Hof Amsterdam, 17-05-2016, nr. 200.174.769/01 OK, 200.174.769/02 OK en 200.174.769/04 OK

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van de procedure verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 2 en 3 september 2015 (met zaaknummers 200.174.769/01 OK en 200.174.769/02 OK en van 27 oktober 2015 (met zaaknummer 200.174.769/03 OK) en van 28 april 2016 en 3 mei 2016 (met zaaknummers 200.174.769/01 OK en 200.174.769/02 OK en 200.174.769/04 OK).

Bij e-mail van 4 mei 2016 heeft mr. Wijers namens IMR de Ondernemingskamer bericht dat partijen vermoeden dat sprake is van een vergissing in rechtsoverweging 3.5 van de beschikking van 28 april 2016. Bij het vierde gedachtestreepje zou in plaats van “(…) [B] als bestuurder van Cunico namens IMR” moeten staan “(…) [A] als bestuurder van Cunico namens IMR”. Mr. Wijers verzoekt – zo begrijpt de Ondernemingskamer – om herstel van deze kennelijke fout op de voet van artikel 31 Rv.

De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij e-mail van 9 mei 2016 de overige partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over voornoemd verzoek.

Bij e-mail van 11 mei 2016 heeft mr. Garcia Nelen namens Cunico verzocht het verzoek tot herstel toe te wijzen. Bij e-mail van 12 mei 2016 heeft mr. Lok namens BSGR bericht in te stemmen met het verzoek tot herstel.

De Ondernemingskamer heeft geconstateerd dat in rechtsoverweging 3.5, vierde gedachtestreepje van haar beschikking van 28 april 2016 [B] in plaats van [A] is genoemd. Het voorgaande is een kennelijke fout in de zin van artikel 31 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die zich leent voor verbetering. De Ondernemingskamer zal die fout verbeteren en wel als volgt.

De Ondernemingskamer:

verbetert haar op 28 april 2016 gegeven beschikking in deze zaak aldus dat rechtsoverweging 3.5, vierde gedachtestreepje komt te luiden: “perikelen rond de benoeming en het functioneren van [A] als bestuurder van Cunico namens IMR”;

stelt de verbetering op de minuut van die beschikking.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 mei 2016.

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van de procedure verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 2 en 3 september 2015 (met zaaknummers 200.174.769/01 OK en 200.174.769/02 OK en van 27 oktober 2015 (met zaaknummer 200.174.769/03 OK) en van 28 april 2016 (met zaaknummers 200.174.769/01 OK en 200.174.769/02 OK en 200.174.769/04 OK).

Bij de beschikkingen van 2 en 3 september 2015 heeft de Ondernemingskamer, voor zover thans van belang, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:

- Holsboer benoemd als bestuurder van Cunico met beslissende stem en zelfstandige bevoegdheid;

- bepaald dat 5% van de door BSGR en 5% van de door IMR gehouden aandelen in het kapitaal van Cunico ten titel van beheer zijn overgedragen aan Meuter.

De beslissing op de verzoeken van BSGR en van IMR tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cunico is in de beschikking van 2 september 2015 aangehouden en BSGR en IMR zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte/verweerschrift uit te laten over – onder meer – de beoogde reikwijdte van het verzochte onderzoek.

Bij de beschikking van 27 oktober 2015 heeft de Ondernemingskamer, met het oog op een door de OK-functionarissen georganiseerd biedingsproces, bij wijze van nadere onmiddellijke voorzieningen bepaald:

Bij de beschikking van 28 april 2016 heeft de Ondernemingskamer, voor zover thans van belang, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Cunico over de periode vanaf 1 januari 2014 tot 2 september 2015, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, en de bij de beschikking van 2 september 2015 getroffen onmiddellijke voorzieningen beëindigd.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon aanwijzen als onderzoeker, zoals bedoeld in de beschikking van 28 april 2016.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker, zoals bedoeld in de beschikking van 28 april 2016 in deze zaak:mr. Y. Borrius te Amsterdam;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 mei 2016.

De voorzitter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.

wonende te [....] ,

2. [B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, mr. Ch. E. Honée en mr. S.B. Garcia Nelen, kantoorhoudende te Amsterdam.

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van de procedure verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 2 en 3 september 2015 (met zaaknummers 200.174.769/01 OK en 200.174.769/02 OK en van 27 oktober 2015 (met zaaknummer 200.174.769/03 OK).

Bij de beschikkingen van 2 en 3 september 2015 heeft de Ondernemingskamer, voor zover thans van belang, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:

- [A] benoemd als bestuurder van Cunico met beslissende stem en zelfstandige bevoegdheid;

- bepaald dat 5% van de door BSGR en 5% van de door IMR gehouden aandelen in het kapitaal van Cunico ten titel van beheer zijn overgedragen aan [B] .

De beslissing op de verzoeken van BSGR en van IMR tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cunico is in de beschikking van 2 september 2015 aangehouden en BSGR en IMR zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte/verweerschrift uit te laten over – onder meer – de beoogde reikwijdte van het verzochte onderzoek.

BSGR en IMR hebben op 24 september 2015 elk een akte/verweerschrift met productie(s) ingediend.

Bij de beschikking van 27 oktober 2015 heeft de Ondernemingskamer, met het oog op een door de OK-functionarissen georganiseerd biedingsproces, bij wijze van nadere onmiddellijke voorzieningen bepaald:

Bij brief van 25 januari 2016 van mr. Wijers heeft IMR (a) verzocht de bij de beschikkingen van (de Ondernemingskamer leest:) 2 september 2015 en 27 oktober 2015 getroffen onmiddellijke voorzieningen te beëindigen en (aldus) de OK-functionarissen uit hun functie te ontheffen en (b) te kennen gegeven – zoals zij ter zitting nader heeft toegelicht – haar eigen enquêteverzoek alleen te handhaven voor zover BSGR haar enquêteverzoek handhaaft en op dat verzoek positief wordt beslist.

Bij e-mailbericht van 29 januari 2016 heeft mr. Garcia Nelen namens de OK-functionarissen bericht dat deze instemmen met (het verzoek van IMR tot) beëindiging van de onmiddellijke voorzieningen, met dien verstande dat het bedrag van € 1,5 miljoen vooralsnog in escrow zal blijven en dat zij zich refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van de voorwaardelijke intrekking door IMR van haar enquêteverzoek.

Bij brief van 1 februari 2016 van mr. Lok heeft BSGR laten weten zich niet te kunnen vinden in het verzoek tot beëindiging van de onmiddellijke voorzieningen en/of beëindiging van de enquêteprocedure.

De verzoeken van BSGR en IMR tot het gelasten van een enquête (wat IMR betreft voor zover dat verzoek is gehandhaafd) en het verzoek van IMR tot beëindiging van de onmiddellijke voorzieningen zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 maart 2016. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat IMR betreft onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties. De aanwezigen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Conform ter zitting gemaakte afspraak heeft mr. Wijers op 11 april 2016 – zonder commentaar – de Ondernemingskamer nog een aantal stukken toegezonden, te weten het op 8 april 2016 uitgesproken vonnis in het tussen BSGR enerzijds en Cunico en IMR anderzijds gevoerde kort geding, de letter of undertaking van BSGR van 15 oktober 2015 (reeds door IMR overgelegd als bijlage 5) en de letter of undertaking van IMR van 18 december 2015.

De Ondernemingskamer handhaaft de opsomming van feiten, zoals weergegeven onder 2 van de beschikkingen van 2 september 2015 en 27 oktober 2015. De Ondernemingskamer voegt hieraan de volgende feiten toe.

Nadat de Ondernemingskamer in de beschikking van 27 oktober 2015 had bepaald dat het biedingsproces op de voet van de Proces Letter van 8 oktober 2016 doorgang kon vinden, hebben partijen op 15 oktober 2016 biedingen gedaan en vervolgens, op 5 november 2016, verzocht het biedingsproces op te schorten in verband met overleg tussen partijen gericht op een minnelijke regeling.

De OK-functionarissen hebben hierin bewilligd op voorwaarde dat BSGR en IMR, naast de onder de Process Letter door elk van hen reeds verstrekte lening aan Cunico van USD 5 miljoen, elk (op dezelfde voorwaarden) nog eens USD 4 miljoen aan Cunico te leen te verstrekken. Dit hebben partijen gedaan. De Process Letter houdt dienaangaande onder meer in: “(…) this amount is to be considered as an advance payment in respect of the capital contribution to be made by the shareholder ultimately selected for the Transaction (…). Immediately following the completion of Transaction with the selected shareholder, the Diluted Shareholder will be paid back the amount of the advance payment, without interest.”

Omdat partijen niet tot overeenstemming kwamen, is het biedingsproces hervat. Inmiddels was – buiten de OK-functionarissen om – in de bedrijfsvoering van de dochtervennootschappen een aanzienlijke kostenbesparing gerealiseerd door twee van de vier smelters (in Macedonie en Kosovo) te sluiten. Er was om die reden een lager bedrag nodig dan aanvankelijk voorzien om de financiële problemen van Cunico het hoofd te bieden.

Het (laatste) bod van BSGR was inmiddels verlopen. Dat van IMR nog niet, maar IMR deed op 12 december 2015 in het licht van de onder 2.4 genoemde gewijzigde omstandigheden een aangepast bod. De OK-functionarissen hebben ingestemd met aanpassing van het bod. Zij hebben BSGR in de gelegenheid gesteld ook een aangepast bod uit te brengen, maar BSGR heeft hiervan afgezien.

Op 18 december 2015 is het biedingsproces ten einde gekomen door de uitgifte van nieuwe aandelen Cunico aan IMR, tegen een kapitaalstorting van USD 8,5 miljoen (17,5 – 9) alsmede een storting van USD 66,5 miljoen op een escrow account welk bedrag gebruikt kan worden ter voldoening aan de financiële verplichtingen van de Cunico-groep en beschikbaar blijft tot en met 31 december 2016. De aftrek van USD 9 miljoen betreft verrekening met de vordering uit hoofde van de onder 2.3 bedoelde lening.

IMR houdt (samen met groepsvennootschap Summerside Sarl) als gevolg van de emissie thans 90,11% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van Cunico. BSGR houdt 9,89%. Bestuurders van Cunico zijn thans – naast [A] – [E] (benoemd op de aandeelhoudersvergadering van 15 januari 2016; hij is tevens statutair bestuurder van Summerside Sarl), [C] (IMR vertegenwoordiger) en [D] (BSGR vertegenwoordiger).

BSGR heeft in kort geding terugbetaling gevorderd van (onder meer) de door haar verstrekte lening van USD 9 miljoen. Cunico heeft zich in dat kort geding op een opschortingsrecht beroepen. Bij vonnis van 8 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vordering van BSGR afgewezen.

Allereerst dient te worden beslist op het (gehandhaafde) verzoek van BSGR tot het gelasten van een onderzoek en, indien dit toewijsbaar is, tevens op het voorwaardelijke enquêteverzoek van IMR. Dit dient te worden gedaan op basis van de in de beschikking van 2 september 2015 vermelde stukken en de akten/verweerschriften van 24 september 2015. Met die akten/verweerschriften is het debat over de reikwijdte van het (toen nog door beide partijen gewenste) onderzoek afgerond, zoals ook aan de orde is geweest bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van de verzoeken die hebben geleid tot de beschikking van 27 oktober 2015 (zie rechtsoverweging 1.6 van die beschikking).

IMR heeft zich in haar akte/verweerschrift beroepen op het ontbreken van een bezwarenbrief van de kant van BSGR. Dit verweer faalt omdat dit verweer slechts aan de vennootschap toekomt en IMR zelf voldoende op de hoogte was van de bezwaren van BSGR.

In de beschikking van 2 september 2015 heeft de Ondernemingskamer – na weergave van de stellingen van partijen in de rechtsoverwegingen 3.1 en 3.2 – overwogen dat de verhouding tussen BSGR en IMR dusdanig verstoord is dat de organen van Cunico niet meer naar behoren kunnen functioneren, waardoor de besluitvorming is gestagneerd, een eenduidige strategie en een eenduidig beleid om de financiële problemen het hoofd te bieden ontbreekt en de continuïteit van de onderneming in gevaar is en dat dit gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Cunico te twijfelen. Hieruit volgt reeds dat er aanleiding is een onderzoek te gelasten. Dat de situatie inmiddels, als uitvloeisel van de getroffen onmiddellijke voorzieningen, anders is, doet hieraan niet af. BSGR behoudt belang bij openheid van zaken met betrekking tot de situatie zoals die zich in het verleden heeft voorgedaan, zoals zij ook heeft aangevoerd. Het verzoek van BSGR is derhalve toewijsbaar. Hiermee treedt de voorwaarde die IMR aan haar verzoek heeft verbonden in werking, en dient derhalve ook dit verzoek te worden beoordeeld. Ook dit verzoek is, op dezelfde grond, toewijsbaar.

Zoals de Ondernemingskamer in de beschikking van 2 september 2015 heeft overwogen kan voor het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Cunico te twijfelen in het middel blijven wat de rol van ieder der partijen afzonderlijk hierin is en of de over en weer gemaakte verwijten terecht zijn. De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten over de periode vanaf 1 januari 2014 tot 2 september 2015, de datum van de eerste beschikking. Met betrekking tot de reikwijdte van het onderzoek geldt het volgende.

Zowel BSGR als IMR stellen zich constructief te hebben opgesteld in de periode waarop het onderzoek betrekking zal hebben en verwijten de ander zich niet constructief te hebben opgesteld. In het licht daarvan ligt voor de hand dat het onderzoek zich met name zal richten op:

- de oorzaken van de bedrijfseconomische en financiële problemen van Cunico;

- de rol van beide joint venture partners, zowel op het niveau van het bestuur als op dat van de aandeelhoudersvergadering, bij het vinden van oplossingen voor deze problemen;

- de opstelling van elk van beide partijen tegenover de initiatieven van de ander;

- perikelen rond de benoeming en het functioneren van [D] als bestuurder van Cunico namens IMR;

- onenigheid over een aan Daskalakas verleende volmacht om Cunico te vertegenwoordigen.

Het is aan de onderzoeker te bezien aan welke (deel)onderwerpen hij – mede gelet op het beschikbare budget – in dat kader zijn tijd het beste kan besteden. De kosten van het onderzoek komen ten laste van Cunico. In hun onderscheidelijke akte/verweerschrift van 24 september 2015 hebben BSGR en IMR elk toegezegd om, indien en voor zover Cunico financieel niet in staat blijkt de kosten van het onderzoek te voldoen, elk voor € 50.000 garant te staat voor die kosten.

IMR heeft, onder verwijzing naar de (onder 2 vermelde) gebeurtenissen die zich na de beschikking van 27 oktober 2015 hebben afgespeeld, verzocht de getroffen onmiddellijke voorzieningen te beëindigen. BSGR heeft zich hiertegen verzet. Zij voert aan dat het geschil tussen BSGR en IMR niet is afgedaan, dat beëindiging voorbarig zou zijn en Cunico in een onduidelijke en onzekere positie zou achterlaten. Volgens BSGR voldoen Cunico en IMR niet aan bestaande verplichtingen en BSGR twijfelt aan de mogelijkheden van Cunico aan toekomstige verplichtingen te voldoen. Cunico heeft, in strijd met de in de Process Letter van 8 oktober 2015 neergelegde voorwaarden, de door BSGR verstrekte interim financiering van USD 9 miljoen niet terugbetaald. Als de OK-functionarissen Cunico verlaten, heeft zij geen mogelijkheid meer IMR/Cunico ertoe te bewegen de afspraak na te komen, aldus BSGR. Daarbij komt dat zij een vordering heeft op Cunico uit hoofde van onder meer – uiterlijk eind dit jaar opeisbare – aandeelhoudersleningen van USD 108 miljoen. Het ziet ernaar uit dat Cunico onvoldoende verhaal biedt, waardoor ook vragen kunnen worden gesteld over de lange termijn continuïteit van Cunico. Voor de betaling van de aandeelhoudersleningen moet naar de mening van BSGR met behulp van de OK-functionarissen een oplossing worden gezocht. Bij pleidooi heeft BSGR de kwetsbaarheid van haar positie als minderheidsaandeelhouder nog benadrukt.

De OK-functionarissen hebben zich bij het verzoek tot beëindiging van de onmiddellijke voorzieningen aangesloten. Volgens hen zijn de gronden waarop de voorzieningen blijkens de beschikking van 2 september 2015 berusten komen te vervallen. Zij stemmen eveneens in met het verzoek tot beëindiging van de in de beschikking van 27 oktober 2015 getroffen onmiddellijke voorzieningen. Naar zij ter zitting hebben toegelicht is het aanvankelijk in escrow geplaatste bedrag van € 1,5 miljoen inmiddels ondergebracht in een stichting zodat opheffing van de onmiddellijke voorzieningen hierop geen invloed heeft.

IMR en Cunico hebben de (opeisbaarheid van de) door BSGR gestelde vorderingen betwist en zij menen dat de bezwaren van BSGR, wat hier van zij, in ieder geval geen grond kunnen vormen voor het laten voortduren van de onmiddellijke voorzieningen.

De Ondernemingskamer zal het verzoek van IMR toewijzen in die zin dat de bij de beschikking van 2 september 2015 getroffen onmiddellijke voorzieningen zullen worden beëindigd. Deze voorzieningen dienen thans niet meer het doel waarvoor ze zijn getroffen; de impasse binnen de organen van Cunico is doorbroken door de uitkomst van het biedingsproces, waarmee herfinanciering van Cunico is gerealiseerd. De omstandigheid dat BSGR als gevolg van de verwatering thans minderheidsaandeelhouder is geworden en dat er vermogensrechtelijke geschillen bestaan (in het bijzonder met betrekking tot de door BSGR verstrekte lening van USD 9 miljoen en de eerder verstrekte aandeelhoudersleningen), is op zichzelf geen reden de voorzieningen te handhaven.

De Ondernemingskamer ziet aanleiding de kosten te compenseren aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cunico Resources N.V. over de periode vanaf 1 januari 2014 tot 2 september 2015;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 100.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Cunico Resources N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

beëindigt de bij de beschikking van 2 september 2015 getroffen onmiddellijke voorzieningen;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 april 2016.