RvS, 28-10-2009, nr. 200807424/1/V6

Bij besluiten van 27 november 2006 en 15 januari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [de vennootschap onder firma] (hierna: de vennootschap) boetes opgelegd van € 24.000,00 en € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 12 april 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de vennootschap een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.

Bij besluit van 26 oktober 2007 en onderscheiden besluiten van 9 november 2007 heeft de minister de daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.

Bij uitspraak van 28 augustus 2008, verzonden op 1 september 2008, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, de daartegen door [appellant], handelend onder de naam [Steakhouse], (hierna: [appellant]) ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 oktober 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2009, waar [appellant], in persoon, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, onder 2˚, wordt voor de toepassing van het eerste lid de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met een rechtspersoon gelijkgesteld.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

[appellant] exploiteert een horecaonderneming. Hij is voormalig vennoot van [de vennootschap onder firma] en heeft de onderneming onder dezelfde naam als een eenmanszaak voortgezet.

De onderscheiden door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 15 mei 2006, aangevuld bij rapporten van 24 oktober 2006 en 20 december 2006 (hierna: de boeterapporten), houden in dat op 19 januari 2006 een vreemdeling van Egyptische nationaliteit (hierna: de vreemdeling sub 1), gekleed in een gestreepte trui, vlees aan het snijden was achter de balie van het bedrijf, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is verleend. Bij de op de vreemdeling sub 1 betrekking hebbende boeterapporten is als bijlage gevoegd een op 20 januari 2006 tussen [appellant] en de vreemdeling sub 1 gesloten arbeidsovereenkomst, waaruit blijkt dat de vreemdeling sub 1 met ingang van voormelde datum bij [appellant] in dienst is getreden voor zes uur per week.

Bij een controle op 5 februari 2006 bevond de vreemdeling sub 1 zich achter de balie van het bedrijf, gekleed in een zwart shirt met de opdruk [Shoarma-Grillroom]. Ook werden een vreemdeling van Palestijnse afkomst (hierna: de vreemdeling sub 2) en een vreemdeling van Egyptische nationaliteit (hierna: de vreemdeling sub 3) in de keuken van het bedrijf aangetroffen. De ene vreemdeling droeg een grijze trui en had de mouwen van zijn trui opgestroopt. De andere vreemdeling droeg eenzelfde shirt als de vreemdeling sub 1. Beide vreemdelingen hadden vetresten en waterdruppels op hun kleding. Zij stonden naast een tafel, waarop net schoongemaakte schalen stonden. Naast de tafel stond een vuilnisbak met etensresten. Voor deze vreemdelingen zijn geen tewerkstellingsvergunningen verleend.

In het op ambtseed, onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 januari 2007 is vermeld dat op 19 oktober 2006 een vreemdeling van Marokkaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling sub 4) in de zwarte bedrijfskleding, achter de bar stond, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is verleend.

De vreemdeling sub 3 heeft volgens een bij de boeterapporten behorend, op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend inlichtingen- en verhoorformulier verklaard dat hij ten tijde van de controle aan het afwassen was in de keuken. Hij hielp omdat het druk was en heeft samen met een man van wie hem tijdens het verhoor op het politiebureau op 6 februari 2006 een foto werd getoond schalen afgewassen. Hij was op proef aan het helpen, later zou misschien over zijn verdiensten gesproken worden. De man op de foto die ook in de keuken hielp kwam vlak voor de controle binnen en vertelde hem wat hij moest doen, aldus de vreemdeling sub 3.

De vreemdeling sub 2 heeft verklaard dat hij niet in het bedrijf heeft gewerkt, maar om eten heeft gevraagd. Ten tijde van de controle had hij net een zelfgemaakte pizza gegeten en was hij zich aan het wassen om daarna te gaan bidden. Hij kende de andere man in de keuken niet.

Met betrekking tot de vreemdelingen sub 2 en 3 betoogt [appellant] dat zij niet hebben gewerkt. Zij hebben zich in de keuken gewassen om in de hal die grenst aan de keuken te bidden. Bovendien heeft hij geen afwassers nodig, omdat het bedrijf maar klein is, het grootste deel van de omzet wordt verkregen door het bezorgen en afhalen van eten en hij beschikt over een afwasmachine, aldus [appellant].

