CBb, 30-06-2005, nr. AWB 02/389

Appellante heeft bij brief van 6 maart 2002, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 24 januari 2002.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op appellantes bezwaar tegen een besluit van 18 april 2001 tot intrekking en terugvordering met verhoging van 15% van door appellante ontvangen restitutie.

Partijen hebben in diverse schriftelijke stukken en tijdens twee mondelinge behandelingen ter zitting hun standpunten toegelicht.

Op grond van artikel 17 van Verordening (EEG) nr. 804/68 van de Raad van 27 juni 1968 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector melk en zuivelprodukten (Pb L148, blz. 13) kan, om de uitvoer van in dit artikel bedoelde producten mogelijk te maken, het verschil tussen de prijzen van die producten in de internationale handel en die in de Gemeenschap door een restitutie bij uitvoer worden overbrugd.

Ingevolge artikel 9, tweede lid, van de In- en uitvoerwet kan een restitutie die is verleend in het kader van de uitvoering van een regeling vastgesteld door een orgaan van de Europese Gemeenschappen, worden ingetrokken indien ingevolge een toepasselijk voorschrift, vastgesteld door een zodanig orgaan, geen aanspraak kan worden gemaakt op die restitutie.

Op grond van artikel 11 van deze wet is de bevoegdheid tot toekenning en intrekking van restitutie voor - onder meer - kaas bij de artikelen 85 en 118 van de Regeling in- en uitvoer landbouwgoederen overgedragen aan verweerder.

Verordening (EEG) nr. 3665/87 van de Commissie van 27 november 1987 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwprodukten (Pb L351, blz. 1) luidt, voorzover hier en ten tijde van belang, als volgt:

Het College is van oordeel dat, alvorens op het onderhavige beroep kan worden beslist, aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) prejudiciële vragen dienen te worden gesteld. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

Het College ziet zich op de eerste plaats voor de vraag gesteld of verweerder terecht aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd dat de litigieuze restituties onverschuldigd zijn betaald.

Voorop gesteld moet worden dat voor onderhavige partijen Italiaanse pecorinokaas een gedifferentieerde restitutievoet naar gelang van de bestemming geldt. Dit brengt mee dat voor de betaling van restitutie niet alleen de in de artikelen 4 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 gestelde voorwaarden gelden, maar ook de in de artikelen 16 tot en met 18 van die verordening vastgestelde voorwaarden.

Verweerder is van mening dat de restituties onverschuldigd zijn betaald, omdat de betrokken partijen kaas vrijwel direct na invoer in de VS naar Canada zijn wederuitgevoerd. Verweerder is van mening dat deze wederuitvoer tot terugvordering noopt, omdat voor de betaling van gedifferentieerde restituties van essentieel belang is dat de met een dergelijke restitutie gesteunde producten de markt van bestemming daadwerkelijk bereiken om in de handel te worden gebracht. De door appellante overgelegde invoerdocumenten vormen volgens verweerder slechts een weerlegbare aanwijzing dat het doel van de gedifferentieerde restitutie is verwezenlijkt. Verweerder heeft zijn standpunt gebaseerd op het arrest van het Hof van Justitie van 31 maart 1993 in de zaak Möllmann-Fleisch (C-27/92, Jur. I-1701).

Appellante is daarentegen van mening dat aan alle vereisten voor verkrijging van restitutie is voldaan. De bewijzen van uitvoer uit de EG respectievelijk invoer tot verbruik als bedoeld in artikel 4 en de artikelen 17, derde lid, en 18 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 zijn immers vervuld en door verweerder geaccepteerd, waarna tot definitieve betaling is overgegaan. Dat de partijen kaas, waarvan de restitutie is teruggevorderd, naar Canada zijn wederuitgevoerd, doet er niet aan af dat aan de vereisten voor verkrijging van restitutie is voldaan. Overigens staat volgens appellante niet vast dat de wederuitvoer vrijwel direct na aankomst in de VS heeft plaatsgevonden en evenmin dat alle kaas uiteindelijk in Canada is opgegeten. Niet uitgesloten is dat een deel van de kaas uiteindelijk toch in de VS is opgegeten. Appellante meent dan ook dat de restituties niet onverschuldigd zijn betaald. Terugvordering van de definitief betaalde restituties zou, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 14 december 2000 in de zaak Emsland-Stärke (C-110/99, Jur. I-11569), alleen nog in geval van rechtsmisbruik door appellante mogen plaatsvinden, maar hiervan is volgens haar geen sprake.

