Rb. Oost-Brabant, 04-05-2016, nr. C/01/284823 / HA ZA 14-761

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Endinet is de netbeheerder van een gasdistributienetwerk voor drieëndertig gemeenten, waaronder de Gemeenten.

In het verleden was Obragas N.V., later genaamd Obragas Holding N.V. (hierna: Obragas) netbeheerder van bedoeld gasdistributienetwerk. De Gemeenten waren tot 2002 met 13 andere gemeenten in de regio Oost-Brabant aandeelhouder van Obragas.

In 2002 hebben de 16 aandeelhoudende gemeenten in Oost-Brabant hun aandelen in Obragas verkocht aan Westfalische Ferngas A.G. Deze verkoop is vastgelegd in de Share Purchase Agreement (hierna: SPA).

In artikel 12.3 onderdeel a. van de SPA is bepaald dat de Gemeenten aan Obragas de bestaande rechten zullen verlenen en blijven verlenen om kabels en leidingen in de gemeentegrond aan te leggen, te hebben, te houden, te gebruiken, te verleggen, te onderhouden en te verwijderen.

In artikel 4.1 van de SPA is de voorwaarde opgenomen voor “Completion” dat alle verkopers (waaronder de Gemeenten) kunnen aantonen dat zij bindende toetredingsovereenkomsten hebben gesloten. Deze “Toetredingsovereenkomsten” (hierna: de Overeenkomsten (of per overeenkomst: Overeenkomst)) zijn op 14 maart 2002 tussen Obragas en elk van de Gemeenten afzonderlijk tot stand gekomen.

In artikel 1.1 van elke Overeenkomst verleent de respectievelijke Gemeente aan Obragas om niet het recht om in de aan de Gemeente toebehorende gronden, openbare wegen, pleinen, plantsoenen, bruggen, wateren enz. de voor de distributie van gas benodigde leidingen met toebehoren te leggen, te verleggen, te wijzigen, te gebruiken, te onderhouden en weg te nemen.

In artikel 1.2 van elke Overeenkomst is bepaald dat, indien verlegging van de onder artikel 1.1 genoemde leidingen door toedoen van de respectievelijke Gemeente nodig is, zulks geschiedt op haar kosten. In alle overige gevallen zullen de kosten van verlegging van de leidingen door Obragas worden gedragen.

In artikel 1.4 van elke Overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat ten laste van de aan de respectievelijke Gemeente toebehorende gronden, wegen en wateren, waarin leidingen van Obragas liggen, een zakelijk recht wordt gevestigd ten behoeve van Obragas strekkende de bij de Overeenkomst aan Obragas toegekende rechten. Zakelijk rechten zijn echter nooit gevestigd.

In artikel 4.4 van elke Overeenkomst doen partijen afstand van hun recht om de Overeenkomst te (doen) ontbinden en/of te )doen) vernietigen, behoudens voor zover in de Overeenkomst uitdrukkelijk in deze mogelijkheid is voorzien.

Volgens Endinet is zij als gevolg van juridische herstructurering (splitsing en fusie) de rechtsopvolgster onder algemene titel van Obragas voor wat betreft de eigendom van het gasdistributienet en als partij bij de Overeenkomsten.

Sedert medio 2011 hebben de Gemeenten met Endinet gecommuniceerd over hun voornemen om het beleid en beheer ten aanzien van kabels en leidingen te actualiseren en de bestaande private afspraken met nutsbedrijven aan te passen aan de huidige zakelijke en maatschappelijke verhoudingen. Endinet heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de bestaande privaatrechtelijke afspraken gehandhaafd dienen te blijven.

Bij brief van 29 november 2013 hebben de Gemeenten de Overeenkomsten met Endinet opgezegd per 1 juli 2014. De Gemeenten hebben de volgende redenen ten grondslag gelegd aan de opzegging:

Artikel 3 van de Beleidsregel houdt in dat de netbeheerder, die binnen vijf jaar na de inwerkingtreding van een vergunning tot het leggen van kabels en/of leidingen de verplichting opgelegd krijgt tot het verleggen van een kabel of leiding, nadeelcompensatie krijgt van 100% van het schadebedrag. Vanaf het zesde jaar tot het zestiende jaar na de inwerkingtreding van een vergunning bedraagt de nadeelcompensatie een trapsgewijs aflopend bedrag van 80% in het zesde jaar tot 0% in het zestiende jaar, zodat de netbeheerder na verloop van 15 jaar na de inwerkingtreding van een vergunning tot het leggen van kabels en/of leidingen geen nadeelcompensatie krijgt uitgekeerd in verband met een verplichting tot verlegging.

Bij brief van 21 maart 2014 heeft Endinet de rechtmatigheid van de opzegging van de Overeenkomsten betwist. Tevens heeft zij de Gemeenten nakoming gevraagd van artikel 1.4 van de Overeenkomsten en verzocht medewerking te verlenen aan het vestigen van opstalrechten op alle tracés van gasleidingen gelegen in de Gemeenten.

Endinet heeft de Gemeenten bij dagvaarding van 21 mei 2014 gedagvaard in kort geding en gevorderd, kort gezegd, dat opstalrechten ten behoeve van haar gasdistributienet zullen worden gevestigd. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vorderingen van Endinet bij vonnis van 1 juli 2014 afgewezen.

Endinet vordert samengevat –

1. Primair

de Gemeenten te veroordelen tot het gestand doen van de Overeenkomsten,

Subsidiair

de Gemeenten te veroordelen tot het gestand doen van de Overeenkomsten gedurende de tijd die nodig is om de opstalrechten te vestigen,

2. de Gemeenten te gebieden artikel 1.4 van de Overeenkomsten na te komen en daartoe mee te werken aan het ten behoeve van Endinet vestigen van zelfstandige opstalrechten op alle tracés van gasleidingen van Endinet overeenkomstig de kadastrale eigendomsregistratie van 2012 (inclusief eventuele nieuwe tracés voor gasleidingen die na de kadastrale eigendomsregistratie van 2012 zijn aangelegd en onderdeel uitmaken van hetzelfde net), gelegen in de aan de respectievelijke Gemeenten toebehorende gronden, wegen en wateren,

3. te oordelen dat het vonnis in de plaats treedt van een notariële akte tot vestiging van zelfstandige opstalrechten ten behoeve van Endinet voor het geval de Gemeenten in gebreke zijn met de naleving van het gebod onder (i) door (na betekening van het vonnis) niet binnen 10 werkdagen na daartoe te zijn opgeroepen door de notaris mee te werken aan het passeren van de notariële akte,

4. de Gemeenten te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.

Endinet legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

Primair stelt Endinet zich op het standpunt dat de Overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn opgezegd, omdat deze in het geheel niet opzegbaar zijn, althans omdat de Overeenkomsten niet kunnen worden opgezegd zonder zwaarwegende reden, welk zwaarwegende reden ontbreekt. Subsidiair stelt Endinet zich op het standpunt dat de Overeenkomsten niet kunnen worden opgezegd zolang de Gemeenten de in artikel 1.4 van de Overeenkomsten neergelegde verplichting tot het vestigen van zakelijke rechten, waarmee partijen opstalrechten hebben bedoeld, niet zijn nagekomen.

In alle gevallen geldt volgens Endinet dat de Gemeenten artikel 1.4 van de Overeenkomsten, waarin is voorzien in de vestiging van opstalrechten ten behoeve van Endinet, dienen na te komen.

De Gemeenten voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De opzegbaarheid van de Overeenkomsten

De rechtbank stelt voorop dat uit vaste rechtspraak volgt dat duurovereenkomsten in beginsel opzegbaar zijn, ook als daarvoor in de wet of in de overeenkomst niets is geregeld. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat de opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende reden voor opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding, maar op een te korte opzegtermijn of op het ontbreken van een aanbod tot schadevergoeding beroept Endinet zich niet.

Uit het feit dat partijen in de onderhavige Overeenkomsten de mogelijkheid van ontbinding of vernietiging hebben uitgesloten, volgt niet zonder meer dat partijen ook bedoeld hebben de mogelijkheid van opzegging uit te sluiten, zoals Endinet aanvankelijk stelde. De rechtsfiguur “opzegging” is immers een andere dan “ontbinding” of “vernietiging”, zoals de Gemeenten terecht aanvoeren. Op dit verweer van de Gemeenten heeft Endinet niet meer gereageerd, zodat de rechtbank aanneemt dat Endinet haar standpunt op dit punt heeft verlaten.

De rechtbank verwerpt de stelling van Endinet dat de Overeenkomsten in het geheel niet kunnen worden opgezegd, omdat zowel in de SPA als in de Overeenkomsten is overeengekomen dat de Gemeenten aan Obragas (c.q. haar rechtsopvolgster Endinet) de bestaande rechten om leidingen in gemeentegrond te hebben, te houden etc. zullen blijven verlenen. Aan het uitgangspunt van de Overeenkomsten en de SPA dat de energie-infrastructuur naar zijn aard bestemd is om duurzaam in de gemeentegronden aanwezig te zijn, wordt met de opzegging geen afbreuk gedaan. Het is alleen de bedoeling van de Gemeenten dat de AVOI, de Beleidsregel en het Handboek in de plaats komen van de Overeenkomsten. Dat uit de aard van de Overeenkomsten en de SPA zou voortvloeien dat de Gemeenten afstand hebben gedaan van het recht tot opzegging van de Overeenkomsten over te gaan valt zonder een nadere specifieke onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien.

Endinet stelt dat een zwaarwegende grond voor opzegging is vereist, omdat haar bedrijfsvoering in bijzondere mate afhankelijk is van het voortbestaan van de Overeenkomsten. Zij heeft met nog 13 andere gemeenten in de regio Oost-Brabant dezelfde overeenkomsten gesloten. Een uitspraak waarin de Gemeenten de mogelijkheid wordt geboden om de Overeenkomsten zonder zwaarwegende grond op te zeggen, krijgt precedentwerking. De andere gemeenten waarmee Endinet heeft gecontracteerd zullen hun overeenkomsten met Endinet willen opzeggen en willen overstappen op een vergunningenregime. Hierdoor wordt zij op hoge kosten gejaagd, omdat zij binnen de regio alle verleggingen van leidingen die ouder zijn dan 15 jaar zelf moet bekostigen, maar deze kosten niet kan doorberekenen aan haar afnemers, aldus Endinet.

De Gemeenten voeren daartegen aan dat de leidingen van Endinet ook na beëindiging van de Overeenkomsten in de gemeentegrond mogen liggen. De belangrijkste wijziging die optreedt doordat de Gemeenten de AVOI, de Beleidsregel en het Handboek gaan hanteren, is de in artikel 3 van de Beleidsregel neergelegde nadeelcompensatie. Uit het door de Gemeenten overgelegde Jaarbericht 2012 van Endinet volgt dat Endinet over dat jaar een winst heeft geboekt van € 15,9 miljoen. In datzelfde Jaarbericht wordt voorgesteld om deze winst als dividend uit te keren. Daaruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat Endinet beschikt over voldoende financiële draagkracht. Uit de statuen van Endinet volgt dat de winst van Endinet kan worden aangewend ter dekking van vroegere verliezen of kan worden gereserveerd. Nu uit het Jaarbericht van Endinet volgt dat er ruimschoots winst is gemaakt over het boekjaar 2012, zien de Gemeenten niet in dat er voor Endinet geen mogelijkheid zou bestaan om de kosten van eventuele verleggingen te dragen. Endinet is dan ook niet afhankelijk van de opgezegde Overeenkomsten voor haar voortbestaan. De Gemeenten zijn van mening dat zij, mede met het oog op het algemene belang van de gemeentekas, de wens om te komen tot rechtsgelijkheid voor de gebruikers in de Gemeenten, de wens tot aansluiting op landelijke regelgeving en gemeentelijk beleid en de gewijzigde inzichten en omstandigheden, de gerechtvaardigde keus hebben kunnen maken om hun beleid en regelgeving te wijzigen en de uit een ver verleden stammende Overeenkomsten op te zeggen. Het vasthouden aan de oude regeling zou irreëel zijn, omdat die niet meer aansluit bij de heden ten dage algemeen geaccepteerde uitgangspunten, aldus de Gemeenten.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 in een vergelijkbare zaak (Gemeente de Ronde Venen/Stedin c.s., ECLI:NL:HR:2011:BQ9854) volgt dat de gewijzigde regeling van de vergoeding van verleggingskosten niet zonder meer meebrengt dat de Gemeenten een zwaarwegende grond voor opzegging dienen te hebben. Anders dan Stedin c.s. in die zaak voert Endinet aan dat haar bedrijfsvoering in bijzondere mate afhankelijk is van het voortbestaan van de Overeenkomsten. Endinet betwist echter niet dat zij de eventuele kosten van verleggingen kan opvangen, zoals de Gemeenten aanvoeren. Gelet op de over en weer gestelde belangen, komt de rechtbank tot het oordeel dat de door de Gemeenten in de opzeggingsbrief van 29 november 2013 genoemde redenen in het onderhavige geval voldoende zwaarwegend zijn om de opzegging te rechtvaardigen. De Overeenkomsten zijn dan ook rechtsgeldig opgezegd.

Dienen de Gemeenten mee te werken aan de vestiging van opstalrechten?

Het door de Gemeenten gedane beroep op verjaring

De Gemeenten beroepen zich erop dat de vordering tot vestiging van zakelijke rechten op 14 maart 2007 is verjaard. Zij verwijzen daarvoor naar de artikelen 3:307, lid 1 en 6:38 BW. Endinet betwist dat de vordering is verjaard, omdat het hier volgens haar gaat om een vordering tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 3:307, lid 2 BW. Nu de overeenkomst is aangegaan zonder dat een termijn is overeengekomen waarbinnen de opstalrechten moesten worden gevestigd, is de verjaringstermijn volgens Endinet pas gaan lopen nadat zij om nakoming heeft gevraagd.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. In artikel 6:38 BW is bepaald dat, indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, de verbintenis tot nakoming terstond kan worden nagekomen en terstond kan worden gevorderd. Zo had Endinet (althans haar rechtsvoorgangster Obragas) reeds op 14 maart 2002 nakoming van de verplichting tot het vestigen van zakelijke rechten voor de op dat moment aanwezige leidingen kunnen vorderen. Van een overeenkomst als bedoeld in artikel 3:307, lid 2 BW is hier dan ook geen sprake, omdat daarmee overeenkomsten zijn bedoeld waarin zelf al opgesloten ligt dat de opeising niet binnen afzienbare tijd zal plaatsvinden (zoals een overeenkomst van bewaargeving of bruikleen voor onbepaalde tijd). Die situatie doet zich hier niet voor. Dat betekent dat de verjaringstermijn voor wat betreft de op 14 maart 2002 aanwezige leidingen op 14 maart 2007 is verstreken. Ten aanzien van de na 14 maart 2002 aangelegde leidingen geldt dat Endinet telkens onmiddellijk na de aanleg daarvan de vestiging van een zakelijk recht had kunnen vorderen, zodat telkens na die aanleg de verjaringstermijn is gaan lopen. Eerst met de brief van 21 maart 2014, waarbij Endinet om nakoming van artikel 1.4 van de Overeenkomsten vraagt, is de verjaring gestuit. Dat betekent dat de vordering niet geheel is verjaard, maar wel voor zover het betreft leidingen die zijn aangelegd voor 21 maart 2009. Hetgeen hierna wordt besproken heeft dan ook slechts betrekking op de leidingen die zijn aangelegd op of na 21 maart 2009.

De inhoudelijke beoordeling

Endinet stelt zich op het standpunt dat de Gemeenten de Overeenkomsten gedurende de resterende looptijd daarvan gestand moeten doen door het alsnog vestigen van opstalrechten. Zij heeft daar nog steeds belang bij. Zij heeft weliswaar op grond van artikel 5:20 lid 2 BW de eigendom van de leidingen die in gronden van de Gemeenten liggen, maar daarmee heeft zij niet het ongestoorde ligrecht. Een opstalrecht voor een leidingtracé omvat meer dan (louter) het doorbreken van de natrekking, namelijk het zakenrechtelijk ligrecht, het recht om de leiding op een gefixeerde plaats in gemeentegrond aanwezig te hebben. Endinet verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 20 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013: CA0727 (Gemeente Rotterdam/ Eneco c.s.). Een zakenrechtelijk ligrecht geeft bescherming tegen (de kosten van) opgedrongen verleggingen, aldus Endinet.

De Gemeenten stellen zich op het standpunt dat toewijzing van de vordering tot het vestigen van opstalrechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens de Gemeenten hebben partijen in 2002 beoogd om de eigendomssituatie voor de in de gemeentegrond gelegen leidingen van Endinet te regelen, ter voorkoming van eventuele verticale natrekking. In die tijd bestond er namelijk onzekerheid omtrent de vraag wie eigenaar was van een leiding- of kabelnetwerk: de eigenaar van de grond door verticale natrekking of de eigenaar van het distributiestation door horizontale natrekking. Door de inwerkingtreding van artikel 5:20 lid 2 BW op 1 februari 2007 is aan die onzekerheid een einde gekomen en staat vast dat Endinet eigenaar is van het leidingnetwerk. De bedoeling van partijen was niet gericht op vestiging van een recht op een gefixeerde plek, omdat het voor 2007 niet mogelijk was de ligging van een netwerk op een gefixeerde plaats in het Kadaster in te schrijven. Endinet streeft met haar vordering na om de voor haar uiterst voordelige verleg- en schadevergoedingsregeling te continueren. Dit is een ander doel dan waarvoor artikel 1.4 van de Overeenkomsten gegeven is. De Gemeenten betwisten overigens dat partijen destijds de vestiging van opstalrechten voor ogen hadden.

