CRvB, 18-12-2018, nr. 16/4231 BBZ

Appellant heeft op 1 september 2014 een aanvraag ingediend om bijstand ingevolge het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 (Bbz 2004) voor de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan en bedrijfskapitaal ten behoeve van zijn bedrijf [naam bedrijf], dat zich richt op de productie en handel in gegraveerde geschenkartikelen, relatiegeschenken, alcoholische dranken, borden en dergelijke. Appellant heeft zijn aanvraag vergezeld doen gaan van een bedrijfsplan.

Naar aanleiding van deze aanvraag heeft het college Motivity B.V. (Motivity) te Vlijmen verzocht een bedrijfseconomisch onderzoek in te stellen naar de levensvatbaarheid van het bedrijf. Motivity heeft op 24 december 2014 een advies (advies) uitgebracht. In het advies heeft Motivity geconcludeerd dat het bedrijf van appellant naar verwachting niet levensvatbaar zal zijn. Aan die conclusie heeft Motivity het volgende ten grondslag gelegd. De ondernemerscapaciteiten van appellant worden als matig ingeschat. Vooral de uitwerking van zijn plannen schiet op veel punten tekort. Daarbij overschat appellant zijn capaciteiten om zowel met een webwinkel, een fysieke winkel als op de zakelijke markt actief te zijn. De bedrijfsformule wordt in zijn totaliteit als onvoldoende beoordeeld. De range aan aangeboden producten en diensten is groot, waarbij de onderlinge relatie daartussen niet altijd even duidelijk is. De voorgenomen marketingaanpak is onvoldoende doordacht en oppervlakkig uitgewerkt. De website kent verschillende tekortkomingen, waardoor deze niet de indruk wekt dat de klant te maken heeft met een betrouwbaar bedrijf. De vindplaats van de webwinkel is matig en er zijn geen concrete plannen noch budgetten om hier verandering in te brengen. De wijze waarop de zakelijke markt zal worden benaderd is tijdrovend en verwacht wordt dat die moeilijk is te combineren met de andere bedrijfsactiviteiten. Verder is sprake van een matig perspectief van het bedrijf binnen de huidige marktsituatie. De concurrentiedruk is hoog terwijl het bedrijf geen onderscheidend vermogen heeft. Appellant heeft een negatief eigen vermogen. De investeringsbudgetten overstijgen in totaliteit de beoogde en noodzakelijke investeringen en de kredietmogelijkheden van het Bbz 2004. Een additionele financieringsvorm is niet beschikbaar. De exploitatieverwachtingen van appellant zijn te rooskleurig en kunnen niet op een realistische wijze worden onderbouwd. Op basis van de prognose zal vrijwel direct na de start weer een kredietbehoefte ontstaan en deze zal oplopen tot een problematisch negatief eigen vermogen.

Bij brief van 28 januari 2015 heeft Motivity gereageerd op een door appellant op

21 januari 2015 gegeven reactie op het advies. Motivity heeft geen aanleiding gezien om het eerder afgegeven advies te herzien.

Bij besluit van 30 januari 2015 heeft het college de aanvraag afgewezen. Aan de besluitvorming heeft het college ten grondslag gelegd dat het bedrijf van appellant niet levensvatbaar is.

In bezwaar heeft appellant een uitgebreide reactie, gedateerd 26 januari 2015, gegeven op het advies van Motivity. Motivity heeft op verzoek van het college hierop gereageerd.

Bij besluit van 5 juni 2015 (bestreden besluit) heeft het college het bezwaar tegen het besluit van 30 januari 2015 ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het college mocht afgaan op het advies van Motivity. Appellant heeft dit advies wel bestreden, maar zijn bestrijding niet met een contra-expertise onderbouwd. Dat hem daartoe de middelen ontbreken, moet voor zijn risico komen. Daarbij komt dat appellant de gestelde tekortkomingen aan het advies evenmin met andere stukken heeft onderbouwd.

3. Appellant heeft zich in hoger beroep op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Tussen partijen is in geschil of het bedrijf van appellant als levensvatbaar in de zin van artikel 1, aanhef en onder c, van het Bbz 2004 is aan te merken. Nu het hier gaat om een aanvraag rust de bewijslast van levensvatbaarheid naar vaste rechtspraak op appellant. Zie de uitspraken van 21 januari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:111, en van 4 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1249.

Een levensvatbaar bedrijf of zelfstandig beroep is volgens artikel 1, aanhef en onder c, van het Bbz 2004 het bedrijf of zelfstandig beroep waaruit de zelfstandige naar verwachting na bijstandsverlening een inkomen zal verwerven dat, samen met het overige inkomen, toereikend is voor de voortzetting van het bedrijf of zelfstandig beroep en voor de voorziening in het bestaan. Dit betekent dat het inkomen toereikend dient te zijn om aan alle aflossingsverplichtingen te voldoen, dat voldoende middelen beschikbaar zijn om het bedrijf op peil te houden en dat voorts wordt voorzien in de kosten van het bestaan.

Zoals de Raad eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 19 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1639) kan een bijstandverlenend orgaan zich bij zijn besluitvorming inzake vragen over levensvatbaarheid van bedrijven baseren op adviezen van deskundige instanties als Motivity. Voorts is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 24 februari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:516) voor de beoordeling van de levensvatbaarheid van een bedrijf bepalend de situatie van het bedrijf ten tijde van het besluit op de aanvraag, in dit geval

30 januari 2015. Met eventuele ontwikkelingen na dat tijdstip wordt geen rekening gehouden. Dit betekent dat geen betekenis toekomt aan het door appellant in bezwaar ingediende gewijzigde ondernemingsplan.

Appellant heeft aangevoerd dat de rechtbank hem ten onrechte tegenwerpt dat hij geen contra-expertise heeft overgelegd. Appellant heeft in dit verband betoogd, met verwijzing naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 8 oktober 2015 (ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD007721212, zaaknummer 77212/12, Korošec), dat er tot en met de beroepsprocedure geen sprake is geweest van een eerlijk proces, meer in het bijzonder van een schending van het beginsel van equality of arms, zoals dat volgt uit artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), aangezien hij vanwege zijn financiële situatie geen daadwerkelijke toegang tot een onafhankelijke (tegen)deskundige heeft gehad.

Uit het arrest van het EHRM van 5 juli 2007 (ECLI:CE:ECHR:2007:0705JUD003193004, zaaknummer 31930/04,

Sara Lind Eggertsdóttir) volgt dat voor de neutraliteit van een door de (bestuurs)rechter benoemde (medisch) deskundige de volgende factoren van belang zijn: 1. de aard van de aan de deskundige opgedragen taak, 2. de positie van de deskundige in de hiërarchie tot het betrokken bestuursorgaan en 3. de rol van de deskundige in de procedure, in het bijzonder het gewicht dat door de rechter aan het deskundigenoordeel wordt toegekend. Het EHRM heeft in voornoemd arrest van 8 oktober 2015 (Korošec) en in het arrest van 10 december 2015, (ECLI:CE:ECHR:2015:1117DEC002627512, zaaknummer 26275/12, Spycher) bepaald dat deze factoren ook van belang zijn bij de beoordeling van de neutraliteit van medisch deskundigen die in opdracht van een bestuursorgaan een advies uitbrengen en waarbij die adviezen een rol spelen in de rechterlijke procedure. Dit volgt ook uit het arrest van het EHRM van 22 mei 2018 (ECLI:CE:ECHR:2018:0522JUD002862115, zaaknummer 28621/15, Devinar), waarbij is herhaald dat bepalend is of twijfel aan de neutraliteit van deskundige objectief gerechtvaardigd is. Ten slotte geldt, zoals in deze arresten is overwogen, dat voor de vraag of schending van het beginsel van een eerlijk proces sprake is, gezien moet worden op het geheel van de procedure, daaronder begrepen de wijze waarop de bewijslevering heeft plaatsgevonden.

In de hierboven genoemde arresten van het EHRM van 8 oktober 2015 (Korošec), van 10 december 2015 (Spycher), van 3 mei 2016 (ECLI:CE:ECHR:2016:0503JUD000718311, zaaknummer 7183/11, Letinčić) en van 20 mei 2018 (Devinar) heeft het EHRM benadrukt dat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM onder andere vereist dat elke partij een redelijke kans of gelegenheid krijgt om haar zaak te bepleiten zonder dat er sprake is van een substantieel nadeliger positie ten opzichte van de tegenpartij.

Volgens vaste rechtspraak in zaken waar de bestuursrechter de beoordeling van door de verzekeringsartsen van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen toetst, moet bij de onder 4.4.1 en 4.4.2 bedoelde beoordeling eerst bezien worden of de besluitvorming zorgvuldig is verlopen, vervolgens of het beginsel van wapengelijkheid (equality of arms) is geschonden en ten slotte dient de inhoudelijke besluitvorming plaats te vinden. Zie de uitspraken van 30 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2226, van 3 mei 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1335, van 12 juli 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2127, en van 15 november 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3668. In zaken als deze bestaat geen grond om daarover anders te oordelen. Dat leidt in dit geding tot het volgende.

Stap 1: zorgvuldigheid van de besluitvorming

Geen aanknopingspunten bestaan voor het oordeel dat in dit geval sprake is geweest van onzorgvuldige besluitvorming. Appellant heeft zijn aanvraag vergezeld doen gaan van een bedrijfsplan en onderliggende gegevens. Het college heeft, omdat het zelf onvoldoende deskundigheid heeft om de levensvatbaarheid van het bedrijf van appellant te kunnen beoordelen, een advies gevraagd aan Motivity. Motivity heeft met appellant over het plan gesproken. Daarbij heeft appellant toelichting op het plan en nadere gegevens verstrekt. Motivity heeft daarop zijn advies gebaseerd. Appellant heeft zijn bedenkingen tegen het uitgebrachte advies naar voren kunnen brengen, waarop Motivity heeft gereageerd. Wat door appellant in bezwaar onder meer door een wijziging van zijn ondernemingsplan is aangevoerd, heeft het college opnieuw aan Motivity voorgelegd. Op deze wijze heeft appellant ruimschoots de gelegenheid gehad zijn aanvraag te onderbouwen en in te gaan op het advies van Motivity.

Stap 2: equality of arms

Anders dan appellant heeft betoogd, is in zijn geval geen sprake van de door hem gestelde schending van het in artikel 6, eerste lid, van het EVRM gewaarborgde beginsel van equality of arms (wapengelijkheid). Er is geen reden om aan te nemen dat appellant belemmeringen heeft ondervonden bij het onderbouwen van zijn standpunt. Appellant heeft voldoende gelegenheid gehad om zijn tegenargumenten in te brengen tegen het advies. Hij heeft dit ook gedaan, zoals onder 4.5 weergegeven, en hij beschikte - als de startende ondernemer - ook over voldoende gegevens daarvoor en heeft deze ook gebruikt. Ook in beroep en hoger beroep heeft hij die gelegenheid gehad en benut. Hij heeft daarbij voldoende gelegenheid gehad om zijn standpunt te doen ondersteunen met andere dan van hemzelf afkomstige stukken, van welke gelegenheid hij geen gebruik heeft gemaakt. Daarbij is van belang dat van appellant als startende ondernemer verwacht mag worden dat hij een behoorlijke mate van deskundigheid heeft over de markt waarop hij zich gaat begeven, de bedrijfsvoering die hij beoogt en de financiering van zijn bedrijf. In deze zin wijkt de onderhavige zaak in belangwekkende mate af van de zaken waarin sprake is van een medische beoordeling door verzekeringsartsen, waarbij de betrokkene in de regel niet beschikt over medische deskundigheid om ten aanzien van zijn eigen situatie op gelijk niveau tegenwicht te kunnen bieden aan die deskundigen. Ten slotte is van belang dat ook als appellant geen door derden gegeven deskundige bestrijding van de juistheid van het advies levert, maar zelf onderbouwd en gemotiveerd het door het college aan de besluitvorming ten grondslag gelegde advies betwist of aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of de volledigheid van dat advies aandraagt, de rechter kan oordelen dat het advies de besluitvorming niet kan dragen en voorts de bevoegdheid heeft om zelf een deskundige te benoemen om tot een oordeel te komen. Hieruit en uit wat onder 4.7 wordt overwogen volgt dat wat appellant heeft aangevoerd of kon aanvoeren geschikt was om die twijfel te zaaien over de conclusie van Motivity dat het bedrijf niet levensvatbaar was. Daarom is het beginsel van wapengelijkheid in dit geval niet geschonden en bestaat geen aanleiding om een deskundige in te schakelen. Gelet hierop kan het door appellant gestelde financiële onvermogen buiten beschouwing worden gelaten.

Stap 3: inhoudelijke beoordeling

Appellant heeft aangevoerd, met verwijzing naar zijn reactie van 26 januari 2015, dat er voldoende aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de zorgvuldigheid en inhoud van het rapport van Motivity, nu hij zowel de totstandkoming als de inhoud van het rapport op meerdere concrete punten gemotiveerd heeft bestreden.

In geschil is dus of het college zijn conclusie dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn bedrijf levensvatbaar is, kan baseren op het advies in het licht van wat appellant hiertegen heeft aangevoerd.

De zwaarwegende onderdelen van de beoordeling van de levensvatbaarheid van het bedrijf in het advies zijn de omzetverwachting, het te verwachten bedrijfsresultaat, de financiering en de verwachte capaciteitsproblemen.

In het ondernemingsplan gaat appellant uit van een verwachte omzet van € 195.000,- in het eerste jaar en € 271.400,- en € 389.784,- in de daarop volgende jaren. Motivity heeft in het advies van 24 december 2014 vastgesteld dat een onderbouwing voor de omzetverwachting van appellant ontbreekt. Op basis van een inschatting van de kracht van de bedrijfsformule en het oordeel over de marketingaanpak en de concurrentieverhoudingen heeft Motivity, als deskundig adviseur, een omzetprognose vastgesteld van € 70.000,- in het eerste jaar. Voor de daaropvolgende jaren gaat Motivity uit van een beperkte omzetgroei met € 5.000,- per jaar. Uitgaande van deze omzetprognose komt Motivity tot de conclusie dat na aftrek van de inkoopwaarde, de bedrijfslasten en de afschrijvingen een negatief bedrijfsresultaat van

€ 24.100,- in het eerste jaar tot € 22.800,- in het vierde jaar wordt bereikt. Tegenover dit onderdeel van het advies heeft appellant zowel in zijn reactie van 21 januari 2015 als in zijn in bezwaar gegeven reactie van 26 januari 2015 geen concrete onderbouwing gegeven voor de door hem verwachte omzet, bijvoorbeeld door middel van intentieverklaringen van leveranciers en/of afnemers of andere stukken. Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van 5 januari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BK9638) vormen louter de eigen verwachtingen onvoldoende basis voor het toekennen van bedrijfskapitaal en/of periodieke bijstand aan een startende zelfstandige.

In het advies vermeldt Motivity verder dat appellant verwacht dat voor de aanvulling van de benodigde bedrijfsmiddelen en het huren en inrichten van een winkelruimte investeringen met een omvang van € 67.000,- nodig zijn. Op basis hiervan heeft Motivity de kredietbehoefte vastgesteld op € 67.000,- en vastgesteld dat deze hoger is dan de in het kader van het Bbz 2004 beschikbare kredietfaciliteit van maximaal € 35.100,- voor startende ondernemers. Op grond van het ondernemingsplan en de financiële positie van appellant acht Motivity het verkrijgen van een bancaire financiering voor het resterende deel van de kredietbehoefte (€ 31.900,-) niet realiseerbaar. Door de onder 4.4.3 geschetste negatieve resultaten zal er volgens Motivity bovendien in de loop van het eerste jaar opnieuw een kredietbehoefte ontstaan die in de jaren erna verder zal oplopen tot € 158.500,- aan het einde van het vierde jaar. Op dit onderdeel van het advies is appellant niet ingegaan.

Verder voorziet Motivity capaciteitsproblemen omdat appellant zich, naast de exploitatie van zowel een fysieke winkel als een webwinkel, wil richten op zakelijke afnemers. Motivity acht vooral de wijze waarop appellant de zakelijke markt zal gaan benaderen, namelijk door middel van telefonische acquisitie en het bezoeken van bedrijven om zijn producten te tonen, tijdrovend en verwacht dat dit moeilijk te combineren zal zijn met de exploitatie van de fysieke winkel en de webwinkel en de benodigde productieactiviteiten (waaronder graveerwerkzaamheden). Alleen bij een zeer lage bedrijfsdrukte en regelmatig sluiten van de winkel zijn dit volgens Motivity combineerbare activiteiten. Motivity heeft, in reactie op de stelling van appellant dat hij een assistent zal hebben om hem te helpen met de winkel als hij andere verplichtingen heeft, te kennen gegeven dat in de prognose, gelet op de verwachte bedrijfsdrukte en het omzetniveau, geen rekening is gehouden met het aanstellen van personeel en dat dit de verwachte verliezen aanzienlijk hoger zou maken. Op dit door Motivity genoemde kostenaspect van het inzetten van personeel is appellant in zijn eerdergenoemde reacties niet ingegaan.

Gelet op wat onder 4.7.3 tot en met 4.7.5 is overwogen heeft appellant de onjuistheid van de conclusies van Motivity ten aanzien van de verwachte omzet, het verwachte bedrijfsresultaat, de financiering en de verwachte capaciteitsproblemen onvoldoende onderbouwd. Ook heeft appellant geen objectieve gegevens overgelegd die de onder 4.7.3

tot en met 4.7.5 besproken conclusies in het advies ontkrachten en het standpunt ondersteunen dat wel sprake is van een levensvatbaar bedrijf.

In wat appellant overigens heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat het college het advies niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen. Het advies getuigt voorts van een zorgvuldig onderzoek, is inzichtelijk en consistent. Appellant heeft grotendeels zelf de benodigde gegevens aan Motivity aangeleverd en het advies is met appellant besproken. De door Motivity gebezigde motivering is overtuigend.

Uit wat hiervoor onder 4.7 tot en met 4.7.7 is overwogen volgt dat appellant er niet in is geslaagd om aanknopingspunten aan te dragen voor twijfel aan de juistheid en de volledigheid van het advies. De conclusie moet daarom zijn dat appellant, het advies in aanmerking genomen, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn bedrijf levensvatbaar is.

Uit 4.4 tot en met 4.8 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal, gelet op wat onder 4.4 en 4.6 is overwogen, worden bevestigd met verbetering van gronden.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.