Het College stelt vast dat het in het bestreden besluit gehandhaafde besluit tot terugvordering van de betaalde restituties niet is gebaseerd op de ondeugdelijkheid van de door appellante overgelegde invoerdocumenten noch op misbruik aan de zijde van appellante, maar op de enkele omstandigheid dat de betrokken partijen kaas vrijwel direct na invoer in de VS naar Canada zijn wederuitgevoerd. Op grond van de gegevens per partij in het AID-rapport (de mappen 1 tot en met 3) blijkt dat de meeste partijen binnen enkele dagen, andere na enkele weken na aankomst in de VS naar Canada zijn wederuitgevoerd.

In de zaak Möllmann-Fleisch, waarop verweerder zich heeft beroepen, was aan Möllmann-Fleisch een gedifferentieerde uitvoerrestitutie bij wege van voorschot betaald. Het door Möllmann-Fleisch overgelegde certificaat van inklaring als bedoeld in artikel 20, derde lid, onder b, van Verordening (EEG) nr. 2730/79 (vergelijk hier: artikel 18, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 3665/87) werd, zo leidt het College uit het arrest en de conclusie van advocaat-generaal Gulmann af, door de Duitse autoriteiten niet als bewijs van invoer aanvaard, waarna het betaalde voorschot werd teruggevorderd. Het Hof van Justitie oordeelde dat het certificaat van inklaring geen onweerlegbaar bewijs vormt en dat de normaal de certificaat aanklevende bewijskracht daaraan kan komen te ontvallen, wanneer er goede gronden zijn om te betwijfelen of de goederen daadwerkelijk de markt van het land van bestemming hebben bereikt en aldaar in de handel zijn gebracht. Ware dit anders, zo vervolgt het Hof, dan zou het doel van de gedifferentieerde restituties in gevaar kunnen komen. Immers, gezien het doel van de gedifferentieerde restitutieregeling, is van essentieel belang dat de met die restitutie gesteunde producten de markt van bestemming werkelijk bereiken en aldaar in de handel worden gebracht.

Ook in onderhavige zaak gaat het om gedifferentieerde uitvoerrestituties die bij wege van voorschot zijn uitbetaald. Anders dan in de zaak Möllmann-Fleisch zijn echter in onderhavige zaak de door appellante overgelegde invoerdocumenten wel als bewijs van invoer aanvaard, waarna de restitutiebetalingen door middel van het vrijgeven van de gestelde zekerheden definitief zijn geworden. Het College is op grond van het hierna volgende van oordeel dat niet boven iedere twijfel is verheven dat ook na aanvaarding van de invoerdocumenten en definitieve betaling door verweerder, tot terugvordering mag worden overgegaan op grond van de ná de definitieve betaling gebleken wederuitvoer naar Canada.

In het arrest Emsland-Stärke oordeelde het Hof van Justitie dat de in artikel 10, eerste lid, van Verordening nr. 2730/79 bedoelde voorwaarden voor toekenning van niet-gedifferentieerde restitutie slechts konden gelden vóór de toekenning van de restitutie. Dit blijkt, aldus het Hof, duidelijk uit de bewoordingen van deze bepaling: “Voor betaling van de (…) restitutie geldt niet alleen de voorwaarde (…) maar ook (…)”. Na de betaling kan, zo blijkt uit het arrest, alleen nog worden teruggevorderd bij misbruik van de exporteur, welk misbruik erin bestaat goederen louter formeel het grondgebied van de Gemeenschap te doen verlaten enkel en alleen om uitvoerrestituties te ontvangen.

In het onderhavige geval gaat het weliswaar om gedifferentieerde restitutie, waarvoor de in de artikelen 16 tot en met 18 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 voorwaarden gelden, maar ook deze voorwaarden lijken op grond van de tekst enkel te gelden vóór de betaling. In artikel 16, eerste lid, is bepaald dat in geval van toepassing van een gedifferentieerde restitutievoet naar gelang van de bestemming, de restitutie slechts wordt betaald als de in de artikelen 17 en 18 vastgestelde bijkomende voorwaarden zijn vervuld. Ingevolge artikel 17, eerste lid, moet het product binnen twaalf maanden na de datum waarop de aangifte ten uitvoer is aanvaard, in het derde land of in een van de derde landen waarvoor de restitutie is vastgesteld, in ongewijzigde staat zijn ingevoerd. In artikel 17, derde lid, is bepaald dat het product als ingevoerd wordt beschouwd wanneer de douaneformaliteiten voor invoer tot verbruik in het derde land zijn vervuld. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het bewijs dat deze douaneformaliteiten zijn vervuld, geleverd door overlegging van één van de in dit lid genoemde documenten.

