Hof Amsterdam, 18-01-2022, nr. 200.278.795/01

Partijen worden hierna [appellant] en DXC genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 18 mei 2020 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 21 maart 2019 en 5 maart 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser, en DXC als gedaagde. De bestreden vonnissen zullen hierna worden aangeduid als respectievelijk het tussenvonnis en het eindvonnis.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis met één productie;

- memorie van antwoord, tevens akte antwoord wijziging van eis tevens voorwaardelijk incidenteel appel met één productie;

- memorie van antwoord in incidenteel appel met één productie;

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 oktober 2021 doen bepleiten, [appellant] door mr. Stam voornoemd en DXC door mr. Lamers voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - DXC zal veroordelen tot betaling van – naar het hof begrijpt - USD 113.791,54 bruto onder aftrek van de inmiddels betaalde USD 47.685,- bruto, dan wel enig ander bedrag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van DXC in de kosten van het volledige geding.

DXC heeft verweer gevoerd in principaal appel en geconcludeerd – zo begrijpt het hof - tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en afwijzing van de (gewijzigde) vorderingen van [appellant] , althans deze te beperken tot USD 31.927,92, en daarbij de wettelijke verhoging op nihil te stellen althans deze te beperken tot 5 %, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.

DXC heeft in voorwaardelijk incidenteel appel gegriefd tegen rechtsoverweging 13 van het eindvonnis, te weten voor het geval enige grief in principaal appel slaagt. [appellant] heeft verweer gevoerd in incidenteel appel.

[appellant] heeft specifiek bewijs aangeboden van zijn stelling dat de Robeco deal een complexe deal betrof en van zijn bijdrage aan deze deal.

De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.8, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[appellant] is op 1 september 2010 als sales executive voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) DXC. De overeengekomen arbeidsduur bedraagt 40 uur per week en het vaste maandsalaris bedraagt laatstelijk € 6.153,85 bruto exclusief emolumenten.

DXC heeft voor haar sales executives een bonusregeling, het HP ES Bonusplan. Van dit plan maakt onder meer deel uit het HPE ES Sales Incentive Plan (SIP), hierna gezamenlijk aan te duiden als “de Bonusregeling’. De berekening van de bonus is gebaseerd op de door de betreffende medewerker behaalde resultaten, in relatie tot een door DXC gesteld target. In een ‘Interim Letter’ heeft DXC voor de periode van 1 april 2017 tot 31 maart 2018 aan [appellant] een target gesteld ter zake van de door hem te behalen Annual Business Revenu (hierna: ABR) van USD 5.800.000,-.

In artikel 3.10 van de Bonusregeling is onder meer het volgende vermeld:“On all deals, the pursuit leads must agree upfront on credit and commission splits.

It is recommended that any splits are pre-approved for the engagement during the SOAR process. “

Onder 3.10 van de Bonusregeling worden verschillende voorbeelden genoemd van samenwerking tussen, onder meer, een Account Executive (AE) en een Sales Specialist of Sales Executive (SE of SSE) aan verschillende deals, op basis waarvan een verdeling van commissie en bonus kan plaatsvinden.

[appellant] is vanaf medio 2017 door [A] (hierna: [A] ), Account Executive (AC) ingeschakeld om hem te helpen bij de ‘renewal’ van een of meerdere contract(en) met Robeco (hierna: de Robeco-deal).

[appellant] is per 1 februari 2018 uit dienst getreden. Bij brief van 6 februari 2018 heeft [appellant] DXC verzocht en gesommeerd om zijn bonus te berekenen en een voorschot van USD 45.000,-- bruto aan hem te betalen.

Partijen hebben hierna gecorrespondeerd over de hoogte en betaling van de bonus, waarna DXC op 24 september 2018 een bedrag van USD 47.517,47 bruto aan [appellant] heeft betaald.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat DXC bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zou worden tot betaling van een bonus van USD 74.104,30 (USD 121.789,30 minus de reeds betaalde USD 47.685,-) bruto, te vermeerderen met USD 60.894,65 bruto aan wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van DXC in de buitengerechtelijke kosten van € 2.325,-- en de proceskosten en de nakosten. DXC heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft bij het bestreden tussenvonnis [appellant] onder meer toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij dealowner was van de Robeco-deal, dat uitdrukkelijk was afgesproken dat niemand anders zou meedelen in de sales bonus en dat op geen enkel moment over verdeling van de bonus is gesproken. Ter uitvoering van (onder meer) deze bewijsopdracht heeft [appellant] een akte houdende producties genomen en zijn op 3 september 2019 en 4 februari 2020 in totaal zes getuigen gehoord. De kantonrechter heeft bij het bestreden eindvonnis – samengevat – [appellant] geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs dat hij dealowner was en dat over de verdeling van de bonus niet is gesproken, maar niettemin zijn vorderingen afgewezen.3.3 Tegen de afwijzing van zijn vordering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in het principaal appel met drie grieven op. DXC voert in het voorwaardelijk incidenteel appel één grief aan.

Grief 1 in het principaal appel en de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel betreffen rechtsoverweging 13 tot en met 18 van het bestreden eindvonnis en daarmee de kern van het geschil. In deze rechtsoverwegingen heeft de kantonrechter – samengevat – geoordeeld dat de directie van DXC ten aanzien van toekenning van de bonus een discretionaire bevoegdheid heeft en dat zij terecht hiervan gebruik heeft gemaakt door [appellant] voor de Robeco-deal 40% in plaats van 100% van de bonus toe te kennen.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen, naar aanleiding van ter zitting in hoger beroep gestelde vragen, niet langer in geschil is dat bij een juiste toepassing van alle rekenregels zoals vervat in de Bonusregeling, toekenning van 100 % van de bonus neer zou komen op een bedrag van afgerond USD 113.790,- bruto. Vast staat dat aan [appellant] reeds USD 47.685,- bruto is betaald, zodat de (gewijzigde) vordering in hoofdsom USD 66.105,- bedraagt.

Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat [appellant] in beginsel - op basis van hoofdstuk 3.10 van de Bonusregeling - aanspraak had op de volledige bonus, zoals de kantonrechter onder 13 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld. Op grond van de getuigenverklaringen van de getuigen [A] en [B] , verkoop directeur (verder: [B] ) staat genoegzaam vast dat [appellant] dealowner was ten aanzien van de Robeco-deal, en dat in dit geval niet tevoren afspraken zijn gemaakt met [appellant] over verdeling van de bonus zoals bedoeld in hoofdstuk 3.10 van de Bonusregeling. Getuige [B] verklaart:“Als er niets afgesproken wordt, krijgt de sales de hele bonus. Uiteindelijk beoordeelt het management altijd nog of de gezien de specifieke omstandigheden gerechtvaardigd is en of er eventueel een aanpassing moet plaatsvinden. Vaak wordt het bedrag uit de bonuscalculator gewoon uitgekeerd, maar soms wordt daar door het management van afgeweken.”En verder:“(…) Ik kan bevestigen dat het management het laatste woord heeft en dus een discretionaire bevoegdheid heeft over de bonus. In zijn algemeenheid kun je zeggen dat van de 10 deals er 8 gewoon uitgekeerd en in 1 of 2 gevallen wordt de bonus bijgesteld. (…)”

[appellant] erkent dat, bij gebreke van een dergelijke afspraak om de hem toekomende sales bonus te verdelen, de disclaimer van de Bonusregeling aan DXC niettemin een discretionaire bevoegdheid geeft om de bonus geheel of gedeeltelijk toe te kennen. In dit geding is de centrale vraag dan ook of DXC op terechte gronden gebruik heeft gemaakt van haar discretionaire bevoegdheid om de bonus van [appellant] te matigen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het volgende is daartoe redengevend.

De Disclaimer verwijst naar het ‘lokale recht’ als begrenzing van de discretionaire bevoegdheid, en bevat verder geen maatstaven aan de hand waarvan getoetst kan worden op welke gronden DXC de bonus kan matigen.

De wijze waarop DXC de discretionaire bevoegdheid tot matiging van de bonus toepast dient derhalve getoetst te worden aan het beginsel van goed werkgeverschap zoals neergelegd in artikel 7:611 BW. Zoals DXC ook zelf erkent dient zij in het kader van dat beginsel onder meer duidelijkheid te geven over de gehanteerde criteria. Dit geldt temeer nu [appellant] over de voorafgaande jaren steeds 100 % van zijn bonus heeft ontvangen. DXC heeft ten aanzien van haar beweegredenen tot matiging van de bonus samengevat gesteld:

-dat de Bonusregeling duidelijke criteria bevat;-dat er meerdere bonusgerechtigde collega’s aan de Robeco deal hebben gewerkt;

-dat betaling van 100 % van de bonus zou leiden tot betaling van een ongebruikelijk hoog bedrag aan bonus en

-dat de Robeco deal qua volume en complexiteit niet bijzonder ingewikkeld was, en een gering afbreukrisico met zich bracht.

Het hof is van oordeel dat de Bonusregeling geen criteria geeft voor de discretionaire matigingsbevoegdheid zoals bedoeld in de Disclaimer. De Bonusregeling geeft in het SIP voorbeelden van situaties waarin verdeling van de bonus gerechtvaardigd is (situaties 10, 11 en 12 op pagina 10) wanneer meerdere bonusgerechtigde werknemers aan een deal hebben gewerkt, maar stelt daarbij de duidelijke eis dat hierover vóóraf afspraken gemaakt moeten zijn. Vast staat dat dit in het onderhavige geval niet is gebeurd. Evenmin is gebleken dat het gedeelte van 60 % van de sales bonus dat niet aan [appellant] is toegekend, is uitgekeerd aan één of meer van de andere werknemers die aan de Robeco deal hebben gewerkt. Het feit dat [C] (Solution Architect bij DXC voor Robeco, verder: [C] ) en [A] onder hun eigen bonusplan een bonus hebben ontvangen, maakt dit niet anders, nu zij beiden verklaren dat dit een andere bonus(regeling) betreft en dat zij niet hebben mee gedeeld in de sales bonus van [appellant] .

DXC heeft voorts gesteld dat onverminderde toekenning van de bonus zou leiden tot een ongebruikelijk hoog bedrag aan bonus. Nog daargelaten dat in het licht van de stijgende bonusbedragen die aan [appellant] zijn toegekend over 2015 en 2016 (hij heeft toen respectievelijk circa € 14.000,-- en € 45.000,-- aan bonus ontvangen) DXC niet heeft toegelicht waarom een bonusbedrag van USD 113.790,- bruto over 2017 ongebruikelijk hoog zou zijn, vormt het enkele feit dat sprake zou zijn van een ongebruikelijk hoge bonus onvoldoende om de discretionaire bevoegdheid tot matiging te rechtvaardigen. DXC heeft ook geen gegevens overgelegd van de bonusbedragen die over 2017 aan andere sales medewerkers zijn toegekend. Daarbij komt dat het bedrag dat de sales medewerker ontvangt aan bonus in relatie staat tot de hem/haar gestelde targets. Naarmate die targets hoger zijn, zijn de bonussen ook hoger.

DXC heeft haar stelling dat de Robeco deal qua volume en complexiteit een neerwaartse bijstelling van de bonus zou rechtvaardigen, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellant] , onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft onder meer gesteld dat de Robeco deal complexer was dan de zogeheten GrandVision deal waarvoor hij wel 100 % van zijn bonus heeft gekregen, vanwege het feit dat de Robeco deal uitbreidingen bevatte, de deal enorme technische uitdagingen bevatte waarbij het bestaande DXC gedeelte naar de cloud moest worden overgeheveld en de onderhandelingen complex en stroperig waren met een hoog afbreukrisico. Dit wordt bevestigd door getuige [C] , die onder meer heeft verklaard:“(…) het contract moert worden vernieuwd en de vraag was om het proces te gebruiken om binnen het account zaken los te schudden. De marge moest worden verbeterd en Robeco wilden een korting voor elk jaar.

Ook moesten er nieuwe diensten worden aangeboden. (…)“De deal was zeker niet simpel, geen appeltje eitje. Er is expliciet gevraagd om een sales persoon aan te wijzen om de regie te voeren. De complexiteit zit hem in het financiële deel en de breedte van de oplossingen. Het was zeer complex.” Getuige [D] heeft – samengevat - verklaard dat het feit dat de renewal deal met Robeco slechts 4 maanden in beslag heeft genomen “de inspanning en de complexiteit van het geheel aangeven”. Hij vergelijkt de inspanningen van [appellant] bij de Robeco deal met die van een sales in de publieke sector, waar het 2,5 jaar duurde voordat een contract rond was. Daartegenover staat echter dat [appellant] ten aanzien van de GrandVision deal, die 6-8 maanden heeft geduurd maar volgens [appellant] en [C] minder complex was, wél de volledige bonus heeft ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat DXC bepaalde drempels hanteert ten aanzien van een minimale inspanning of inspanningsduur van de betrokken sales medewerker om aanspraak te kunnen maken op de bonus, terwijl zij voorts het gehanteerde percentage van de matiging (60%) ook niet nader heeft onderbouwd.

Resumerend is het hof van oordeel dat DXC ten onrechte met gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid, de bonus van [appellant] heeft gematigd, tot in dit geval 40%. Dit betekent dat grief 1 in het principaal appel slaagt. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel houdt in dat rechtsoverweging 13 van het eindvonnis onduidelijk geformuleerd is, en verwijst verder naar het verweer tegen grief 1 in principaal appel. De grief is met het voorgaande voldoende besproken. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven, en de vordering van [appellant] tot betaling van USD 113.790,-- bruto onder aftrek van de inmiddels betaalde USD 47.685,- bruto, derhalve USD 66.105,-- bruto zal worden toegewezen.

Met grief 2 komt [appellant] op tegen de afwijzing van de wettelijke verhoging. Blijkens de dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] daarnaast ook wettelijke rente gevorderd over het bedrag aan bonus. Het hof overweegt in dit verband als volgt. [appellant] heeft aangevoerd dat de bonussen normaliter worden uitgekeerd binnen een maand, en in elk geval bij de eindafrekening in februari 2018 had moeten worden uitgekeerd. DXC heeft gemotiveerd aangegeven dat de bonussen in 2018 wegens de overgang naar een nieuw bonussysteem niet direct na afloop van het fiscale jaar (31 maart 2018) betaalbaar zijn gesteld, en dat alle medewerkers veel later dan gebruikelijk hun bonus betaald hebben gekregen. In september 2018 is aan [appellant] een bedrag van USD 47.685,- bruto betaald. Het hof is van oordeel dat DXC over dit bedrag geen wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7:625 BW verschuldigd is, en evenmin wettelijke rente. Over het resterende bedrag van USD 66.105,-- bruto is de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW wel verschuldigd, welke door het hof gelet op alle omstandigheden van het geval wordt gesteld op 10%. De gevorderde wettelijke rente over USD 66.105,-- bruto zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, aangezien [appellant] niet heeft gesteld dat en zo ja vanaf welk eerder moment DXC in verzuim was. De grief slaagt aldus deels.

Met grief 3 in principaal appel komt [appellant] op tegen de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep slaagt deze grief.

De slotsom is dat de grieven 1, 2 (deels) en 3 in het principale appel slagen. De grief in het incidentele appel is nodeloos ingesteld. DXC zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal appel.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

-veroordeelt DXC om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van USD 66.105,-- bruto, te vermeerderen met 10 % wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over USD 66.105,-- vanaf 5 oktober 2018 tot de dag van betaling;

-veroordeelt DXC in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 579,83 aan verschotten en € 2.943,50 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 866,47 aan verschotten en € 4.062,-- voor salaris;

-verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, D. Kingma en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022.