Hof 's-Gravenhage, 12-05-2010, nr. 22-004301-09

thans gedetineerd in PI Midden Holland - HvB De Geniepoort te Alphen aan den Rijn.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde.

Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Salduz-verweer

Standpunt van de verdediging

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotitie - aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat, gelet op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaak Salduz, de op 6 en 7 februari 2009 door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Hij heeft daartoe aangevoerd dat verdachte op 6 februari 2009 om 09.09 uur en 11.46 uur door de politie is verhoord inzake overtreding van de Wet wapens en munitie zonder er op te zijn gewezen dat hij voorafgaand aan het verhoor een advocaat kon raadplegen.

De verdachte is hierna op grond van overtreding van de Wet wapens en munitie in verzekering gesteld en heeft contact gehad met zijn raadsman.

Naar de mening van de raadsman is de verdachte vervolgens op 7 februari 2009 als verdachte verhoord ter zake van de onder 1 tenlastegelegde poging tot moord/doodslag. De raadsman stelt zich op het standpunt dat de politie, op het moment dat de verdenking officieel ontstond ter zake van dat feit, vóór dit verhoor de verdachte had moeten wijzen op zijn recht zijn raadsman (opnieuw) te raadplegen. Temeer daar de raadsman zelf niet door de politie op de hoogte was gebracht van de verdenking ter zake van dit feit.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich - aan de hand van zijn op schrift gestelde en ter zitting overgelegde requisitoir -

op het standpunt gesteld dat de verklaring van de verdachte d.d. 7 februari 2009 wel voor het bewijs gebezigd kan worden. De advocaat-generaal voert daartoe - zakelijk weergegeven - aan dat politie en justitie weliswaar een inspanningsverplichting hebben om een verdachte de gelegenheid te geven zich van de nodige rechtsbijstand te voorzien, maar dat die verplichting evenwel niet zover gaat dat de politie, voordat zij verdere vragen stelt die logischerwijs in het verlengde liggen van hetgeen waarvan de verdachte op dat moment werd verdacht en waarover hij ook al eerder was bevraagd, zich ervan moet vergewissen dat de verdachte ook dat punt met zijn raadsman heeft besproken.

Het oordeel van het hof

Het hof stelt op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting het volgende vast.

De verdachte is op 6 februari 2009 om 00.40 uur op grond van de Opiumwet door de politie gecontroleerd. Bij onderzoek aan de kleding van de verdachte werd een vuurwapen in de broeksband aangetroffen. De verdachte is vervolgens op 6 februari 2009 om 00.58 uur aangehouden ter zake van overtreding van de Wet wapens en munitie. Om 01.13 uur is de verdachte voorgeleid aan de hulpofficier van justitie. Vervolgens is de verdachte om 09.09 uur en 11.46 uur verhoord. De verdachte heeft tijdens deze verhoren een bekennende verklaring afgelegd met betrekking tot het voorhanden hebben van een vuurwapen. Na deze verhoren heeft de verdachte contact gehad met zijn raadsman mr. Martens.

Op 7 februari 2009 is de verdachte vervolgens verhoord ter zake van een poging tot moord/doodslag. Tijdens dit verhoor heeft de verdachte een bekennende verklaring afgelegd, zoals door de verbalisanten is gerelateerd.

Het hof overweegt dat uit het dossier blijkt dat de verdachte tijdens de verhoren van 6 februari 2009 niet is bijgestaan door een advocaat, terwijl ook niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan deze verhoren de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen. Het hof is met de raadsman van oordeel dat hierdoor in strijd is gehandeld met de eisen die voortvloeien uit de genoemde uitspraak van het EHRM en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad. Het hof honoreert het verweer in zoverre dat de door de verdachte bij de politie op 6 februari 2009 afgelegde verklaringen zullen worden uitgesloten voor het bewijs.

Met betrekking tot de door de verdachte op 7 februari 2009 afgelegde verklaring is het hof eveneens van oordeel dat deze dient te worden uitgesloten van het bewijs.

De verdachte heeft weliswaar na zijn verhoren op 6 februari 2009 contact gehad met zijn advocaat, maar niet is gebleken dat de verdachte en diens advocaat toen op de hoogte waren gebracht van het feit dat de verdachte tevens verdacht werd van een poging tot moord/doodslag.

Nu het verhoor van 7 februari 2009 was gericht op dit andere, aanzienlijk zwaardere feit dan waarvoor de verdachte aanvankelijk was aangehouden en waarvoor hij (alsnog) in de gelegenheid was gesteld om een advocaat te consulteren, had de verdachte naar het oordeel van het hof gewezen moeten worden op zijn recht om ter zake van dat (zwaardere) feit zijn advocaat te raadplegen.

Nu dit niet is gebeurd, dient ook deze verklaring in lijn met de genoemde jurisprudentie te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof merkt in dit licht op dat het bij zijn oordeel de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van 16 maart 2010, gepubliceerd in de Staatscourant nr. 4003, heeft betrokken. Hoewel dus nog niet van kracht in februari 2009, kan daaruit worden afgeleid dat in het geval dat tijdens een verhoor van een verdachte de verdenking rijst dat hij betrokken is geweest bij een ander feit, en deze verdenking betrekking heeft op een feit dat niet soortgelijk is aan of verband houdt met het feit waarvoor de verdachte is aangehouden, de verdachte - in ieder

geval - opnieuw dient te worden gewezen op het consultatierecht.

Weergave van de feiten en omstandigheden op grond van wettige bewijsmiddelen1

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep gaat het hof uit van het navolgende.

De verdachte was op 2 februari 2009 met zijn vriend [vriend verdachte] op het Centraal Station in Rotterdam, waar zij het latere slachtoffer [slachtoffer] en diens vriend [vriend slachtoffer] hebben gezien2.

Tussen de verdachte en [slachtoffer] bestond al enige tijd een conflict3.

[slachtoffer] is samen met [vriend slachtoffer] op enig moment naar zijn huis aan de [adres 1] te Delft gegaan4.

De verdachte wilde die dag een oplader ophalen die in de woning van de vriendin van [vriend verdachte] aan het [adres 2] te Delft lag. Alvorens hij naar die woning is gegaan heeft de verdachte thuis een doorgeladen vuurwapen en bijbehorende munitie opgehaald. De verdachte wist dat [slachtoffer] in de omgeving van de woning van de vriendin van [vriend verdachte] woonde en wilde daar om die reden niet ongewapend naar toe gaan. De verdachte hield er rekening mee dat hij [slachtoffer] tegen zou kunnen komen5. De verdachte en [vriend verdachte] zijn bij de tramhalte aan de [straat] te Delft uitgestapt. De verdachte zag daar toen de vriend van [slachtoffer]6. De verdachte is vervolgens met [vriend verdachte] naar de woning van de vriendin van [vriend verdachte] gegaan. Nadat zij in de woning zijn geweest, zijn de verdachte en [vriend verdachte] weer richting de tramhalte gelopen7.

[slachtoffer] heeft, nadat hij door [vriend slachtoffer] op de hoogte was gebracht van het feit dat de verdachte en [vriend verdachte] zich bij de tramhalte hadden bevonden, op enig moment zijn woning aan de [adres 1] verlaten om te kijken of zij nog bij de tramhalte stonden. Toen hij buiten kwam zag hij om het hoekje verdachte en [vriend verdachte]8.

De verdachte heeft toen hij [slachtoffer] tegenkwam direct gericht op [slachtoffer] geschoten, waarna [slachtoffer] is gaan rennen9. [slachtoffer] heeft telefonisch de politie gevraagd of er politie gestuurd kon worden omdat er op hem geschoten was en dat hij gewond was10.

Op 2 februari 2009 heeft een opsporingsambtenaar naar aanleiding van de schietpartij onderzoek verricht in de nabijheid van de [adres 1] en hij heeft daar vier hulzen aangetroffen, één langs de gevel gelegen tussen perceel 25 en 62 van de [adres 1], één op een afstand van ongeveer vier à vijf meter daarvandaan onder een voertuig en vervolgens twee hulzen die midden op de rijbaan lagen aan het einde van de [adres 1]11.

[slachtoffer] heeft op 3 februari 2009 aangifte van het schietincident gedaan12.

De verdachte is op 6 februari 2009 te 's-Gravenhage aangehouden, nadat hij door een opsporingsambtenaar gefouilleerd was naar aanleiding van een verdenking van overtreding van de Opiumwet, waarbij op hem een vuurwapen is aangetroffen13.

Uit onderzoek betreffende de aangetroffen hulzen door een deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut blijkt, dat drie van de vier hulzen met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zijn verschoten met het pistool dat op 6 februari 2009 onder de verdachte in beslag is genomen. De vierde huls is afkomstig uit een ander vuurwapen14.

Opsporingsambtenaren hebben vastgesteld dat het bij de verdachte aangetroffen vuurwapen een vuurwapen is in de

zin van artikel 1, onder 3º, gelet op artikel 2, eerste lid, categorie III, sub 1, van de Wet wapens en munitie (kaliber 7,65 mm, merk FN). De aangetroffen munitie is munitie in de zin van artikel 1, onder 4, gelet op artikel 2, tweede lid, categorie III, van de Wet wapens en munitie15. De verdachte heeft bekend dat hij het wapen en de munitie van 2 februari 2009 tot en met 6 februari 2009 voorhanden heeft gehad16.

Standpunt van het openbaar ministerie ter zake van feit 1

De advocaat-generaal heeft zich - aan de hand van zijn op schrift gestelde en ter zitting overgelegde requisitoir - op het standpunt gesteld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan poging tot moord, zoals onder 1 primair, impliciet primair, is tenlastegelegd.

De advocaat-generaal onderbouwt zijn standpunt in het bijzonder met de inhoud van de verklaring van de verdachte van 7 februari 2009.

Standpunt van de verdediging ter zake van feit 1

Door de verdediging is betoogd - op gronden zoals in de pleitnotitie verwoord - dat er voldoende aanwijzingen zijn voor een zogenaamd alternatief scenario, dat er - zakelijk weergegeven - op neerkomt dat verdachte niet doelbewust [slachtoffer] heeft opgezocht, doch hem toevallig is tegengekomen. Verdachte zou toen eerst door [slachtoffer] zijn beschoten en vervolgens al rennend over zijn schouder, dan wel onder zijn oksel door terug hebben geschoten.

Het betoog is voornamelijk gestoeld op het feit dat één van de vier hulzen die op de [adres 1] zijn gevonden, afkomstig is uit een ander vuurwapen dan het vuurwapen waarmee verdachte heeft geschoten. Wanneer het hof van dit geschetste scenario uitgaat, zou, aldus de raadsman, geen sprake zijn van voorbedachte raad bij de verdachte en zou de verdachte ook geen opzet op de dood van het slachtoffer hebben gehad.

Het oordeel van het hof

Alternatief scenario

Naar het oordeel van het hof is hetgeen de raadsman in zijn pleitnota heeft aangevoerd niet dwingend voor het standpunt van de verdediging dat [slachtoffer] eerst op de verdachte heeft geschoten; het laat namelijk evenzeer de mogelijkheid open dat een ander dan [slachtoffer], met een ander vuurwapen dan wat bij de verdachte is aangetroffen, heeft geschoten.

Het hof merkt daarbij op dat [slachtoffer] op 6 februari 2009 weliswaar heeft verklaard dat verdachte op hem heeft geschoten, maar naar het oordeel van het hof sluit deze verklaring niet uit dat ook [vriend verdachte] op hem heeft kunnen schieten. Het hof heeft te dien aanzien ook acht geslagen op de inhoud van eerdergenoemd telefoongesprek tussen [slachtoffer] en de meldkamer van de politie.

De verklaring van de verdachte dat [slachtoffer] op 2 februari 2009 een vuurwapen had, wordt door geen ander bewijsmiddel ondersteund.

Weliswaar zijn blijkens een [slachtoffer] betreffend strafrechtelijk onderzoek, waarvan zich stukken in het dossier van de verdachte bevinden, op een latere datum in de woning van [slachtoffer] vuurwapens aangetroffen, doch deze zijn van een ander merk, dan dat, waarmee volgens eerder vermeld rapport van het NFI voormelde huls vermoedelijk is verschoten.

Aan het feit dat er bij [vriend verdachte] geen vuurwapen is aangetroffen komt onvoldoende waarde toe voor de aanname dat hij op 2 februari 2009 niet over een wapen beschikte, nu [vriend verdachte] eerst op 11 februari 2009 is aangehouden.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is naar het oordeel van het hof het door de raadsman geschetste alternatieve scenario dat de aangever eerst op de verdachte heeft geschoten niet aannemelijk geworden.

De verklaring van de verdachte dat hij [slachtoffer] bij de tramhalte is tegengekomen en dat hij en [slachtoffer] vanaf de tramhalte aan de [adres 1] eerst een stuk door de wijk hebben gerend en toevallig op de [adres 1] zijn geëindigd, acht het hof overigens ongeloofwaardig.

Voorbedachte raad

Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen staat vast dat de verdachte op 2 februari 2009 te Delft gericht op de aangever heeft geschoten.

Voor de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van voorbedachte raad is van belang of de verdachte de tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad. Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, en met inachtneming van de hierboven gemotiveerde beslissing omtrent de uitsluiting van enkele bewijsmiddelen, heeft het hof niet de overtuiging bekomen dat de verdachte het vuurwapen heeft meegenomen met het vooropgezette plan om [slachtoffer] daarmee te doden. Uit de bewijsmiddelen volgt naar 's hofs oordeel dat de verdachte, plotseling geconfronteerd met de aangever, direct op de aangever heeft geschoten. Naar 's hofs oordeel heeft de verdachte derhalve niet de tijd gehad om bedaard na te denken en zich kalm te beraden.

Nu niet bewezen kan worden dat de verdachte heeft gehandeld met voorbedachte raad, is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair, impliciet primair (poging tot moord), is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, impliciet subsidiair (poging tot doodslag) en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich op de bewezenverklaarde wijze schuldig gemaakt aan een levensgevaarlijk geweldsdelict, door, op de openbare weg, met een vuurwapen in de richting van [slachtoffer] te schieten. Dat [slachtoffer] niet dodelijk is getroffen, is niet aan de verdachte te danken. Een delict als het onderhavige draagt naar het oordeel van het hof een voor de rechtsorde schokkend karakter en brengt tevens gevoelens van angst en onveiligheid in de maatschappij teweeg. De verdachte heeft zich ook schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen. Het ongecontroleerde bezit van vuurwapens leidt niet zelden tot het plegen van ernstige geweldsdelicten, waarbij dergelijke wapens worden gebruikt, zoals in casu. Ter voorkoming daarvan moet streng worden opgetreden tegen het onbevoegd voorhanden hebben van dergelijke wapens.

Blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële documentatie, d.d. 15 april 2010, is de verdachte niet eerder in Nederland veroordeeld.

Wat betreft de persoon van de verdachte heeft het hof voorts acht geslagen op:

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, impliciet primair (poging tot moord)

tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, impliciet subsidiair en 2 tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.

Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren.

Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de teruggave van het voorwerp zoals dit vermeld is op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen onder het nummer 3 aan de verdachte.

Dit arrest is gewezen door mr. S.K. Welbedacht, mr. C.M. le Clercq-Meijer en mr. T.E. van der Spoel, in bijzijn van de griffier mr. C.B. Jans. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2010.