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194), dienen juist omdat een boete een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.

In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport te worden uitgegaan. Dat is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Op grond van de informatie in de boeterapporten en de verklaring van de vreemdeling sub 3 dat hij schalen heeft afgewassen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vennootschap de vreemdeling sub 3 arbeid in de zin van de Wav heeft laten verrichten. In zoverre faalt het betoog.

De vreemdeling sub 2 heeft verklaard dat hij niet heeft gewerkt, maar dat hij in de niet voor publiek toegankelijke ruimte heeft gegeten en zich daar vervolgens heeft gewassen om te gaan bidden. De omstandigheid dat de vreemdeling sub 2 naast een tafel met afgewassen schalen en een vuilnisbak met etensresten stond, is op zichzelf onvoldoende voor de conclusie dat hij arbeid heeft verricht. Uit het dossier blijkt niet wie de persoon was, die op de tijdens het verhoor op 6 februari 2006 aan de vreemdeling sub 3 getoonde foto was afgebeeld en die volgens de verklaring van de vreemdeling sub 3 samen met hem heeft afgewassen. Voor de conclusie dat de vreemdeling sub 2 de persoon op deze foto was, zoals uit het aanvullend boeterapport van 24 oktober 2006 zou moeten worden afgeleid, bevat het dossier niet voldoende aanknopingspunten. Onder die omstandigheden kan de verklaring van de vreemdeling sub 3 de verklaring van de vreemdeling sub 2 dat hij niet heeft afgewassen niet ter zijde stellen, zodat sprake is van een bijzondere omstandigheid in vorenbedoelde zin. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat op grond van de voorhanden zijnde informatie vaststaat dat de vreemdeling sub 2 ten behoeve van de vennootschap arbeid heeft verricht in de zin van de Wav en de minister bevoegd was terzake een boete op te leggen.

Het betoog slaagt in zoverre.

[appellant] betoogt voorts dat hij met betrekking tot de vreemdelingen sub 1 en 4 niet in strijd heeft gehandeld met artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat deze vreemdelingen in het bezit waren van verblijfsvergunningen afgegeven door de Italiaanse en Spaanse overheid. Op grond van het Europees recht mochten deze vreemdelingen in Nederland werken, aldus [appellant].

De vreemdelingen sub 1 en 4 hebben de Egyptische en Marokkaanse nationaliteit en zijn derhalve geen onderdanen van een Lid-Staat van de Europese Unie. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdelingen sub 1 en 4 hiermee kunnen worden gelijkgesteld. Zelfs indien moet worden aangenomen dat de vreemdelingen sub 1 en 4 gebruik hebben gemaakt van hun gestelde recht zich vrij op het grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie te verplaatsen, brengt dat niet mee dat zij onder het vrij verkeer van werknemers vielen en dat om die reden voor hen geen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. De uitzonderingsbepaling van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is derhalve niet op de vreemdelingen sub 1 en 4 van toepassing.

Het betoog faalt.

Voorts betoogt [appellant] dat hij niet met opzet in strijd heeft gehandeld met de Wav. Hij was niet op de hoogte van de wetgeving op dit punt. Hij heeft zich echter laten informeren door de Belastingdienst, die hem heeft verzekerd dat hij een vreemdeling met een verblijfsvergunning uit een van de Lid-Staten van de Europese Unie in dienst mag nemen. Volgens [appellant] hadden de vreemdelingen sub 1 en 4 een sociaal-fiscaalnummer, waren zij aangemeld bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen en heeft hij voor hen premies afgedragen en belasting betaald. Volgens [appellant] kan het niet zo zijn dat de ene overheidsinstelling met betrekking tot de vreemdelingen premies en belastingen in ontvangst neemt, terwijl een andere overheidsinstelling hoge boetes oplegt met betrekking tot dezelfde vreemdelingen. Bovendien zal een boete van € 40.000,00 het einde betekenen voor het bedrijf, aldus [appellant].

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22963">200704906/1a>) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/200607461_1.pdf">200607461/1a>), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.

