Rb. 's-Hertogenbosch, 28-10-2010, nr. 667616

[eiser] heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Staned is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Daarna hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd. Tot slot is vonnis bepaald.

[eiser] heeft aan die vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.

Op 15 augustus 1994 is [eiser] bij Staned in dienst getreden voor onbepaalde tijd als internationaal vrachtwagenchauffeur. De arbeidsovereenkomst is op 18 november 2002 schriftelijk vastgelegd. Op die overeenkomst zijn het Nederlandse recht en de CAO voor het beroepsgoederenverkeer over de weg van toepassing verklaard. [eiser] verdient € 2364,92 bruto per maand.

[eiser] is op 20 augustus 2009 op staande voet ontslagen wegens vermeende overtredingen van de regelgeving omtrent de rij- en rusttijden. Dit ontslag is om verschillende redenen nietig.

Ten eerste is het ontslag gegeven door GST Stadler GmbH uit Oostenrijk (verder te noemen: Stadler). Hoewel Staned 100% dochter is van Stadler, is Stadler niet de werkgever van [eiser] en kan zij [eiser] niet ontslaan.

Ten tweede was er geen dringende reden voor het ontslag en er was ook geen ontslagvergunning van het UWV. De door Stadler en Staned als reden voor het ontslag genoemde overtredingen van de rijtijdenregelgeving zijn namelijk niet zo ernstig dat zij een dringende reden opleveren. Staned heeft nooit problemen gehad met dergelijke overtredingen. Zij legde juist zoveel werkdruk op haar chauffeurs dat die de rijtijdenregelgeving wel moesten overtreden om hun werk af te krijgen. Staned heeft boetes en dergelijke altijd ingecalculeerd bij het uitbrengen van offertes. Staned heeft nu de rijtijdenregelgeving slechts als excuus gebruikt om een aantal werknemers te ontslaan zonder een afvloeiingsvergoeding te hoeven betalen. In de periode van begin 2007 tot september 2009 zijn ruim 100 werknemers ontslagen.

Staned is in februari 2009 bewust begonnen een ongunstig dossier over [eiser] op te bouwen. Op 5 februari 2009 heeft Stadler (niet Staned) [eiser] bericht dat hij de rijtijdenregelgeving in november 2008 drie keer zou hebben overtreden en gewaarschuwd dat een volgende overtreding tot opslag op staande voet zou leiden. [eiser] heeft op 15 februari 2009 bezwaar gemaakt tegen de brief. Op 19 februari 2009 is Stadler op haar waarschuwing teruggekomen door te stellen dat het om slechts twee overtredingen ging. Stadler heeft op 16 april 2009 een tweede waarschuwing gegeven, via een standaardformulier waarin wederom is gedreigd met ontslag. Het ging slechts om enkele overtredingen in ruim vier maanden en vaak betrof het slechts een overschrijding van de rijtijd met enkele minuten. Ook de 15 overtredingen die zijn genoemd als reden voor het ontslag op 20 augustus 2009 betreffen slechts overschrijdingen van enkele minuten. Dat er sprake is van een oneigenlijke reden voor het ontslag blijkt uit het feit dat omstreeks 20 augustus 2009 nog acht werknemers zijn ontslagen wegens overtreding van de rijtijdenregelgeving. Dat Staned zelf ook beseft dat er geen dringende reden is blijkt ook uit het feit dat zij op 15 september 2009 en op 21 september 2009 bij het UWV een ontslagvergunning heeft aangevraagd voor onder andere [eiser]. Die ontslagvergunning is overigens verkregen, maar daar is geen gebruik van gemaakt. Staned heeft slechts aan [eiser] laten weten dat zij van het UWV bericht had gehad over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De ontslagaanvragen zijn, zo blijkt uit de formulering daarvan, niet voorwaardelijk (slechts voor zover rechtens vereist) gedaan.

Al met al is de arbeidsovereenkomst nog steeds van kracht. Daarom vordert [eiser] een verklaring voor recht, wedertoelating tot zijn werk en betaling van zijn salaris met bijbehorende verhogingen.

Daarnaast vordert [eiser] vergoeding voor 88 niet genoten vakantiedagen. De heer [H], van Staned, heeft mondeling doorgegeven dat hij die dagen nog tegoed had. [H] is de daartoe bevoegde medewerker van Staned. [eiser] heeft geen schriftelijke verklaring over zijn vakantiedagen. Staned heeft zich nooit aan de op de CAO gebaseerde verplichting gehouden om op de loonspecificaties per betalingsperiode het aantal opgespaarde vakantieuren te vermelden en aantekening te houden van het aantal opgenomen uren en zij heeft ook geen eindafrekening verstrekt.

Staned heeft als volgt verweer gevoerd:

Het BBA (Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945) is niet van toepassing omdat de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet voldoende bij het ontslag betrokken zijn. [eiser] bezit de Duitse nationaliteit en woont in Duitsland. Voordat hij bij Staned in dienst trad werkte hij bij een niet Nederlandse werkgever. Bij Staned werkte hij voornamelijk in Duitsland en Oostenrijk. [eiser] moet in Duitsland een uitkering aanvragen en valt na zijn ontslag niet terug op de Nederlandse arbeidsmarkt. Daarom is er geen opzeggingsverbod en is de arbeidsovereenkomst per 20 augustus 2009 geëindigd. Om diezelfde reden is er ook geen opzegtermijn.

Verder is er wel een zodanig dringende reden dat Staned de overeenkomst met staande voet mocht opzeggen. Indien de rijtijdenregelgeving wordt overtreden wordt de betreffende vrachtwagen aan de ketting gelegd en wordt aan de werkgever een boete opgelegd van tussen de € 400,00 en € 800,00. De vrachtwagen wordt pas weer vrijgegeven na betaling daarvan. Staned kan door een overtreding niet alleen met kosten worden geconfronteerd, maar ook kan de planning worden ontregeld en kunnen schadeclaims van opdrachtgevers ontstaan. Ook lijdt Staned reputatieschade. Als bij controle van de administratie achteraf overtredingen worden geconstateerd wordt de werkgever ook beboet. Daarom vindt Staned het belangrijk dat haar chauffeurs de rijtijdenregelgeving niet overtreden. Zij heeft dat duidelijk kenbaar gemaakt in een Dienstanweisung en in het chauffeurshandboek dat alle chauffeurs ontvangen. Mede door de economische teruggang in het bedrijf is Staned beter op overtredingen gaan letten. Zij wil geen risico lopen op boetes en op verstoringen van het bedrijfsproces. Ook zijn de controlemogelijkheden voor Staned verbeterd doordat de tachograaf is vervangen door een digitaal registratiesysteem.

Staned heeft [eiser] tweemaal gewaarschuwd dat hij de rij- en rusttijden moest respecteren en gewaarschuwd voor de consequenties bij hernieuwde overtredingen. Tussen partijen is een kort geding procedure gevoerd en uit het vonnis in die procedure, van 21 januari 2010, blijkt ook dat er sprake was van een dringende reden.

Weliswaar is de eerste waarschuwing van 5 februari 2009 door Stadler gegeven omdat die de planning verzorgt, maar het was duidelijk voor [eiser] dat het ging om zijn werk bij Staned. Het is Staned zelf die [eiser] heeft ontslagen. De brief van 20 augustus 2009 was van haar en niet van Stadler.

Dat later een ontslagvergunning is aangevraagd maakt het ontslag op staande voet niet ongeldig. Die ontslagvergunning was niet nodig, omdat er een dringende reden was. De aanvraag was slechts gedaan voor zover rechtens vereist. De opzegging van de arbeidsovereenkomst daarna was ook slechts voor zover vereist.

Voor zover de arbeidsovereenkomst niet per 20 augustus 2009 is geëindigd is die bij brief van 22 oktober 2009 opgezegd. Die brief is duidelijk zonder meer gericht op beëindiging van de overeenkomst.

Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW zou een onregelmatige opzegging slechts resulteren in een schadeplicht maar niet tot nietigheid of loondoorbetalingsverplichting leiden.

Uit niets blijkt dat [eiser] recht heeft op uitbetaling van 88 vakantiedagen. Staned betwist dat hij zoveel dagen tegoed had. Zij betwist ook dat [H] de bevoegde werknemer zou zijn om het aantal vakantiedagen door te geven. [eiser] moet dat allemaal bewijzen.

Indien de vordering wordt toegewezen verzoekt Staned de kantonrechter om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Als Staned in afwachting van het hoger beroep moet betalen is dat een zware aanslag op haar financiële middelen. Daarbij loopt zij een groot restitutierisico omdat [eiser] in Duitsland woont.

Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd zal, indien van belang, onder de beoordeling worden teruggekomen.

De ontslagbrief van 20 augustus 2009 is afkomstig van Staned, zodat vaststaat dat [eiser] door zijn werkgever is ontslagen en niet door diens moedermaatschappij. Dat Staned in een latere brief aan het UWV schrijft dat [eiser] door Stadler zou zijn ontslagen, maakt het vorenstaande niet anders. Nu [eiser] door zijn eigen werkgever is ontslagen kan de geldigheid van het ontslag worden beoordeeld.

In de kort geding procedure die [eiser] tegen het ontslag van 20 augustus 2009 had aangespannen is door de kantonrechter, in zijn vonnis van 21 januari 2010, het voorlopig oordeel uitgesproken dat het ernaar uitziet dat het ontslag in een gewone procedure stand zal kunnen houden.

De kantonrechter is niet gebonden aan hetgeen de kort geding rechter in dat vonnis heeft geoordeeld. Hoewel de kort geding rechter een zo goed mogelijk oordeel zal vellen over een zaak, vormt dat oordeel slechts een voorlopig oordeel en kunnen in een bodemprocedure van feiten en omstandigheden blijken die tot een ander oordeel leiden.

Ten eerste dient te worden beoordeeld of er sprake was van een dringende reden die het ontslag op staande voet van 20 augustus 2009 kon rechtvaardigen. Van een dringende reden is sprake als er zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer zijn dat die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat in deze zaak niet het geval, en wel om de navolgende redenen.

Staned is op enig moment strenger gaan reageren op overtredingen van de rust- en rijtijdenregelgeving, hetgeen mogelijk was omdat er een nieuwe meetwijze was en werd ingegeven door de economische teruggang in het bedrijf. Staned heeft [eiser] ook tweemaal gewaarschuwd dat dergelijke overtredingen waren geconstateerd en —op straffe van ontslag— niet meer mochten plaatsvinden. Het betreft echter overtredingen die over het algemeen gering van aard waren, dan wel het gevolg waren van een file (bij overschrijding van de rijtijd) of van de noodzaak om eerst te laden/lossen (bij niet in acht neming van de rusttijd). [eiser] heeft dat per geval uiteengezet en Staned heeft dat niet als zodanig betwist. Het is denkbaar dat het na twee waarschuwingen en onder deze omstandigheden plegen van geringe overtredingen tegen de rust- en rijtijdenregelgeving een reden oplevert voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar dat gedrag is niet zo ernstig dat het een dringende reden oplevert waarom de arbeidsovereenkomst op staande voet dient te eindigen. Bij een dergelijke dringende reden wordt aan ernstigere gedragingen gedacht.

Ten tweede dient te worden beoordeeld of de omstandigheid dat het ontslag op 20 augustus 2009 is gegeven zonder voorafgaande toestemming van het UWV de geldigheid van dat ontslag aantast. Het vereiste van voorafgaande toestemming is opgenomen in artikel 6 van het BBA.

In de jurisprudentie is een bestendige lijn ontwikkeld op basis waarvan werd geoordeeld dat het antwoord op de vraag of het BBA van toepassing is afhangt van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. Het BBA strekt namelijk ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en beoogt zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen. Daarbij wordt ook van belang geacht of de betrokken werknemer na het ontslag op de Nederlandse arbeidsmarkt zal terugvallen.

Naar het oordeel van de kantonrechter verdient het doel van het BBA tot bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt inmiddels verregaande relativering. Het is gelet op het sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrije verkeer van werknemers daarbinnen achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Het doel van het BBA om aan de werknemer bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag te bieden verdient tegenwoordig de nadruk.

Gelet daarop kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat [eiser] bij rechtsgeldig ontslag niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.

Uitgaande van de hiervoor weergegeven opvatting over het doel en de functie van het BBA valt niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [eiser] zou moeten worden onthouden. [eiser] was al 15 jaar lang werkzaam voor een Nederlandse werkgever. Nu partijen voor toepassing van het Nederlandse recht hebben gekozen dient [eiser] de bescherming van artikel 6 BBA te genieten. Er is geen reden waarom hij de bescherming zou moeten ontberen die wel aan andere werknemers wordt toegekend op wiens arbeidsovereenkomst Nederlands recht wordt toegepast. Zijn situatie onderscheidt zich daarvoor onvoldoende van die andere werknemers.

Daar komt bij dat [eiser] als burger van de Europese Unie recht heeft op een gelijke behandeling met Nederlandse burgers die wel onder de bescherming van het BBA vallen. Het zou in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel indien hij die bescherming niet zou krijgen.

Dit alles in aanmerking genomen is de kantonrechter van oordeel dat het BBA van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Staned. Dat betekent dat het ontslag niet zonder voorafgaande toestemming van het UWV had mogen worden gegeven.

De omstandigheid dat het ontslag zonder de vereiste toestemming is gegeven, levert een vernietigingsgrond op voor dat ontslag. Aangezien [eiser] die vernietigingsgrond tijdig, binnen zes maanden, heeft ingeroepen, is het ontslag nietig en zal de kantonrechter de gevorderde, daartoe strekkende, verklaring voor recht geven.

De stelling van Staned dat uit artikel 7:677 lid 1 BW volgt dat aan het niet in acht nemen van de vormvereisten niet de sanctie van nietigheid c.q. vernietigbaarheid is verbonden is op zich juist, maar het gaat hier niet om een onregelmatige opzegging als bedoeld in dat wetsartikel maar om een opzegging in strijd met een ontslagverbod en een dergelijke opzegging heeft geen rechtsgevolg indien de werknemer daar (tijdig) een beroep op doet en levert dus wel nietigheid op.

[eiser] heeft, zoals gezegd, de nietigheid van het ontslag tijdig ingeroepen, maar hij heeft geen belang bij een verklaring voor recht dat hij dat gedaan heeft, nu reeds voor recht verklaard wordt dat het ontslag nietig is. Daarom wordt dit deel van de vordering afgewezen.

Staned heeft wel op 15 oktober 2009 van het UWV toestemming gekregen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Dat heft de nietigheid van het op 20 augustus 2009 echter niet op.

Verder heeft Staned [eiser] weliswaar bij brief van 20 oktober 2009 bericht dat zij bericht van het UWV had gekregen over de beëindiging van het dienstverband, maar zij heeft het dienstverband niet (tegen een bepaalde datum, bijvoorbeeld) opgezegd. Daarom is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven.

Dat betekent dat [eiser] er recht op heeft om weer tot zijn werk te worden toegelaten. Omdat Staned de gelegenheid moet krijgen om haar zaken organisatorisch op orde te brengen, biedt de kantonrechter haar een termijn van vier weken na betekening van dit vonnis om [eiser] weer tot zijn werk toe te laten. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen om Staned een prikkel te geven om aan deze veroordeling te voldoen.

Nu de arbeidsovereenkomst, zoals reeds overwogen, in stand is gebleven, heeft [eiser] recht op doorbetaling van zijn salaris en vakantietoeslag. De vordering tot betaling van het salaris van augustus tot en met december 2009 is dan ook toewijsbaar. Het betreft in totaal een bedrag van 5 maanden × € 2364,92 bruto = € 11.824,60 bruto.

Zoals eveneens reeds eerder is overwogen, zou het BBA volgens de bestendige jurisprudentiële lijn niet van toepassing zijn geweest, hetgeen tot gevolg zou hebben gehad dat het ontslag op 20 augustus 2009 zonder voorafgaande toestemming gegeven had kunnen worden. Daarom was het voor Staned niet voorzienbaar dat de kantonrechter op grond van de ontwikkelingen met betrekking tot de Europese regelgeving en de Nederlandse arbeidsmarkt tot een ander oordeel zou kunnen komen over de toepasselijkheid van het BBA en de rechtsgeldigheid van het ontslag. Er was dus geen sprake van onwil bij Staned in die zin dat zij tegen beter weten in naliet te betalen. Voorts heeft Staned zich steeds op het standpunt gesteld dat sprake was van een dringende reden en dat standpunt was niet bij voorbaat onhoudbaar. Gezien deze omstandigheden zal de wettelijke verhoging tot nihil worden gematigd.

De wettelijke rente over het salaris behoort ook te worden toegewezen nu Staned in verzuim is. Daarom zal die rente worden toegekend over de verschuldigde bedragen vanaf de data waarop Staned in verzuim is geraakt en die als volgt worden vastgesteld:

De rente over het salaris van augustus 2009 wordt toegekend vanaf 1 september 2009, die over het salaris van september vanaf 1 oktober 2009, over het salaris van oktober vanaf 1 november 2009, over het salaris van november 2009 vanaf 1 december 2009 en over het salaris van december 2009 vanaf 1 januari 2010.

De vordering tot betaling van het salaris vanaf 1 januari 2010 tot aan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd is ook toewijsbaar. De wettelijke rente daarover is eveneens toewijsbaar en wel vanaf de respectieve data waarop de salarisbedragen verschuldigd waren c.q. worden, zijnde de data waarop Staned in verzuim is geraakt c.q. zal raken indien zij niet betaalt.

Omdat vakantietoeslag over het algemeen jaarlijks gelijktijdig met het salaris van mei wordt uitbetaald voor de periode van juni van het jaar ervoor tot en met mei, en niet is gesteld dat het in de arbeidsverhouding tussen [eiser] en Staned anders is overeengekomen, gaat de kantonrechter ervan uit dat Staned gelijktijdig met het salaris van mei 2010 de vakantiebijslag over de periode tot en met mei 2010 moest uitbetalen. Daarom staat niet vast dat thans reeds de vakantiebijslag over de periode vanaf juni 2010 moet worden betaald. Gelet daarop wordt Staned slechts veroordeeld tot betaling van de vakantietoeslag over de periode van 1 augustus 2009 tot en met 31 mei 2010. Die vakantietoeslag bedraagt 8% van 10 maandsalarissen, zijnde € 1891,94 bruto. De arbeidsovereenkomst zelf vormt een grondslag voor de verschuldigdheid van de vakantietoeslag van na mei 2010.

De wettelijke rente over de vakantiebijslag tot en met mei 2010 wordt, net als de rente over het salaris van mei 2010 toegekend vanaf 1 juni 2010.

De gevorderde wettelijke verhoging over de vakantiebijslag wordt gematigd tot nihil om dezelfde reden als onder 3.10 gemeld.

Met betrekking tot de vordering tot uitbetaling van de vakantiedagen overweegt de kantonrechter als volgt.

[eiser] heeft zoals boven is overwogen gesteld dat hij nog recht heeft op uitbetaling van 88 vakantiedagen. Dat aantal heeft hij van de heer [H] van Staned vernomen. Staned heeft deze stellingen betwist, maar die betwisting is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende, nu Staned deze betwisting niet heeft onderbouwd met administratieve bescheiden. Dat had verwacht mogen worden van Staned omdat op haar ingevolge de CAO de verplichting rust om de vakantie-dagen en -uren van haar werknemers bij te houden en een en ander te vermelden op de loonstroken. Staned heeft kennelijk niet aan die verplichting voldaan. Staned had moeten bewijzen dat zij te dezer zake niets meer aan [eiser] verschuldigd is. Daarom wordt deze vordering toegewezen.

Gesteld noch gebleken is dat de vergoeding voor de eerder genoemde 88 vakantiedagen reeds eerder verschuldigd was, zodat over die vergoeding geen wettelijke verhoging wordt toegekend.

Omdat niet is vast komen te staan dat Staned ten aanzien van de vergoeding voor de 88 niet genoten vakantiedagen in verzuim is, wordt daarover geen wettelijke rente toegekend.

Gelet op de werkzaamheden die de gemachtigde van [eiser] heeft verricht om de zaak buiten rechte te regelen wordt de gevorderde vergoeding terzake van buitengerechtelijke kosten toegewezen.

Staned wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

Staned heeft de kantonrechter verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vanwege de aanslag die de toewijzing vormt op haar financiële middelen en het restitutierisico. Hoewel de kantonrechter het belang van Staned onderkent acht zij het belang van [eiser] bij een uitvoerbaar verklaring bij voorraad groter dan het belang van Staned bij het ontbreken daarvan. [eiser] ontbeert immers reeds gedurende geruime tijd zijn salaris en heeft belang bij het executeren van het vonnis om in zijn levensonderhoud te voorzien.

De kantonrechter:

veroordeelt Staned in de proceskosten, die tot op heden aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 72,25 aan dagvaardingskosten, € 208,00 aan griffierecht en € 800,00 aan gemachtigdensalaris (niet met BTW belast);

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.G. Robers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2010.