De rechtbank zal het door de Gemeenten gedane beroep op artikel 6:248 lid 2 BW beoordelen vanuit het perspectief dat partijen met de term “zakelijke rechten” in artikel 1.4 van de Overeenkomsten “opstalrechten” bedoeld hebben. De rechtbank stelt voorop dat de Gemeenten in beginsel gehouden waren de Overeenkomsten gedurende de resterende looptijd gestand te doen. De vraag doet zich echter voor waarom Endinet zich niet eerder dan na de opzegging van de Overeenkomsten hebben beroepen op de verplichting tot het vestigen van opstalrechten. De kwestie van de eigendom is inmiddels duidelijk: niet in geschil is dat Endinet eigenaar is van de tot haar distributienetwerk behorende leidingen. Noch uit de AVOI noch uit de Beleidsregels volgt dat Endinet haar leidingen niet langer in de gemeentegronden mag hebben liggen. In de AVOI is, evenals in de Overeenkomsten, de verplichting opgenomen voor de Gemeenten om structureel en regelmatig overleg te voeren met netbeheerders, waardoor rekening kan worden gehouden met elkaars belangen en geplande werkzaamheden, zoals de Gemeenten aanvoeren en Endinet niet betwist. De vrees van Endinet dat de Gemeenten haar eenzijdig kunnen gebieden haar leidingen te verleggen door simpelweg de vergunning in te trekken is niet gerechtvaardigd, aangezien de Gemeenten dan zouden kunnen handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daartegen staat bestuursrechtelijke rechtsbescherming open, zoals de Gemeenten terecht stellen. Het gastransport in de Gemeenten middels de leidingen van Endinet en de rol van Endinet daarbij lopen dan ook geen gevaar. In zoverre blijven de Gemeenten voldoen aan de in de SPA en de Overeenkomsten gedane toezegging dat zij het recht om leidingen in de grond van de Gemeenten te hebben en te houden zullen blijven verlenen. Daarvoor heeft Endinet de vestiging van opstalrechten dus niet nodig. In het verleden vonden ook verleggingen op instigatie van de Gemeenten plaats. Daaruit blijkt dat een gefixeerde ligplaats voor Endinet niet essentieel is. De enige reden waarom Endinet thans voor het eerst beroep doet op de verplichting van de Gemeenten tot het vestigen van opstalrechten is kennelijk de wijziging van de vergoeding voor door de Gemeenten geïnstigeerde verleggingen. Duidelijk is dat Endinet het met de wijziging van die vergoeding niet eens is. Indien alsnog opstalrechten zouden worden gevestigd, zouden de Gemeenten de op die wijze gefixeerde ligplaats slechts kunnen wijzigen met medewerking van Endinet, voor welke medewerking Endinet naar het zich laat aanzien een in haar ogen genoegzame vergoeding zal willen ontvangen. Dit is echter noch in de visie van de Gemeenten noch in de visie van Endinet het doel waarvoor de verplichting van artikel 1.4 in de Overeenkomsten is opgenomen. Endinet wil haar recht op nakoming van de vestiging van opstalrechten derhalve gebruiken voor een ander doel dan waarvoor dit recht is gegeven. In zoverre maakt Endinet misbruik van haar bevoegdheid door de vestiging van opstalrechten te vorderen, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de Gemeenten te houden aan haar contractuele verplichting. Naar het oordeel van de rechtbank hoeven de Gemeenten dan ook niet mee te werken aan de gevorderde vestiging van de opstalrechten.

De conclusie is dat de Gemeenten niet gehouden zijn om de Overeenkomsten gestand te doen, ook niet voor wat betreft artikel 1.4. Alle vorderingen van Endinet zullen daarom worden afgewezen.

Endinet zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht 608,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.512,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Endinet in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 1.512,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Edinet in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Endinet niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2016.