Dat [appellant], naar wordt gesteld, niet bewust de Wav heeft overtreden brengt niet met zich dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is en dit moet worden geacht bij de totstandkoming van de beleidsregels, voor zover die zien op de hoogte van de boete, te zijn betrokken.

Bovendien levert onbekendheid met de juridische implicaties van de Wav op zichzelf genomen, noch in samenhang bezien, een situatie van verminderde verwijtbaarheid op. Bij gebreke van kennis op dit punt, had het op zijn weg gelegen om zich daaromtrent vooraf te informeren. Dat [appellant] informatie heeft ingewonnen bij de Belastingdienst is hiervoor onvoldoende. Aan de door deze instantie verstrekte informatie kon [appellant] geen te honoreren vertrouwen ontlenen, reeds omdat de Belastingdienst niet is belast met de uitvoering van de Wav. [appellant] heeft niet gesteld informatie te hebben ingewonnen bij de voor afgifte van tewerkstellingsvergunningen verantwoordelijke Centrale organisatie werk en inkomen.

Dat [appellant] heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op hem rusten, laat onverlet dat hij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor hem als werkgever voortvloeiende verplichtingen.

Het beroep op de financiële situatie kan niet tot matiging leiden, reeds omdat [appellant] niet met controleerbare gegevens en bescheiden heeft gestaafd dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

De rechtbank heeft terecht op grond van deze omstandigheden geen aanleiding voor matiging aanwezig geacht.

[appellant] betoogt voorts dat hij ten tijde van de controles weliswaar bij de Kamer van Koophandel stond ingeschreven als een vennootschap onder firma, maar dat zijn bedrijf ook toen feitelijk een eenmanszaak was, zodat het boetetarief voor natuurlijke personen zou moeten gelden. [vennoot B] stond slechts om praktische redenen als medevennoot ingeschreven, maar hij heeft nooit enige zeggenschap gehad. De Kamer van Koophandel heeft hem nooit volledig geïnformeerd over de implicaties van deze keuze.

Zoals eerder is overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 14 juni 2006 in zaak nr. 200510578/1 (www.raadvanstate.nl), wordt een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, ingevolge artikel 18a, derde lid, aanhef en onder 1˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de vennoten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in de gelijkstelling in de Wav van de vennootschap onder firma met een rechtspersoon en de minister in zoverre geen beslissingsruimte heeft, bestaat grond voor het oordeel dat de minister in zoverre terecht tot onverkorte oplegging van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag is overgegaan. De minister heeft voor het bepalen van de hoogte van de op te leggen boete terecht doorslaggevend geacht dat op de dag van de controles sprake was van een vennootschap onder firma. Dat de feitelijke situatie, naar wordt gesteld, anders was en de keuze voor deze rechtsvorm een praktische was, kan hieraan niet afdoen. De minister heeft terecht voor rekening van [appellant] gelaten dat [appellant] eerst na de laatste controle aanleiding heeft gezien een wijziging in de rechtsvorm aan te brengen.

Ook het betoog van [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door hem te beboeten voor de overtredingen op 5 februari 2006 en 19 oktober 2006 alvorens hem van de overtreding van 19 januari 2006 op de hoogte te stellen, faalt. [appellant] was aanwezig bij de controle van 19 januari 2006, alwaar hij heeft betwist dat de vreemdeling sub 1 arbeid heeft verricht. [appellant] was door de controle gealarmeerd en had zich derhalve tot de juiste instantie dienen te wenden voor informatie. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat [appellant] zich - beter - op de hoogte had dienen te stellen van de Wav-bepalingen.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de tewerkstelling van de vreemdeling sub 2. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, oordeelt de Afdeling dat hetgeen in 2.3.1. is overwogen meebrengt dat op basis van de boeterapporten niet kan worden vastgesteld dat de vennootschap ten aanzien van de vreemdeling sub 2 in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld. De Afdeling zal het beroep tegen het besluit van 9 november 2007 alsnog gegrond verklaren en dat besluit gedeeltelijk vernietigen, namelijk voor zover daarbij de aan de vennootschap opgelegde boete met betrekking tot de vreemdeling sub 2 is gehandhaafd. Nu de minister geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 27 november 2006 voor zover het de tewerkstelling van de vreemdeling sub 2 betreft te herroepen ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: