RvS, 27-01-2021, nr. 201907450/1/R3

201907450/1/R3.

Datum uitspraak: 27 januari 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Den Haag,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 september 2019 in zaak nr. 18/1414 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 18 juli 2017 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom van € 2000,00 ineens gelast om het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het perceel aan de [locatie 1] in Den Haag (hierna: het pand) als cateringbedrijf te beëindigen en beëindigd te houden.

Bij besluit van 11 januari 2018 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 september 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 december 2020, waar [appellant] en het college, vertegenwoordigd door mr. M.C. Remeijer-Schmitz, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Bij besluit van 11 juni 2010 heeft het college [appellant] een reguliere bouwvergunning verleend voor het verhogen van een deel van de uitbouw en het plaatsen van een lichtkoepel, het plaatsen van een afvoerpijp aan de achtergevel en een deur in de voorgevel ten behoeve van de winkel aan de [locatie 2] (nu: [locatie 1]) in Den Haag.

2.       Een inspecteur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling heeft op 12 juli 2016 geconstateerd dat het pand is verdeeld in een keuken, een opslagruimte en een zitgedeelte en dat er een [cateringbedrijf] is gevestigd. Het college heeft daarom bij besluit van 18 juli 2017 [appellant] gelast om het met het geldende bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand als cateringbedrijf te beëindigen en beëindigd te houden, op verbeurte van een dwangsom van € 2000,00 ineens.

3.       De rechtbank heeft in haar uitspraak overwogen dat het gebruik van het pand in Den Haag in strijd is met het bestemmingsplan "Laakwijk - Schipperskwartier" en dat het college in het besluit van 11 juni 2010 niet impliciet vrijstelling van het bestemmingsplan heeft verleend. Het college was dan ook bevoegd daartegen handhavend op te treden. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen en dat de rechtbank niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving dient te worden afgezien. Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat het college de hoogte van de dwangsom die aan de last is verbonden in redelijkheid heeft kunnen vaststellen.

Overtreding

4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het gebruik van het pand in strijd is met het bestemmingsplan. [appellant] kan zich niet vinden in het oordeel van de rechtbank over detailhandel en horeca.

4.1.    Het pand is op grond van het bestemmingsplan "Laakwijk-Schipperskwartier" bestemd als "Gemengd-3". De voor 'Gemengd-3' aangewezen gronden zijn op grond van artikel 8.1 van de planregels bestemd voor woningen, detailhandel, detailhandel in volumineuze goederen en dienstverlening (geen overheid).

4.2.    De rechtbank heeft vastgesteld dat het cateringbedrijf, zoals dat door [appellant] ter plaatse wordt uitgeoefend, blijkens de in de "Staat van horeca-inrichtingen" opgenomen definitie van afhaalwinkel/maaltijdbezorging, onder de bestemming "Horeca" valt en niet onder detailhandel. Verder heeft de rechtbank overwogen dat het al dan niet ter plaatse gebruiken van maaltijden geen onderscheidend criterium is om te kunnen oordelen dat sprake is van detailhandel. Het bedrijfsmatig verstrekken van voedsel, maaltijden, dranken en/of andere etenswaren is geen detailhandel.

[appellant] heeft ter motivering van zijn betoog verwezen naar hetgeen hij daarover in zijn bezwaar en beroep heeft aangevoerd. Hieruit volgt niet waarom [appellant] van oordeel is dat de aangevallen uitspraak op dit punt onjuist is. Daarom ziet de Afdeling hierin geen aanleiding deze uitspraak te vernietigen.

Het betoog slaagt niet.

5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college met de reguliere bouwvergunning van 11 juni 2010 niet impliciet vrijstelling heeft verleend van het bestemmingsplan "Laakwijk - Schipperskwartier" voor de exploitatie van het cateringbedrijf. [appellant] voert aan dat de rechtbank een verkeerd beoordelingskader heeft gehanteerd.

5.1.    De inspecteur van de dienst Stedelijke Ontwikkeling heeft vastgesteld dat in het pand [cateringbedrijf] is gevestigd. Uit de door het college bij de rechtbank overgelegde prints van de website van dit bedrijf blijkt dat het bereiden van maaltijden voor levering aan particulieren door thuisbezorging centraal staat.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2519, onder 5.1) kan een vrijstelling voor een gebruik van een pand dat in strijd is met het bestemmingsplan worden geacht rechtstreeks voort te vloeien uit een voor dat pand verleende bouwvergunning als uit de bouwaanvraag zonder meer kan worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zal worden gebruikt, en het bevoegde bestuursorgaan, zich bewust van het voorgenomen gebruik, de vergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend.

Op het aanvraagformulier van 11 februari 2010 staat zowel bij het huidige gebruik van het bouwwerk, als bij het gebruik na uitvoering van het werkzaamheden ‘winkel’ vermeld. Dat op het aanvraagformulier bij de toelichting op de bouwwerkzaamheden staat dat de bouwwerkzaamheden worden uitgevoerd voor het voorbereiden van Indiase en Surinaamse zoetigheid, wat wordt geleverd aan winkels, maakt niet dat het college zonder meer uit de bouwaanvraag kon afleiden dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan voor de exploitatie van een cateringbedrijf zou worden gebruikt. Het college was zich daarom niet bewust van het voorgenomen gebruik en heeft daarvoor dus ook geen vergunning in weerwil van de planregels verleend.

De rechtbank heeft dan ook terecht geconcludeerd dat geen sprake was van het bij het besluit van 11 juni 2010 verlenen van een impliciete vrijstelling voor gebruik als cateringbedrijf.

Het betoog slaagt niet.

Bijzondere omstandigheden

6.       Gelet op wat hiervoor is overwogen is het college bevoegd handhavend op te treden tegen het gebruik als cateringbedrijf.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Vertrouwensbeginsel

7.       [appellant] betoogt dat de rechtbank het beroep op het vertrouwensbeginsel ten onrechte niet heeft gehonoreerd. [appellant] stelt dat hij heeft aangegeven welke ambtenaren hij wanneer heeft gesproken en waarover en dat hij daarmee aannemelijk heeft gemaakt dat de betrokken ambtenaren hebben toegezegd dat het gebruik van het pand, bestaande uit het bereiden van voedsel dat aan particulieren wordt geleverd, is toegestaan.

7.1.    Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen.

7.2.    De rechtbank is naar het oordeel van de Afdeling terecht tot het oordeel gekomen dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat namens het college toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht, waaruit hij redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat het gebruik van het pand als cateringbedrijf planologisch is toegestaan. Daarbij is van belang dat uit de door [appellant] overgelegde notitie van het telefoongesprek op 1 februari 2017 met [medewerkers] niet blijkt dat een toezegging is gedaan dat het pand voor een cateringbedrijf mocht worden gebruikt. Naast de namen van deze medewerkers van DSO Vergunningen en toezicht en de datum en het tijdstip waarop met hen is gesproken staat alleen het woord (Toets). Bij gebrek aan een registratie of schriftelijke weergave van de inhoud van dit gesprek kan niet worden vastgesteld wat is besproken en of er toezeggingen zijn gedaan. Daarbij komt dat het telefoongesprek heeft plaatsgevonden nadat het college in zijn brief van 23 augustus 2016 aan [appellant] ondubbelzinnig had meegedeeld dat het gebruik van het pand als cateringbedrijf in strijd is met het bestemmingsplan.

[appellant] heeft ter zitting gesteld dat hij ook in het kader van de aanvraag om de reguliere bouwvergunning in 2010 van ambtenaren van de gemeente Den Haag heeft vernomen dat het gebruik van het pand als cateringbedrijf planologisch is toegestaan. Ter zitting is niet aannemelijk gemaakt dat op dat moment een toezegging is gedaan over het gebruik van het pand als cateringbedrijf.

Het betoog slaagt niet.

Gelijkheidsbeginsel

8.       [appellant] heeft ter zitting betoogd dat panden waar voorheen tapijt- en kledingzaken waren gevestigd, nu als horeca in gebruik zijn, waardoor het hem ook moet worden toegestaan zijn cateringbedrijf in het pand te exploiteren. [appellant] heeft deze grond en de daaraan ten grondslag liggende feiten voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Dit betoog moet buiten beschouwing blijven, omdat het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom dit betoog niet al bij de rechtbank kon worden gehouden. [appellant] had dit uit het oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen wel moeten doen.

De Afdeling zal dit betoog niet inhoudelijk bespreken.

Hoogte dwangsom

9.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de hoogte van de opgelegde dwangsom van € 2000,00 redelijk is, omdat de rechtbank de hoogte van de dwangsom niet heeft getoetst.

9.1.    Artikel 5:32b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:86), heeft het opleggen van een last onder dwangsom  ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Gelet op de strijdigheid met het bestemmingsplan en de beoogde effectiviteit van de dwangsom heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college de hoogte van de dwangsom in redelijkheid heeft kunnen vaststellen.

Het betoog slaagt niet.

Conclusie en proceskosten

10.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

11.     Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.     

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 27 januari 2021

270-964.