekker zekerheid stelt voor een bedrag van € 2.500,= ter zake de proceskosten waartoe Sypesteyn in de onderhavige procedure in hoger beroep veroordeeld zou kunnen worden, op straffe van niet-ontvankelijkheid van Sypesteyn in haar hoger beroep.

Het hoger beroep is behandeld op de zitting van het hof van 23 juni 2015. Bij die behandeling zijn mr. Bongaerts voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. J.M. Ramhorst verschenen. Mr. Bongaerts heeft namens de vennootschappen het beroep nader toegelicht, mede aan de hand

van een overgelegde pleitnota met bijlagen. Voorts is mr. Dekker verschenen, bijgestaan door mr. Ortiz Aldana voornoemd, die het verweer mondeling nader hebben toegelicht. Tevens is bij de behandeling ter zitting aanwezig geweest mr. Ph.W. Schreurs, curator in de faillissementen van SCPD en CIG III, (hierna: curator), die zijn standpunt heeft toegelicht aan de hand van het hierna te noemen verslag en voorts door beantwoording van door het hof gestelde vragen.

Het hof heeft kennisgenomen van:

Ter zitting van 23 juni 2015 is een kopie van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 8 april 2015 aan de raadslieden van partijen en de curator uitgereikt nadat zij desgevraagd hadden verklaard niet over dit stuk te beschikken. Met betrekking tot de overige hiervoor genoemde stukken hebben de raadslieden aangegeven kennis daarvan te hebben genomen.

In principaal en incidenteel appel

In het incident tot zekerheidstelling heeft dit hof bij arrest van 16 juni 2015 bepaald dat Sypesteyn gehouden was zekerheid te stellen aan mr. Dekker voor een bedrag van € 2.500,= ter zake van de proceskosten waartoe Sypesteyn in de procedure in hoger beroep veroordeeld zou kunnen worden. Blijkens het arrest diende deze zekerheid uiterlijk op 22 juni 2015 te 17:00 uur te zijn gesteld in de vorm van een door een Nederlandse bank af te geven bankgarantie.

Bij de behandeling van het hoger beroep ter zitting van 23 juni 2015 is gebleken dat Sypesteyn niet heeft voldaan aan het in het arrest van 16 juni 2015 gegeven bevel strekkende tot zekerheidstelling. Immers, vast is komen te staan dat Sypesteyn geen bankgarantie heeft gesteld en evenmin op andere wijze de van haar verlangde zekerheid heeft geboden. Het betoog van Sypesteyn dat het voor haar onmogelijk was binnen de gestelde termijn te voldoen aan het arrest van 16 juni 2015 omdat zij niet beschikt over een rekeningnummer in Nederland en daarover ook niet kan beschikken ten gevolge waarvan zij geen bankgarantie heeft kunnen stellen wordt, wat daarvan ook zij, verworpen nu gesteld noch gebleken is dat Sypesteyn in overleg met mr. Dekker enig initiatief heeft genomen om op andere wijze zekerheid te stellen.

Nu Sypesteyn niet heeft voldaan aan het in het arrest van 16 juni 2015 gegeven bevel tot zekerheidstelling zal zij niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep.

3. Beoordeling

In principaal appel

Op grond van de inhoud van de schriftelijke stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep wordt het volgende overwogen. Mr. Bongaerts heeft namens SCPD en CIG III betoogd dat de rechtbank mr. Dekker niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn verzoek tot faillietverklaring nu SCPD en CIG III voor de behandeling van de tegen hen gerichte faillissementsverzoeken niet behoorlijk waren opgeroepen. Dit betoog faalt omdat SCPD en CIG III bij gelegenheid van de behandeling van het door hun ingestelde verzet alsnog zijn gehoord. Dat SCPD en CIG III niet op de juiste wijze waren opgeroepen en ten gevolge daarvan niet waren verschenen ter zitting van 10 maart 2015 is, wat daarvan ook zij, niet meer relevant.

Ten aanzien van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om van het verzoek tot faillietverklaring van SCPD en CIG III kennis te nemen en hen in staat van faillissement te stellen, overweegt het hof als volgt.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Faillissementswet (Fw) is de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar bevoegd het faillissement uit te spreken. Als woonplaats van een rechtspersoon geldt op grond van artikel 1:10, tweede lid, BW de plaats waar de rechtspersoon zijn zetel heeft. Voorts bepaalt artikel 2, tweede lid, Fw dat indien de schuldenaar zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, de rechtbank van zijn laatste woonplaats bevoegd is. Vaststaat dat SCPD en CIG III statutair zijn gevestigd in Amsterdam, zodat het voorgaande meebrengt dat de rechtbank Amsterdam de bevoegde rechter is. Dit wordt niet anders indien het betoog van mr. Bongaerts dat in het onderhavige geval de Europese Insolventieverordening van toepassing is, zou worden gevolgd. In artikel 3, eerste lid, van die verordening is immers bepaald dat het centrum van de voornaamste belangen vermoed wordt de plaats van de statutaire te zetel te zijn, zolang het tegendeel niet is bewezen. Mr. Bongaerts heeft weliswaar gesteld dat het centrum van voornaamste belangen is gelegen in Dubai, maar hij heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om vorenbedoeld rechtsvermoeden te ontkrachten. Dat de bestuurder en de feitelijk bestuurder in Dubai woonachtig zijn en aldaar op een adres van de vennootschappen vergaderingen houden en administratie onder zich houden acht het hof onvoldoende om te kunnen spreken van objectieve, voor derden verifieerbare, factoren. Niet gebleken is dat SCPD en CIG III economische activiteiten ontplooien in Dubai.

Voorts hebben SCPD en CIG III aangevoerd dat conform het recente arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2015:1473) de rechtbank in verzet had moeten beoordelen of mr. Dekker een opeisbare vordering had, niet alleen ten tijde van het uitspreken van het faillissement maar ook ten tijde van de uitspraak op het verzet. Volgens SCPD en CIG III maakt mr. Dekker misbruik van bevoegdheid door het faillissement aan te vragen, terwijl hij bovendien ten tijde van de uitspraak op het verzet niet meer inningsbevoegd was en dus ook niet bevoegd het faillissement aan te vragen aangezien op 26 maart 2015 door Crescendo Belgium N.V. op de voet van artikel 3:246, eerste lid, BW aan de curator mededeling is gedaan van een haar toekomend stil pandrecht.

SCPD en CIG III voeren aan dat door een ketenverpanding Crescendo Belgium N.V. uiteindelijk afgeleid pandhouder is op de vorderingen van Rondenborch Residential B.V. (hierna: Rondenborch) op SCPD en CIG III en dat op 26 maart 2015 van de verpandingen mededeling is gedaan aan mr. Dekker, waardoor hij ingevolge artikel 3:246 BW met ingang van die datum niet meer bevoegd was nakoming van de vorderingen van Rondenborch op SCPD en CIG III te vorderen en betalingen in ontvangst te nemen. Onder die omstandigheden was mr. Dekker ook niet meer bevoegd het faillissement van SCPD en CIG III aan te vragen. Door dit wel te doen, heeft hij misbruik gemaakt van bevoegdheid, aldus SCPD en CIG III.

Mr. Dekker heeft daartegenover aangevoerd dat hij de rechtsgeldigheid van de verpandingen betwist. Niet alleen druist de ketenverpanding in tegen het verbod op herverpanding (artikel 3:242 BW), maar ook betwist hij de authenticiteit en de rechtsgeldigheid van de pandlijsten (bijlagen 1 -11 en productie Q) en de als productie P overgelegde vaststellingsovereenkomst. Daarnaast voert hij aan dat de door [X] en/of [y] gecontroleerde vennootschappen veelvuldig gebruik maken van een carrousel van intercompany vorderingen en bijbehorende verpandingen in een poging om door mededeling daarvan op het laatste moment schuldeisers op afstand te houden en faillissementsaanvragen te frustreren. Mr. Dekker is van mening dat de pandrechten die gevestigd zijn nietig zijn vanwege de onzedelijke strekking (artikel 3:40 BW) dan wel misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW opleveren. Voorts voert mr. Dekker in het geval het hof mocht oordelen dat van een rechtsgeldige ketenverpanding sprake is, aan dat de pandgever (in casu Rondenborch) bevoegd is gebleven het faillissement aan te vragen nu artikel 3:246 BW de pandhouder alleen bevoegdheden toekent die noodzakelijk zijn voor het uitoefenen van zijn positie als zekerheidsgerechtigde. Omdat de faillissementsprocedure niet is gericht op inning van een verpande vordering waarvoor het pandrecht tot waarborg strekt, dient te worden aangenomen dat de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen bij de pandgever is gebleven. Ten slotte heeft mr. Dekker aangevoerd dat Crescendo Belgium N.V. haar pandrecht kan uitwinnen tot slechts € 32.130,34, terwijl de vorderingen van Rondenborch op SCPD en CIG III een veelvoud hiervan bedragen, waardoor Rondenborch bevoegd is gebleven tot een faillissementsaanvraag in verband met het onbetaald laten van het restant van die vorderingen.

Het hof overweegt als volgt. Allereerst heeft te gelden dat de rechtsgeldigheid van de gestelde verpandingsaktes niet buiten twijfel staat. Deze aktes worden immers op het laatste moment in het geding gebracht en tegenover het reële verweer van mr. Dekker dat hij twijfelt aan de echtheid van de aktes gezien het verschil in handtekeningen die van een en dezelfde persoon zouden zijn, wordt slechts door SCPD en CIG III naar voren gebracht dat het waarschijnlijk om een paraaf en een handtekening gaat. Van SCPD en CIG III mag tegen de achtergrond van de gemotiveerde betwisting evenwel worden verwacht dat zij met tijdige en deugdelijke stukken hun stellingen nader onderbouwen. Daarnaast is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende aannemelijk geworden dat de verpandingen geen ander doel dienen dan de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers te frustreren. Voldoende aannemelijk is geworden dat het verpandingsverweer regelmatig wordt opgeworpen om faillissementsaanvragen binnen het concern [X] / [y] c.s. te frustreren. Gebleken is immers van een carrousel van intercompany vorderingen en bijbehorende verpandingen teneinde door mededeling daarvan op het laatste moment faillissementsaanvragen te frustreren. Nu gesteld is dat deze vennootschappen veelal in een faillissementstoestand verkeren en dit in de procedure ook niet wordt betwist, levert vorenbedoelde handelwijze in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW op.

Onverminderd het voorgaande geldt voorts het volgende. Vast staat dat de mededeling

van Crescendo Belgium N.V. inzake een pandrecht op de vorderingen van Rondenborch op SCPD en CIG III eerst op 26 maart 2015 heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat mr. Dekker ten tijde van de faillietverklaring op 10 maart 2015 zonder meer bevoegd was betaling te eisen van die vorderingen en wegens het onbetaald laten daarvan faillissement aan te vragen. Anders dan SCPD en CIG III hebben betoogd is dit laatste niet anders geworden na de op 26 maart 2015 gedane mededeling ex artikel 3:246, eerste lid, BW. Immers, de in pand gegeven vorderingen - volgens het onbetwist gebleven door mr. Dekker bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegde overzicht – betreffen een veelvoud van zowel de vordering van

GWSKGB RE I B.V op Rondenborch (bedragende € 62.763,62), waarvoor de vorderingen op SCPD en CIG III in pand zijn gegeven, als – uitgaande van een geldige ketenverpanding – van een vordering van € 32.130,34, zoals die uit de van toepassing zijnde keten voortvloeit. Mr. Dekker is derhalve ten aanzien van de overwaarde, oftewel het deel van de verpande vordering dat hoger is dan de onderliggende schuld waarvoor het pandrecht is gegeven, inningsbevoegd gebleven. Dit brengt mee dat niet kan worden gezegd dat mr. Dekker misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid het faillissement van SCPD en CIG III aan te vragen. Het hof heeft hierbij meegewogen dat uit het verslag van de curator van 17 april 2015 genoegzaam is gebleken dat SCPD en CIG III meerdere schulden onbetaald hebben gelaten waaronder een niet bestreden vordering van de ABN AMRO Bank van € 3.457.522,79, op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat sprake is van feiten en omstandigheden die aantonen dat SCPD en CIG III verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Al het voorgaande leidt ertoe dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Sypesteyn zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

In incidenteel appel

De grief in het incidenteel appel strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de rechtbank heeft overwogen geen aanleiding te zien voor een veroordeling in de proceskosten. Volgens mr. Dekker had Sypesteyn geen belang bij haar verzet tegen de faillissementsvonnissen van 10 maart 2015 en had zij derhalve in de proceskosten moeten worden veroordeeld. Dit beroep faalt nu Sypesteyn als (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van CIG III en SCPD door middel van het instellen van verzet bevoegd was te trachten de faillissementen ongedaan te maken hetgeen een rechtens te respecteren belang is. De incidentele grief faalt derhalve.

- verklaart Sypesteyn Holding B.V. niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep doch alleen voor zover dat is gewezen tussen

mr. Dekker enerzijds en SCPD en CIG III anderzijds;

- veroordeelt Sypesteyn in de proceskosten, in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van mr. Dekker begroot op € 711,= aan verschotten en op € 1.788,= voor salaris van de advocaat;

- verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, G.J. Visser en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.

Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.