Nu in het onderhavige geval vaststaat dat appellante binnen de gestelde termijn de vereiste invoerdocumenten heeft overgelegd en verweerder op basis van die documenten tot vrijgave van de gestelde zekerheden en aldus tot definitieve betaling van de restituties is overgegaan, zou, indien het arrest Emsland-Stärke hier analoog zou moeten worden toegepast, van onverschuldigd betaalde restituties enkel nog sprake kunnen zijn in het geval van misbruik van de exporteur.

Indien voor zodanige analoge toepassing van het arrest Emsland-Stärke geen plaats is, is vervolgens de vraag of, en zo ja, onder welke omstandigheden wederuitvoer tot de conclusie moet leiden dat geen aanspraak bestaat op restitutie en dat de definitief betaalde restituties onverschuldigd zijn betaald. Is hierbij bijvoorbeeld van belang binnen welke termijn de wederuitvoer uit het opgegeven land van bestemming heeft plaatsgevonden, wanneer de transacties tot wederuitvoer zijn gesloten en waar de producten uiteindelijk zijn geconsumeerd?

Het College ziet dan ook aanleiding om hierover prejudiciële vragen te stellen en verwijst hiervoor naar de vragen 1 en 2, zoals geformuleerd in rubriek 4.

Het College ziet zich voorts voor de vraag gesteld of, indien moet worden aangenomen dat de restituties vanwege de wederuitvoer onverschuldigd zijn betaald, de terugvordering is verjaard, zoals appellante meent. Bij toepassing van het gemeenschapsrecht moet met name worden beoordeeld of artikel 3 van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 aan terugvordering in de weg staat.

Verweerder heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Volgens verweerder is sprake van een voortdurende c.q. voortgezette onregelmatigheid, zodat de verjaringstermijn niet eerder is gaan lopen dan na de laatste uitvoertransactie, waarvan de aangifte ten uitvoer plaatsvond op 28 september 1994. Vervolgens is de verjaring volgens verweerder gestuit in juli 1997 naar aanleiding van huiszoekingen van het opsporingsonderzoek dan wel op 18 september 1997 toen aan appellante het proces-verbaal van 5 maart 1997 is toegezonden. Het besluit waarbij de restitutie is teruggevorderd, is op 18 april 2001 genomen, derhalve binnen vier jaar na het stuiten van de verjaring.

Appellante is van mening dat van een voortdurende dan wel voortgezette onregelmatigheid geen sprake is. Daartoe heeft zij in de eerste plaats aangevoerd dat de meeste partijen die zij naar de VS heeft uitgevoerd, daar ook zijn gebleven en dus niet zijn wederuitgevoerd. In de tweede plaats heeft zij naar voren gebracht dat iedere transactie op zichzelf moet worden gezien: na overlegging van de bewijzen van invoer werden de restituties definitief gemaakt. Volgens appellante is de verjaring niet tussentijds gestuit. Allereerst was het justitieel onderzoek gericht op het plegen van valsheid in geschrifte en niet op de intrekking of terugvordering van exportrestituties. Bovendien is het onderzoek verricht door andere autoriteiten dan verweerder, zodat de onderzoekshandelingen niet als stuiting kunnen gelden. Daarnaast bevatten het proces-verbaal van 5 maart 1997 en de brief van verweerder van 18 september 1997 geen voldoende nauwkeurige handelingen waarop de verdenkingen betrekking hebben. Ten slotte heeft appellante zich erop beroepen dat in ieder geval ten aanzien van de aangiften ten uitvoer die voor 18 april 1993 zijn opgemaakt, de verjaring is ingetreden, aangezien nadien acht jaren zijn verstreken zonder dat de bevoegde autoriteiten een sanctie hebben opgelegd.

Het College overweegt eerst dat uit het arrest van het Hof van Justitie van 24 juni 2004 in de zaak Handlbauer (C-278/02; punt 34) blijkt dat artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 zowel van toepassing is op de administratieve sancties van artikel 5 als op de administratieve maatregelen van artikel 4.

De door verweerder vervolgde onregelmatigheid als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 betreft hier de wederuitvoer uit de VS naar Canada van 75 partijen pecorino kaas waarvoor in verband met de invoer in de VS een gedifferentieerde restitutie is gevraagd en verkregen.

Het College is van oordeel dat niet boven iedere twijfel is verheven dat, zoals verweerder heeft gesteld, hier sprake is van een voortdurende of voortgezette onregelmatigheid. Weliswaar zijn alle 75 partijen kaas vanuit de VS naar Canada wederuitgevoerd, maar hier staat tegenover dat het om verschillende partijen ging, die in verschillende containers en op verschillende momenten in de VS zijn ingevoerd en wederuitgevoerd en waarvoor op verschillende momenten restitutie is gevraagd en verkregen. Bovendien heeft appellante in de periode van 1988 tot en met 1994, waarin de 75 litigieuze partijen in de VS zijn ingevoerd, aldaar een veelvoud aan partijen ingevoerd - appellante heeft onweersproken verklaard dat het om circa 300 partijen per jaar ging -, waarbij geen wederuitvoer is geconstateerd.

Het College zal daarom ook hierover een prejudiciële vraag stellen en verwijst hiervoor naar vraag 3, zoals geformuleerd in rubriek 4.

Het College overweegt voorts nog het volgende. Ingevolge artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 wordt de verjaring van de vervolging gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht en vangt na de stuiting een nieuwe verjaringstermijn aan. In eerder genoemd arrest in de zaak Handlbauer (punt 43) heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de aankondiging van een douanecontrole aan de betrokken onderneming alleen dan een onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid is die de verjaringstermijn kan stuiten, indien de handelingen waarop de verdenkingen van onregelmatigheid betrekking hebben, daarin voldoende nauwkeurig zijn omschreven. Het College is van oordeel dat in het proces-verbaal van 5 maart 1997 de handelingen waarop de verdenkingen betrekking hebben voldoende nauwkeurig zijn omschreven. Verweerder, de bevoegde autoriteit inzake de verlening, intrekking en terugvordering van restituties, heeft dit proces-verbaal op 18 september 1997 aan appellante ter kennis gebracht, zodat appellante er rekening mee moest houden dat verweerder op grond van de gegevens van het proces-verbaal de verleende restituties zou kunnen terugvorderen. Het College is dan ook van oordeel dat het proces-verbaal van 5 maart 1997 als een onderzoekshandeling of daad van vervolging in de zin van artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 moet worden gezien. Door het ter kennis brengen van deze onderzoekshandeling of daad van vervolging op 18 september 1997, is de verjaring van de vervolging gestuit en is een nieuwe verjaringstermijn aangevangen. Dat ook de huiszoekingen in juli 1997 als een onderzoekshandeling of daad van vervolging moet worden gezien, heeft verweerder onvoldoende aangetoond. Niet gebleken is immers dat bij die gelegenheid de handelingen waarop de verdenkingen van onregelmatigheid betrekking hebben, voldoende nauwkeurig aan appellante bekend zijn gemaakt.

Tot slot ziet het College in het kader van deze prejudiciële verwijzingsbeslissing nog reden in te gaan op appellantes grief dat verweerder de terugvordering met verhoging van 15% niet op Verordening (EEG) nr. 3665/87 had mogen baseren, omdat de restitutie voor Italiaanse pecorinokaas in feite een exportsubsidie is die louter om handelspolitieke redenen is ingesteld. Het College is van oordeel dat deze grief dient te worden verworpen. Appellante heeft restitutie gevraagd en gekregen op grond van Verordening (EEG) nr. 3665/87, terwijl verweerder in het bestreden besluit heeft gesteld dat op grond van die verordening geen recht op restitutie bestaat en de betaalde bedragen met een verhoging van 15% moeten worden terugbetaald. Appellantes kwalificatie van de restitutie als een exportsubsidie om louter handelspolitieke reden kan dan ook niet tot de conclusie leiden dat het bestreden besluit niet (mede) op grond van de bepalingen van Verordening (EEG)

nr. 3665/87 dient te worden beoordeeld.

Het College: