HR (Parket), 11-10-2011, nr. 10/00661

Documentgegevens:

ECLI:NL:PHR:2012:BT8765

Instantie

Hoge Raad (Parket)

Datum

11-10-2011

Zaaknummer

10/00661

Conclusie

Mr. Hofstee

LJN

BT8765

Vakgebied(en)

Materieel strafrecht (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2012:BT8765, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 11‑10‑2011

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ9391
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BT8765

Conclusie 11‑10‑2011

Mr. Hofstee

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1.

Verzoeker is bij arrest van 15 september 2009 door het Gerechtshof te Arnhem wegens — kort gezegd — het als bestuurder van een rechtspersoon medeplegen van een aantal vormen van faillissementsfraude (feit 2 aanhef onder a, c en d), bedrieglijke bankbreuk, meermalen gepleegd (feit 3), witwassen, meermalen gepleegd (feit 4), witwassen, begaan door een rechtspersoon, terwijl verzoeker feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (feit 5), medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (feit 6), medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl verzoeker feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (feit 7), medeplegen van verduistering, meermalen gepleegd (feit 8) en medeplegen van verduistering begaan door een rechtspersoon, terwijl verzoeker feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd (feit 9), veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden.

2.

Namens verzoeker heeft mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat het Hof met betrekking tot de feiten 2 onder d en 3 onder d ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet voldoen aan de administratieplicht reeds faillissementsfraude oplevert en de bewezenverklaring van deze feiten niet, althans onvoldoende steunt op redengevende bewijsmiddelen en derhalve onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

4.

Het Hof heeft ten laste van verzoeker onder de feiten 2 onder d en 3 onder d bewezen verklaard dat:

‘2.

hij als bestuurder van na te noemen vennootschap op tijdstippen in de periode van 01 januari 2001 tot en met 25 januari 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen, terwijl:

1.

[H], bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 09 juli 2003 in staat van faillissement was verklaard, en/of

2.

[J], bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 31 maart 2004 in staat van faillissement was verklaard, en/of

3.

[A] B.V. en/of [B] en/of [C] B.V. en/of [D], bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 27 april 2005 (beide) in staat van faillissement was/waren verklaard:

(telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van één of meer van haar/hun schuldeiser(s):

d.: niet heeft voldaan aan de op hem, verdachte, rustende verplichtingen ten opzichte van het te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers als bedoeld in artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek;

3.

A.: [J] en/of
B.: [J], en/of
C.: [A] B.V. en/of [B] en/of [C] B.V. en/of [D],

in de periode 01 januari 2001 tot en met 25 januari 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen, terwijl elk van die vennootschappen telkens bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo in staat van faillissement is/zijn verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s)

d.: niet heeft voldaan aan de op die vennootschappen en/of haar/hun mededaders rustende verplichtingen ten opzichte van het te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers als bedoeld in artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek

zulks terwijl hij, verdachte, aan die verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven;’

5.

Deze bewezenverklaringen steunen onder meer op de bewijsmiddelen 18, 23 en 25:

‘18.: Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (ordner 1, pagina 37 e.v.) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van J.C.G. van der Wulp:
Ik ben bij vonnis van de rechtbank Almelo van 9 juli 2003 aangesteld als curator in het faillissement van [H] B.V. Deze aangifte richt zich tegen [verdachte]. Ik heb geconstateerd dat de bestuurder van de vennootschap, [verdachte], aan de financier van de vennootschap, de Commerzbank in Bielefeld (Duitsland), andere jaarstukken over het jaar 2001 heeft verstrekt dan aan de curator. Het meest opvallende verschil is dat in de jaarstukken die aan de bank zijn gegeven sprake is van een eigen vermogen per balansdatum 31 december 2001 van fl. 3.476.408,-, terwijl in de aan de curator verstrekte jaarstukken een eigen vermogen voorkomt van fl. 1.265.959,- -/-. Een deel van het verschil wordt veroorzaakt door het ontbreken van een vloot verhuurmachines. Volgens zeggen van [verdachte] verhuurde het bedrijf geen machines. Het ziet er naar uit dat hij door het verstrekken van jaarcijfers aan de curator, waaruit niet blijkt van het bestaan van verhuurmachines, heeft willen verbergen dat deze aan de boedel zijn onttrokken. Ik heb ook geconstateerd dat kort vóór het faillissement zodanige betalingen zijn verricht dat het vermoeden bestaat dat schuldeisers zijn bevoordeeld in het zicht van het faillissement. Eén en ander is ook met zoveel woorden door [verdachte] toegegeven, in die zin dat hij bepaalde crediteuren nodig had voor een doorstart. Zo is zonder dat dit bedrag opeisbaar was ruim € 450.000,- betaald aan verhuurder [betrokkene 4], die thans opnieuw het pand waarin de nieuwe vennootschap van [verdachte] is gevestigd, verhuurt.
23.: Het proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 25 mei 2009 opgemaakt door de rechter-commissaris strafzaken in de rechtbank Zwolle-Lelystad, voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als verklaring van E. Poelenije:
Het klopt dat ik curator was in het faillissement van [J]. Op dit moment ben ik curator in de faillissementen van de [B] B.V. en van [D] B.V. Voor de vraag waarom ik heb overwogen om aangifte te doen tegen [verdachte] moet ik terug naar het eerste faillissement ([J]). Mevrouw van der Wulp was curator van het voorafgaande faillissement. Ze zei in een telefoongesprek dat zij vraagtekens stelde en dat er onduidelijkheden waren.
Ik heb gevraagd om ons alle stukken te doen toekomen. Op een gegeven moment waren er vragen over de voorraad. Toen bleek dat er schriften op A3 formaat waren waarin de voorraad werd geregistreerd. Die stukken kreeg ik dus later. Dan denk je: dus ik heb niet alles gekregen. In 2004 was er een faillissement, in 2005 ging [B] failliet. Dan wil ik weten hoe het in elkaar zit. Ik kreeg de boekhouding van [B] aangeleverd in dozen. Als dan later blijkt dat er iets essentieels niet is verstrekt en dat blijkt in een handgeschreven schrift te staan, dan neemt het niet mijn gevoel weg van hier is iets aan de hand. Ik heb van de officier van justitie een stuk gekregen waarin dingen stonden die ik daarvoor nog niet wist. [Verdachte] heeft mij niets verteld over transacties met [G] van vlak voor het faillissement. Dat had hij wel moeten vertellen. Naar mijn mening heeft hij zijn informatieplicht geschonden.
25.: Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal bevindingen inzake doorzoeking en inbeslagneming (ordner 12, AH041), met bijlagen, voor zover inhoudende het relaas van verbalisant, waaruit blijkt dat tijdens de doorzoeking door de opsporingsinstanties van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Mariënberg op 16 november 2006, een groot aantal administratieve stukken van [H] en/of [J] en/of [B] en/of de dochter van [B] in beslag is genomen, die niet aan de curatoren ter hand waren gesteld.’

6.

Voorts heeft het Hof ten aanzien van deze feiten het volgende overwogen:

‘Feiten 2d / 3d

Mr. Van der Wulp, curator in het faillissement [H] heeft tegenover de rechter-commissaris in strafzaken bij gelegenheid van haar verhoor op 25 mei 2009 verklaard dat zij niet gevraagd en ongevraagd alle stukken heeft gekregen die van belang waren. Zo heeft zij niet uit eigen beweging de aan de Commerzbank verstrekte commerciële jaarrekening ontvangen.

Mr. Poelenije, curator in het failissement van [J] en [B] heeft tegenover de rechter-commissaris in strafzaken bij gelegenheid van zijn verhoor op 25 mei 2009 verklaard dat hij heeft gevraagd om hem alle stukken te doen toekomen. Pas later, toen er vragen waren over de voorraad, bleek dat er schriften op A-3 formaat waren, waarin de voorraad werd geadministreerd, en kreeg hij die stukken. Tevens had verdachte aan hem, de curator, niets verteld over transacties met [G] vlak voor het faillissement, hetwelk verdachte wel aan hem, curator, had moeten vertellen.

Tijdens de doorzoeking door de opsporingsinstanties van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te Marienberg is later ook een groot aantal administratieve stukken in beslag genomen die niet aan de curatoren ter hand waren gesteld.

Op grond hiervan acht het hof het tenlastegelegde bewezen. Hierbij merkt het hof op, dat het een feit van algemene bekendheid is dat de schuldeisers in een faillissement worden benadeeld indien de curator niet (tijdig) kan beschikken over de volledige administratie. Het (welbewust) niet afgeven van de bestaande administratie tijdens faillissement kan dus niet anders dan zijn geschied ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers.’

7.

Het middel valt, gezien de toelichting daarop, uiteen in twee klachten. Ten eerste wordt betwist dat het een feit van algemene bekendheid is dat de schuldeisers in een faillissement worden benadeeld indien de curator niet tijdig kan beschikken over de volledige administratie. Of hier sprake is van een feit van algemene bekendheid wordt op zichzelf niet ter discussie gesteld. De eerste klacht keert zich naar de kern bezien tegen het gebruik van het daaropvolgende werkwoord ‘worden’. Volgens de steller van het middel dwingt dit woordgebruik ten onrechte tot de gevolgtrekking dat schuldeisers altijd worden benadeeld indien de curator niet tijdig over de volledige administratie beschikt. De steller van het middel wijst erop dat het niet voldoen aan de administratieplicht hooguit kan leiden tot benadeling van de schuldeisers, terwijl uit de bewijsmiddelen dient te blijken aan welk onderdeel van de administratieplicht niet is voldaan en welke gevolgen dat verzuim in het specifieke geval voor de schuldeisers heeft gehad (of kon hebben). De tweede klacht houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet op benadeling van schuldeisers en dat de redenering van het Hof ook op dit onderdeel tekortschiet.

8.

‘Faillissement kan men omschrijven als een beslag op nagenoeg het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het uiteindelijke doel van het faillissement is het gehele vermogen van de schuldenaar te gelde te maken en de opbrengst onder de schuldeisers te verdelen. Op deze wijze wordt getracht alle schuldeisers die op het moment van faillietverklaring een vordering op de schuldenaar hebben, voor zover mogelijk verhaal te bieden’. Aldus A.M.J. van Buchem-Spapens in haar ‘Faillissement en surseance van betaling’.1. Een van de hoofdtaken van de curator is om snel een zo volledig mogelijk beeld van de boedel te krijgen. Een goede bedrijfsvoering brengt met zich mee dat de administratie en boekhouding op orde zijn. Het gaat hier om een minimumeis die art. 2:10 BW aan de rechtspersoon en de bestuurder daarvan stelt, terwijl art. 3:15i BW een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, ertoe verplicht ‘van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep, naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend’. Niet naleving van deze verplichtingen wordt met straf bedreigd in art. 341 Sr (bedrieglijke bankbreuk door natuurlijke persoon en rechtspersoon2.), art. 342 Sr (eenvoudige bankbreuk door bestuurder of commissaris rechtspersoon) en art. 343 Sr (bedrieglijke bankbreuk door bestuurder of commissaris rechtspersoon). Voorkomen moet immers worden dat de (bestuurder of commissaris van de) gefailleerde, of de schuldenaar in het zicht van het faillissement, aan de boedel goederen of stukken onttrekt dan wel administratie verandert.3. Daarom ook is de macht over de administratie aan hen onttrokken. Verder dient de (bestuurder en commissaris van de) gefailleerde voor een goed verloop van het faillissement inlichtingen te verstrekken — en daartoe behoort ook het overleggen van de boekhouding4. —, zelfs ongevraagd en dus uit eigen beweging als hij begrijpt dat de informatie van belang is voor een juiste afwikkeling van het faillissement. In zoverre rust op de gefailleerde een vergaande informatieplicht5., hetgeen ingevolge art. 106 Fw evenzeer voor de bestuurder (en commissaris) van een gefailleerde rechtspersoon geldt.

9.

Met de eerste klacht heeft de steller van het middel een punt. Het onvolledig boekhouden in de zin van art. 343 Sr kan op zichzelf tot gevolg hebben dat de boedel in waarde vermindert en daarmee de schuldeisers worden benadeeld. Maar het effect van een wanordelijke boekhouding hoeft niet altijd een daadwerkelijke verkorting van de rechten van de schuldeisers te zijn. Verder is tussen het niet naleven van de hier geldende voorschriften uit de Faillissementswet en het Burgerlijk Wetboek enerzijds en het plegen van een delict in de zin van art. 341–343 Sr een brug gelegen. Zo betekent de loutere constatering dat een bestuurder verzuimd heeft zijn boekhoudverplichtingen na te leven nog niet dat hij heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers (als bedoeld in art. 343 Sr).6. Mijn ambtgenoot Knigge heeft daarvan in zijn conclusie vóór HR 16 februari 2010, LJN BK4797, NJ 2010, 119 een aantal voorbeelden gegeven: ook bij een rechtspersoon die goed bij kas is kan de boekhouding tekortschieten, zonder dat daardoor schuldeisers worden benadeeld; het enkele feit dat er fouten in de boekhouding zijn gemaakt — kennelijk om malversaties toe te dekken — betekent nog niet dat de rechten van de schuldeisers zijn verkort: daarvoor is een (dreiging van een) faillissement benodigd en moet de boedel door de malversaties in waarde (kunnen) zijn gedaald doordat vermogensbestanddelen zijn vervreemd, verborgen of verzwegen, hetgeen getracht wordt opzettelijk te bemantelen.7.

Dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van het handelen van de verdachte daadwerkelijk zijn verkort, is geen vereiste in de zin van art. 343 Sr.8. De in art. 343 Sr gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.9.

10.

Niet kan ik mij voorstellen dat het Hof tot zijn overweging is gekomen — dat het een feit van algemene bekendheid is dat schuldeisers in een faillissement worden benadeeld indien de curator niet (tijdig) kan beschikken over de volledige administratie — met het oog op de positie en de werkzaamheden van de curator, die immers bij voorrang uit de opbrengst van de boedel wordt betaald. Betoogd zou kunnen worden dat de loonkosten die de curator bij een wanordelijke boekhouding maakt hoger uitvallen dan bij een adequate boekhouding, wat dan een lagere (resterende) opbrengst voor de crediteuren meebrengt.10. Het Hof spreekt hier echter met geen woord over. Daarom ga ik er vanuit dat het Hof kennelijk bedoeld heeft te zeggen dat het een feit van algemene bekendheid is dat schuldeisers in een faillissement kunnen worden benadeeld indien de curator niet (tijdig) kan beschikken over de volledige administratie en dat dit geval, gelet op de vastgestelde feiten, zich in de onderhavige zaak voordoet. Aldus is sprake van een kennelijke misslag die in cassatie verbeterd kan worden gelezen.

11.

In het verlengde van de eerste klacht is de tweede klacht te plaatsen: uit de bewijsmiddelen en bewijsvoering van het Hof kan niet volgen dat verzoeker opzettelijk heeft gehandeld. De steller van het middel meent dat de overweging van het Hof, dat het (welbewust) niet afgeven van de bestaande administratie tijdens faillissement dus niet anders kan zijn geschied dan ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, zowel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt als onbegrijpelijk is. De overweging zou met betrekking tot art. 341, eerste lid aanhef en onder a, Sr en art. 343, aanhef en onder 4^o, Sr van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven, omdat het voor een bewezenverklaring enkel volstaan met het bewijs dat niet aan de administratieplicht is voldaan in strijd zou komen met de kennelijke bedoeling van de wetgever (die het niet voldoen aan de administratieplicht gezien art. 3:15i BW en art. 2:10 BW niet rechtstreeks strafbaar heeft gesteld). Onbegrijpelijk is de overweging van het Hof, nu uit het tussen haakjes plaatsen van het woord ‘welbewust’ blijkt dat de welbewuste intentie van verzoeker in dit verband niet vaststaat, aldus de steller van het middel.

12.

In de strafrechtsliteratuur zijn door diverse auteurs beschouwingen gewijd aan de vraag wat de betekenis is van ‘ter bedrieglijke verkorting’ als bedoeld in art. 341 Sr en art. 343 Sr. Dat daaronder niet enkel het oogmerk dan wel de bedoeling is te verstaan, was al snel duidelijk.11. Het ‘weten of begrijpen’ is voldoende, ook volgens de rechtspraak van de Hoge Raad van eertijds.12. De kwestie onder de auteurs was echter, of dat ‘weten of begrijpen’ tevens het voorwaardelijk opzet bestrijkt. Zo komt Keulen tot de conclusie dat het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting’ zich niet verdraagt met voorwaardelijk opzet formuleringen.13. Hilverda ziet dat anders14., waarbij zij onder meer verwijst naar de conclusie van voormalig A-G Leijten vóór HR 13 januari 1987, LJN AC2827, NJ 1987, 863 m.nt. Van Veen. Zoals hierboven onder 9 al opgemerkt, heeft de Hoge Raad in 2010 in twee arresten een eind aan die discussie gemaakt: onder handelen ‘ter bedrieglijke verkorting’ moet worden verstaan ‘handelen met het opzet tot die verkorting’, waaronder tevens voorwaardelijk opzet is begrepen.15. Voor het bewijs van het opzet is dus ten minste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.

13.

Uit de bewijsmiddelen 18, 23 en 25 volgt onder meer het volgende. Verzoeker heeft andere jaarstukken over het jaar 2001 — met daarop een aanmerkelijk lager bedrag aan eigen vermogen — verstrekt aan de curator dan aan de financier van de Commerzbank (bewijsmiddel 18). Een deel van dit verschil in eigen vermogen kan worden verklaard door het ontbreken van een vloot verhuurmachines in de jaarstukken waarover de curator de beschikking kreeg. Daaruit wordt afgeleid dat verzoeker met het verstrekken van andere (lagere) jaarcijfers aan de curator het bestaan van deze verhuurmachines en het onttrekken daarvan aan de boedel heeft willen verbergen. Voorts had de curator aanvankelijk niet alle stukken ontvangen en heeft verzoeker pas nadat er door de curator vragen werden gesteld over de voorraad, een aantal relevante stukken verstrekt (bewijsmiddel 23). Bovendien heeft verzoeker de curator niets verteld over de transacties met [G] GmbH vlak voor het faillissement. Verder is bij een doorzoeking in het bedrijfspand een groot aantal administratieve stukken van [H] en/of [J] en/of [B] en/of de dochter van [B] aangetroffen (bewijsmiddel 25). Deze stukken waren dus niet aan de curatoren ter hand gesteld. Dit een en ander zou, waren deze stukken niet op tafel gekomen, tot benadeling van schuldeisers in hun verhaalsrechten hebben kunnen leiden.

14.

Naar aanleiding van het voorgaande heeft het Hof overwogen dat het (welbewust) niet afgeven van de bestaande administratie tijdens faillissement niet anders kan zijn geschied dan ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Van een onjuiste rechtsopvatting geeft deze overweging mijns inziens geen blijk. Verder ben ik in weerwil van de steller van het middel van mening dat de omstandigheid dat het Hof daarbij het woord welbewust tussen haakjes heeft geplaatst niet inhoudt dat het Hof in het midden heeft gelaten of verzoeker in dit kader opzettelijk heeft gehandeld. Het betreft hier eerder een zekere benadrukking van de intentie van verzoeker. Kennelijk is het Hof van oordeel dat, nu uit de bewijsmiddelen volgt dat verzoeker — ook na daarnaar te zijn gevraagd — niet alle stukken aan de curator had verstrekt en dat bij een doorzoeking verschillende, niet aan de curatoren ter hand gestelde administratieve stukken zijn aangetroffen, dit diende om verzoekers financiële handel en wandel verborgen te houden om dusdoende verzoekers crediteuren te benadelen, waaruit het opzet van verzoeker volgt.16. Daarmee heeft het Hof de bewezenverklaring toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

15.

Het eerste middel faalt.

16.

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ten aanzien van de feiten 2 onder c en 3 onder c niet, althans onvoldoende steunt op redengevende bewijsmiddelen en derhalve onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

17.

Ten laste van verzoeker is bewezen verklaard dat:

‘2.

3.

[A] B.V. en/of [B] en/of [C] B.V. en/of [D], bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 27 april 2005 (beide) in staat van faillissement was/waren verklaard:

(telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van één of meer van haar/hun schuldeiser(s)

c.: op een tijdstip waarop hij, verdachte en zijn mededaders wisten dat het faillissement niet kon worden voorkomen, één van de schuldeisers op enigerlei wijze heeft bevoordeeld door in of omstreeks de maand april 2005 twee machines te verkopen aan [G], waarbij de machine met nr. [008] kort daarvóór door [B] van [E] was gekocht en waardoor voor [G] de mogelijkheid werd gecreëerd, de openstaande schuld van [B] in zijn geheel of grotendeels te verrekenen;

3.

C.: [A] B.V. en/of [B] en/of [C] B.V. en/of [D],

in de periode van 01 januari 2001 tot en met 25 januari 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen, terwijl die vennootschappen telkens bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Almelo in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s):

c.: ter gelegenheid van het faillissement en/of op een tijdstip waarop die vennootschappen en haar/hun mededaders wist(en) dat het faillissement niet kon worden voorkomen, één van de schuldeisers op enigerlei wijze heeft bevoordeeld door onder meer in of omstreeks de maand april 2005 twee machines te verkopen aan [G] waarbij de machine met nr. [008] kort daarvóór door [B] van [E] was gekocht en waardoor voor [G] de mogelijkheid werd gecreëerd, de openstaande schuld van [B] in zijn geheel of grotendeels te verrekenen,

zulks terwijl hij, verdachte, aan die verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven;’

18.

Het Hof heeft ten aanzien van deze feiten in het arrest het volgende overwogen:

‘Feiten 2c en 3c

Het ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers bevoordelen van een schuldeiser vóór faillissement is strafbaar gesteld, indien dat is geschied op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat hiermee wordt bedoeld dat dit moet zijn geschied op een moment waarop de adressaat zeker wist dat het faillissement — afgezien van onverwachte toevalligheden — onvermijdelijk was. Zoals gezegd strekken de strafbaarstellingen uit de artikelen 341 sub a en 343 van het Wetboek van Strafrecht er toe wederrechtelijke benadeling van faillissementsschuldeisers te voorkomen en zien die strafbaarstellingen daarom alleen op verwijtbare schendingen van faillissementsrechtelijke normen.

Ter zake van het onder 2 sub c en 3 sub c tenlastegelegde, is het volgende bewezen:

—: [G] GmbH had een opeisbare vordering van € 84.500,- op [B];
—: [B] had onvoldoende liquide middelen om deze opeisbare schuld op verschuldigde wijze (in contanten) te voldoen;
—: [B] wilde deze opeisbare schuld voldoen door de (onverplichte) verkoop en levering aan [G] van twee caterpillars en verrekening van de koopprijs met deze opeisbare schuld (vergelijk HR 18 december 1992, NJ 1993, 169);
—: één van die caterpillars bezat [B] (nr [009] ter waarde van € 12.000,-); één daarvan verkreeg [B] door aankoop bij [E] tegen verrekening van een opeisbare vordering van [B] op [E] van ruim € 100.000,- ;
—: vervolgens verkocht en leverde [B] deze twee machines aan [G] met verrekening van de door [G] verschuldigde koopprijs van € 87.000,- tegen de opeisbare vordering van [G] op [B];
—: op dat moment (omstreeks april 2005) was duidelijk dat het faillissement van [B] onvermijdelijk was;
—: [verdachte], formeel en feitelijk bestuurder van [B] en [E], was ook hier de opdrachtgevende en sturende persoon;
—: [verdachte] heeft het faillissement van [B] vervolgens zelf aangevraagd, waarna het op 27 april 2005 werd uitgesproken;
—: In het faillissement van [B] was de schuldenlast blijkens het vijfde faillissementsverslag van de curator € 214.821,22 (€ 169.810,65 aan preferente schuldeisers en € 45.010,57 aan concurrente schuldeisers) waartegenover een actief stond van € 15.296,58 in geld en daarnaast de kantoorinventaris en enige roerende goederen. De curator verwachtte dat het faillissement bij gebrek aan baten zou worden opgeheven.

De aan verdachte in deze tenlastelegging verweten bevoordeling van de schuldeiser [G] is geschied door een samenstel van onverplichte rechtshandelingen. Een onverplichte rechtshandeling is een rechtshandeling die is verricht zonder dat daartoe een afdwingbare rechtsplicht bestond, dat wil zeggen zonder dat daartoe een op de wet of een eerder gesloten overeenkomst rustende verplichting bestond. De vraag of hier sprake is van een strafwaardig, en dus ook van een volgens de faillissementsrechtelijke normen ongeoorloofd handelen, moet derhalve worden beoordeeld op grond van de norm die art. 42 Fw hiervoor aan de zijde van de schuldenaar stelt, waarbij de (nadelige) gevolgen van met elkaar samenhangende rechtshandelingen in onderling verband moeten worden beoordeeld (HR 19 december 2008, NJ 2009, 220). Dit samenstel van onverplichte rechtshandelingen heeft in dit geval ertoe geleid dat het gemeenschappelijke onderpand van de faillissementsschuldeisers (de failliete boedel) van [B] door de hiervoor weergegeven rechtshandelingen rechtens (nog meer) ontoereikend is geworden om alle faillissementsschuldeisers daaruit te kunnen voldoen. Volgens het hiervoor genoemde faillissementsverslag van de curator in het faillissement van [B] was er een schuldenlast van ruim € 214.000 tegen een boedelomvang van € 45.000. Indien deze rechtshandelingen niet zouden hebben plaatsgevonden, zou de failliete boedel van [B] naast de hiervoor bedoelde machine ter waarde van € 12.000,- nog een omvangrijke vordering op [E] hebben bevat. [G] was slechts een concurrente schuldeiser van [B]. De verdediging heeft aangevoerd dat de machine ter waarde van € 12.000,- aan [L] zou zijn verpand en in faillissement door de schuldoverneming door [E] van de schulden van [B] aan [L] met overdracht van de aan [L] verpande zaken niet ten goede zou zijn gekomen aan de faillissementsschuldeisers. Wat daarvan ook zij, uit het bovenstaande volgt dat ook met terzijdestelling van deze machine, sprake is van benadeling van de faillissementsschuldeisers. Actief waarop de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B] zich zouden hebben kunnen verhalen, is aangewend ter voldoening van één schuldeiser die daarop in het faillissement geen (volledig) recht had kunnen doen gelden.

Uit de bovenstaande bewezen geachte feiten en omstandigheden volgt derhalve dat [G] als schuldeiser vóór het faillissement ten nadele van de faillissementsschuldeisers door een onverplicht verrichte rechtshandeling is bevoordeeld, waarvan [verdachte], die als bestuurder van de schuldenaar een sturende rol had, wetenschap moet hebben gehad. Hiermee is komen vast te staan dat van een ongeoorloofd handelen in strijd met de (opzet/weten-)norm van art. 42 Fw sprake was. De strafbaarstelling vereist bovendien dat de bevoordeling is geschied op een tijdstip waarop de adressaat wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen. Uit voormelde bewijsmiddelen volgt dat het faillissement ten tijde van de bevoordeling al onafwendbaar was, terwijl [verdachte] hiervan wetenschap moet hebben gehad. Hiermee is ook het daderschap van [B] gegeven (HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 en HR 14 maart 1950, NJ 1952, 656 en HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586), evenals de rol van [verdachte] als feitelijke leidinggever.’

19.

Het middel behelst twee bewijsklachten. De eerste klacht luidt dat ten aanzien van de machine met nummer [009] de bewezenverklaring onbegrijpelijk is, aangezien het Hof enerzijds de verkoop van deze machine wel als faillissementsfraude heeft gekwalificeerd, terwijl het anderzijds heeft willen aannemen dat deze machine was verpand aan [L] en de machine ‘terzijde stelt’. Volgens de tweede klacht is de bewezenverklaring ten aanzien van de machine met nr. [008] onbegrijpelijk, nu het Hof een onbegrijpelijk onderscheid maakt ten aanzien van de verpanding van beide machines.

20.

Ik meen primair dat het middel op een verkeerde lezing van de bewijsoverweging van het Hof berust. Ten onrechte leest de steller van het middel in de bedoelde overweging van het Hof iets anders dan dat er staat. Uit de woorden ‘wat daarvan ook zij’ en ‘terzijdestelling’ valt bezwaarlijk op te maken dat het Hof de verpanding van de machine met [009] heeft willen aannemen. Wat het Hof klaarblijkelijk bedoeld heeft te zeggen is dit: zelfs als zou deze machine terzijde worden gesteld, dan nog is er sprake van benadeling van de faillissementsschuldeisers. Dat neemt echter niet weg, dat blijkens de bewezenverklaring het Hof de verkoop van beide machines als faillissementsfraude heeft aangemerkt. Nu de eerste klacht faalt, behoeft de daarop voortbouwende tweede klacht geen inhoudelijke bespreking.

21.

Indien Uw Raad zich niet kan vinden in mijn primaire standpunt, merk ik subsidiair het navolgende op.

22.

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging aangevoerd dat [L] ([L] B.V.) een pandrecht had op beide tenlastegelegde en aan [G] verkochte machines. Dit pandrecht zou tot gevolg hebben dat beide machines nooit onder het beheer van de curator hadden kunnen komen en dus ook niet ten behoeve van alle schuldeisers gezamenlijk te gelde gemaakt hadden kunnen worden, zodat van verkorting van de rechten van de overige schuldeisers geen sprake kan zijn.

23.

Vooropgesteld dient te worden dat naar luid van art. 94 Fw de boedelbeschrijving alle goederen moeten worden opgenomen.17. Dat wil volgens Elskamp18. zeggen: ‘Ook de goederen die elders onder derden aanwezig zijn en goederen waarvan niet zeker is of ze tot de boedel behoren; deze moeten worden opgenomen onder vermelding van de onzekerheid die hierover vooralsnog bestaat. Vorderingsrechten en andere onlichamelijke rechten hoeven slechts pro memorie in de beschrijving te worden opgenomen’. Fokkens19. wijst erop dat ook de vorderingen en vermogensbestanddelen die volgens art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, niettemin tot het vermogen van de gefailleerde behoren en als zodanig tot hetgeen de wet de boedel noemt; zij mogen dus niet verzwegen of onttrokken worden. Voorts noemde Keulen al rechtspraak van de Hoge Raad waarin het mogelijk werd geacht dat ook goederen die niet tot de failliete boedel behoren of zullen behoren aan de boedel kunnen worden onttrokken in de zin van art. 341 Sr.20. Daaraan kan worden toegevoegd HR 18 december 1990, NJ 1991, 343 (r.o. 6.3.2.): ‘'s Hofs kennelijke oordeel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de fiduciaire debiteur en de verdachte de goederen buiten het bereik hebben gebracht van zowel de fiduciaire crediteur als de curator en dat eerstgenoemde personen mitsdien die goederen aan de boedel hebben onttrokken in de zin van het bepaalde in art. 341 eerste lid aanhef en onder 1e Sr, geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van omstandigheden van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst’. Ik meen dat dit alles voor het pandrecht niet anders is, althans ik kan geen reden bedenken waarom dit voor het pandrecht anders zou zijn.

24.

Gelet op de stukken van het geding21. kan van het volgende worden uitgegaan:

—: tegenover een door [L] verstrekte lening komt op twee machines van [B] een pandrecht ten gunste van [L] te rusten. Eén machine heeft [B] door aankoop verkregen van [E], waarbij de opeisbare vordering ten bedrage van ruim € 100.000,- die [B] op [E] had, werd verrekend;
—: één van de concurrente schuldeisers aangaande [B] is [G];
—: [B] verkoopt de beide machines aan [G] voor € 87.000,- en [G] verrekent dit bedrag met een vordering die zij op [B] heeft. Daarmee bevoordeelt [G] zichzelf ten opzichte van de overige schuldeisers;
—: dit voordeel is tevens een nadeel voor de overige schuldeisers, want die zullen moeten delen in een boedel van [B] die navenant minder waard is, terwijl [G] wel haar schuld geheel of grotendeels voldaan heeft gekregen. (Althans heeft [G] een groter deel van haar schuld vergoed gekregen dan waarop zij als concurrente schuldeiser naar evenredigheid van de boedelschuldverhouding vermoedelijk recht zou hebben gehad).

25.

Aangenomen dat de aan [G] verkochte machines inderdaad door [B] waren verpand aan [L], brengt deze verpanding mee dat ook [L] als pandhouder wordt benadeeld voor de waarde van het onderpand. Op zichzelf bezien lijkt de stelling van de verdediging dat los van [L] de overige schuldeisers zich niet hadden kunnen verhalen op het onderpand (de beide machines) en dus door de verkoop van de beide machines aan [G] niet hadden kunnen worden benadeeld juist: dat is immers het gevolg van het (sterker) recht van de pandhouder. Niet moet echter uit het oog worden verloren dat in het onderhavige geval de verkoop van het onderpand aan [G] is samengegaan met de verrekening van een opeisbare vordering van [B] op [E] ten bedrage van ruim € 100.000,-.22. Daarmee is de vordering van [B] op [E] weggevallen uit de boedel van [B], terwijl de concurrente schuldeisers zich daarop naar evenredigheid hadden moeten kunnen verhalen. Nu die vordering geheel is opgegaan in de bedoelde transactie met [G], heeft alleen [G] daarvan geprofiteerd en zijn de overige schuldeisers in zoverre benadeeld.

26.

Uiteindelijk is de conclusie van het Hof dat ‘actief’ waarop de gezamenlijke schuldeisers zich zouden hebben kunnen verhalen is aangewend ter voldoening van één schuldeiser die daarop in het faillissement geen (volledig) recht had kunnen doen gelden mijns inziens dus juist, ook als aangenomen wordt dat beide machines waren verpand. Onder ‘actief’ moet immers mede worden verstaan de vordering van [B] op [E]. Het onderscheid tussen beide machines — wel of geen verpanding — is gelet op hetgeen ik hierboven onder 25 heb opgemerkt — aldus niet relevant: in beide gevallen is sprake van benadeling van (de overige) schuldeisers. Derhalve kan de bewezenverklaarde benadeling uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgen.

27.

Het tweede middel faalt.23.

28.

Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van de feiten 4 en 5 onvoldoende steunt op redengevende bewijsmiddelen en derhalve onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

29.

Het Hof heeft ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

‘4.

hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 25 januari 2007, in Nederland, telkens:

a.

van voorwerp(en), te weten twee geldbedragen van in totaal telkens ongeveer € 250.000,- de werkelijke aard en de herkomst heeft verborgen en/of verhuld, althans heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op die geldbedragen was door:

—: leenovereenkomsten op te maken of op te laten maken en leenovereenkomsten te gebruiken als waren deze echt en onvervalst, terwijl in werkelijkheid geen leningen zijn verstrekt en;
—: door in het jaar 2006 telkens contante geldbedrag(en) Nederland binnen te brengen of binnen te laten brengen en/of te suggereren dat er in het jaar 2006 telkens een of meer contant(e) geldbedrag(en) van € 250.000,- vanuit China Nederland is/zijn binnengebracht;

terwijl hij, verdachte, wist dat die voorwerpen — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren uit enig misdrijf;

5.

[A] B.V. en/of [B] en/of [C] B.V. en/of [D] en/of [E] en/of [F] B.V., op tijdstippen in de periode van 01 januari 2001 tot en met 25 januari 2007 in Nederland telkens:

a.

van voorwerpen, te weten twee geldbedragen van in totaal telkens ongeveer € 250.000,-, de werkelijke aard en de herkomst heeft verborgen en/of verhuld, althans heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op die geldbedragen was door:

—: leenovereenkomsten op te maken of op te laten maken en leenovereenkomsten te gebruiken als waren deze echt en onvervalst, terwijl in werkelijkheid geen leningen zijn verstrekt en;
—: door in het jaar 2006 telkens contante geldbedrag(en) Nederland binnen te brengen of binnen te laten brengen en/of te suggereren dat er in het jaar 2006 telkens een of meer contant(e) geldbedrag(en) van € 250.000,- vanuit China Nederland is/zijn binnengebracht;

terwijl die [B] B.V. en/of [C] B.V. en/of [E] B.V. en/of [D] B.V. en/of [A] B.V. en/of [F] B.V., wisten dat die voorwerpen) — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren uit enig misdrijf,

zulks terwijl hij, verdachte, aan die verboden gedragingen) feitelijke leiding heeft gegeven;’

30.

Aan deze bewezenverklaringen liggen onder meer de navolgende bewijsmiddelen ten grondslag:

‘36.

De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 1 september 2009 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

In 2006 zijn twee geldleningen van € 250.000,- contant vanuit China overgebracht. Dit waren geldleningen van de familie [van betrokkene 1] aan ‘[F]’. Het eerste geldbedrag is door [betrokkene 1] overgebracht. Het tweede geldbedrag heb ik overgebracht. Ik vloog van China naar Parijs. Ik had het geld gewoon in mijn brieftas als handbagage. Vanuit Parijs is het geldbedrag in meerdere delen door meerdere personen overgebracht om het risico te spreiden. Het geld is gestort op een Duitse bank. De conceptleencontracten en conceptakten werden inderdaad pas getekend nadat het geld was gestort. Een deel van dat geldbedrag werd geïnvesteerd in de bungalow. Daarbij hadden de Chinezen geen belang.

37.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (ordner 9, pagina 2757 e. v.,) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van verdachte d.d. 20 februari 2007:

(Heeft u of één van uw bedrijven een lening afgesloten met [betrokkene 1] en/of haar familie en wat is de hoogte van de lening?)

De lening ter grootte van € 250.000,- is in het voorjaar van 2006 beschikbaar gesteld.

(Op welke manier heeft u het geld ontvangen van [betrokkene 1]?)

[Betrokkene 1] heeft het hele bedrag contant meegenomen, wij hebben het gekregen.

(Heeft u verder nog geld geleend van de familie [van betrokkene 1] of anderen?)

Nee.

(Wij hebben [betrokkene 1] gehoord en zij spreekt over twee leningen, kunt u aangeven hoe dat zit?)

Ja, in december vorig jaar heb ik nogmaals € 250.000,- geleend.

38.

De verklaring van de deskundige Poldermans afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 31 augustus 2009 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Het is moeilijk om legaal aan € 500.000,- in contanten te komen in China. Als er in de periode van 2001 tot en met 2007 zou zijn getracht om per vliegtuig € 500.000,- in contanten van China naar een ander land mee te nemen dan zou het moeten zijn opgemerkt. [De] kans is buitengewoon groot dat je wordt gepakt wegens het ontduiken van de deviezenbepalingen en dan gaan ze tot het bot uitzoeken hoe je aan het geld bent gekomen.

39.

Een geschrift als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een ‘Loan Agreement’ d.d. 12 mei 2006, waaruit blijkt dat [F] B.V. een bedrag van € 100.000,- leent van de familie [van betrokkene 1] uit China (ordner 9, dossierpagina 2642, bijlage D-AH132.002).

40.

Een geschrift als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een ‘Loan Agreement’ d.d. 12 mei 2006, waaruit blijkt dat verdachte een bedrag van € 60.000,- leent van de familie [van betrokkene 1] uit China (ordner 9, dossierpagina 2643, bijlage D-AH132.003).

41.

Een geschrift als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een ‘Loan Agreement’ d.d. 12 mei 2006, waaruit blijkt dat verdachte een bedrag van €90.000,- leent van de familie [van betrokkene 1] uit China (ordner 9, dossierpagina 2644, bijlage D-AH132.004).

42.

Een geschrift als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een akte van verpanding, opgemaakt ‘tussen de verdachten [verdachte] en [betrokkene 1], gedateerd en ondertekend op 21 december 2006 en geregistreerd op 22 december 2006 (ordner 9, dossierpagina 2645 e.v., bijlage D-AH132.005).

43.

Een geschrift als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een ‘Loan Agreement’ d.d. 9 december 2006, waaruit blijkt dat [F] B.V. een bedrag van €250.000,- leent van de familie [van betrokkene 1] uit China (ordner 9, dossierpagina 2649, bijlage D-AH132.004).

44.

Een geschrift als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een ‘Loan Agreement’ d.d. 9 december 2006, welke ‘Loan Agreement’ in de plaats komt van de drie leenovereenkomsten van 12 mei 2006 (ordner 9, pagina 2650, bijlage D-AH132.007).

45.

Een geschrift als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een akte van verpanding, opgemaakt tussen [F] B.V. en [betrokkene 1], gedateerd en ondertekend op 21 december 2006 en geregistreerd op 22 december 2006 (ordner 9, dossierpagina 2652 e.v., bijlage D-AH132.008).’

31.

De overweging van het Hof ten aanzien van deze feiten luidt als volgt:

‘Feiten 4 en 5

—: Verdachte heeft verklaard dat in 2006 twee geldbedragen van € 250.000,- contant vanuit China zijn overgebracht en dat het hier ging om geldleningen van de familie [van betrokkene 1] aan verdachtes bandenbedrijf ‘[F]’;
—: (Een deel van) het geld is aangewend ter financiering van een grondverzetmachine en een bungalow (in privé) en dus niet ter financiering van banden;
—: Verdachte heeft bij de politie aanvankelijk verklaard dat hij slechts één lening had afgesloten met de familie [van betrokkene 1]. Eerst nadat hij was geconfronteerd met de andersluidende verklaring van [betrokkene 1] heeft hij verklaard dat hij tweemaal een bedrag van € 250.000,- had geleend;
—: [Betrokkene 1] heeft aanvankelijk verklaard dat zij beide bedragen heeft overgebracht. Later komt ze hierop terug en geeft zij aan dat verdachte het tweede bedrag heeft overgebracht;
—: De schriftelijke leenovereenkomsten en twee pandaktes welke tot zekerheid zouden dienen — zijn eerst na de feitelijke overdracht van het geld getekend;
—: De ter zitting van het hof gehoorde Chinadeskundige Poldermans heeft verklaard dat het risico dat je in China als vliegtuigreiziger met zulke grote bedragen aan contant geld wordt gepakt wegens het ontduiken van de deviezenbepalingen buitengewoon groot is;
—: Volgens verdachte is hij, toen hij € 250.000 contant meenam, per vliegtuig uit China naar Parijs gevlogen met het volledige bedrag in een tas en heeft hij eerst in Parijs het door hemzelf uitgevoerde geldbedrag van € 250.000,- in verband met risicospreiding op de reis van Parijs naar Nederland verdeeld over enige personen;
—: Er is niet gebleken van tijdige aflossingen en rentebetalingen;
—: Verdachte heeft wisselend verklaard over wat er verder is gebeurd met dit geldbedrag;
—: Verdachte heeft geen aannemelijke verklaring gegeven voor het feit dat het rentepercentage van het door hem (beweerdelijk) in privé geleende bedrag 5 % bedroeg en, nadat een van de vennootschappen deze lening zou hebben overgenomen, dit rentepercentage naar 10% verhoogd is.

De beweerdelijke legale herkomst van de gelden acht het hof onder deze omstandigheden onaannemelijk. Het hof houdt het er voor dat de gelden —middellijk of onmiddellijk— (deels) afkomstig moeten zijn uit enig misdrijf als bedoeld in artikel 420 bis Sr. In het bijzonder ware daarbij te denken aan belastingontduiking en faillissementsfraude.’

32.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de door het Hof voor het bewijs van deze feiten gebezigde bewijsmiddelen, met uitzondering van bewijsmiddel 38, niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring van de feiten 4 en 5, nu het hier uitsluitend verklaringen van verzoeker omtrent de lening van [betrokkene 1] en de onderliggende leenovereenkomsten tussen hen beiden betreft.

33.

Het Hof is blijkens de hiervoor onder 31 weergegeven overweging van oordeel dat de verklaringen van verzoeker over de herkomst van de gelden (2 × € 250.000,-) onder de door het Hof opgesomde omstandigheden onaannemelijk zijn. Daarbij heeft het Hof mede in aanmerking genomen dat verzoeker wisselend heeft verklaard omtrent de geldlening(en) en de feitelijke gang van zaken (bewijsmiddelen 36 en 37) en dat — zo begrijp ik de overweging van het Hof — de hier bedoelde schriftelijke leenovereenkomsten (en de twee pandaktes die tot zekerheid zouden moeten dienen) valselijk zijn opgemaakt. Het oordeel van het Hof dat de verklaringen van verzoeker onaannemelijk zijn, interpreteer ik daarom aldus dat deze verklaringen kennelijk leugenachtig zijn. Een verklaring van een verdachte, die naar het oordeel van de rechter kennelijk leugenachtig is en is afgelegd om de waarheid te bemantelen kan tot het bewijs worden gebruikt mits dat oordeel zijn grondslag vindt in andere bewijsmiddelen dan de verklaring van de verdachte.24. Aan dit vereiste heeft het Hof voldaan, want het is niet alleen op grond van de wisselende verklaringen van verzoeker tot bewezenverklaring van de feiten 4 en 5 gekomen. Daarnaast heeft het Hof ander bewijsmateriaal gebruikt, te weten enige geschriften (bewijsmiddelen 39 t/m 45) en de verklaring van de deskundige Poldermans (bewijsmiddel 38). Bovendien heeft het Hof uit de bewijsmiddelen 39 tot en met 45 afgeleid, en mijns inziens kunnen afleiden, dat de leenovereenkomsten en pandaktes (die tot zekerheid zouden moeten dienen) pas zijn getekend na de feitelijke overdracht van het geld. Het oordeel van het Hof dat de door verzoeker beweerde herkomst van de geldbedragen (onder de onderhavige) omstandigheden onaannemelijk is en het niet anders kan zijn dan dat deze geldbedragen (deels)25. van misdrijf afkomstig zijn, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

34.

Het derde middel faalt.

35.

Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring ten aanzien van (ik lees in plaats van de feiten 5 en 6 verbeterd:) de feiten 6 en 7 niet, althans onvoldoende steunt op redengevende bewijsmiddelen en derhalve onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

36.

Ten laste van verzoeker heeft het Hof bewezen verklaard dat:

‘6.

hij op tijdstippen in de periode 01 januari 2001 tot en met 24 januari 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen, telkens facturen, waaronder:

a.

twee facturen (op naam van [H]) met het factuurnummer [010] waarvan één met machineserienummer [011] d.d. 08 april 2002 (bedoeld 08 april 2003) en één met machineserienummer [012] en

b.

twee facturen (op naam van [H] met betrekking tot machineserienummer [013] waarvan één met het factuurnummer [014] d.d. 10 april 2003 en waarvan één met het factuurnummer [015] d.d. 16 april 2003 en

c.

een factuur d.d. 24 juli 2003 waaruit blijkt dat een Caterpillar voorzien van het serienummer [016] wordt verkocht door [J] en andere facturen die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, bestaande de valsheid hierin dat telkens:

—: werd gesuggereerd dat de in de factuur genoemde machine was verkocht aan de gefactureerde, en/of
—: valselijk meermalen hetzelfde factuurnummer werd gebruikt, en/of
—: valselijk meermalen hetzelfde machinenummer werd opgevoerd;

7.

[H] en/of [J] en/of [A] B.V. en/of [B] B.V. en/of [C] B.V. en/of [D] B.V. op tijdstippen in de periode van 01 januari 2001 tot en met 25 januari 2007 in Nederland, tezamen en in vereniging met elkaar en/of met één of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen, telkens één of meer facturen, waaronder:

a.

twee facturen, (op naam van [H]) met het factuurnummer [010] waarvan één met machineserienummer [011] d.d. 08 april 2002 (bedoeld 08 april 2003) en één met machineserienummer [012], en

b.

twee facturen, (op naam van [H]) met betrekking tot machineserienummer [013] waarvan één met het factuurnummer [014] d.d. 10 april 2003 en waarvan één met het factuurnummer [015] d.d. 16 april 2003 en

c.

een factuur d.d. 24 juli 2003 waaruit blijkt dat een Caterpillar voorzien van het serienummer [016] wordt verkocht door [J] en andere facturen die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen — valselijk heeft opgemaakt of vervalst met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, bestaande de valsheid hierin dat telkens:

—: werd gesuggereerd dat de in de factuur genoemde machine was verkocht aan de gefactureerde en/of
—: valselijk meermalen hetzelfde factuurnummer werd gebruikt, en/of
—: valselijk meermalen hetzelfde machinenummer werd opgevoerd,

zulks terwijl hij, verdachte, aan die verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven;’

37.

Deze bewezenverklaringen berusten op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

‘10.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (ordner 4, pagina 1068 e.v.) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van [betrokkene 4]:

U vraagt mij nogmaals over de lening die [L] verstrekt had aan [H]. Deze lening stond niet op papier. Ik heb inderdaad met [verdachte] een bespreking gehad op 27 juni 2003. Dit blijkt uit de notitie die u mij gisteren heeft getoond (02.06.02.02-009) en uit mijn agenda van 2003. Tijdens deze bespreking is er gesproken over het feit dat [H] failliet zou gaan. Op deze notitie staat onder meer: ‘Geld lening terug, Wil ik terug hebben anders deur dicht’. Ik heb hier dus met [verdachte] over gesproken. [Verdachte] wilde wel weer een nieuwe lening bij mij hebben voor het zelfde bedrag. Of [verdachte] of ik dat nu gezegd heeft weet ik niet meer, maar in ieder geval is besloten dat deze nieuwe lening via een notariële akte geregeld moest worden.

Ik wil nog opmerken dat de terugbetaling van deze lening door [H] gebeurd is vóór de datum van dit gesprek. (…). Met andere woorden [verdachte] had de terugbetaling van de lening al geregeld voordat ik een gesprek met hem had. Zover ik weet, heb ik niet vóór 27 juni 2003 overleg gehad met [verdachte] met betrekking tot het faillissement of de terugbetaling van de lening.

U vraagt aan mij waarom ik eerst deze lening verstrekt heb zonder dat hier iets van op papier stond en vervolgens deze lening via een notariële akte geregeld wilde hebben. Dit heeft te maken met het feit dat voor het faillissement van [H] wij de machines in onderpand kregen. Nu is mij gebleken dat deze constructie niet waterdicht was. Wij zagen de machines nooit, wisten de waarde niet en hadden er dus niet de beschikking over. Na het faillissement wilde [verdachte] het geld weer lenen en had ik er een beter gevoel bij als dit goed op papier gezet zou worden. Eigenlijk zou je hieruit kunnen concluderen dat ik [verdachte] toen al niet helemaal vertrouwde op zijn blauwe ogen. Ik wilde mijn geld niet zomaar lenen aan [verdachte] maar moest mijn zekerheden indekken.

U vraagt aan mij hoe het gelopen is met de faillissementen van [J] en [B]. Ik heb, volgens mijn agenda's, afspraken gehad met [verdachte] vlak voor de datum van de faillissementen. [Verdachte] had altijd al een plan klaar hoe hij verder wilde gaan en ik stemde daarmee in.

(Wij, verbalisanten, tonen [betrokkene 4] de volgende documenten:

—: Twee facturen van [A] aan de [L] BV betreffende de verkoop van een caterpillar met serienummer [017] ter waarde van € 102.100,- d.d. 20 januari 2003 (nummer [022]).
—: Een factuur betreffende de verkoop van dezelfde caterpillar aan de firma [M] in Mexico d.d. 10 december 2002 voor 118.000 dollar (nummer [018]).
—: Een rekeningafschrift van [L] betreffende de betaling van de caterpillar ter waarde van € 102.100,- aan [A] (nummer [019]).
—: Een fax betreffende de storting van € 104.800, — naar de rekening van [L] door [A] BV d.d. 16 april 2003 (nummer [020]).
—: Een rekeningafschrift van [L] betreffende de ontvangst van € 104.800,-d.d. 17 april 2003 (nummer [021]).)

Ik kan u het volgende verklaren over deze facturen. De factuur voorzien van het nummer [022] is door mij goedgekeurd c.q. gezien. Deze factuur heeft te maken met het onderpand met betrekking tot de lening van € 453.000,-. Deze machine heb ik nooit gezien. Ik heb geen enkele machine gezien die gekocht zou worden door [L]. Ik weet dus ook niet of deze machine ook daadwerkelijk ingekocht is door [A] en/of gestaan heeft op het terrein van [A] in Mariënberg. Ik weet niet of de waarde die wij betaalden voor zo'n machine ook een reële waarde was. De prijs die [L] moest betalen voor een machine werd bepaald door [verdachte] of in ieder geval door iemand van [A]. Daar werd niet over onderhandeld. Ik ging er blind vanuit dat de prijs de juiste waarde was. Eigenlijk ging ik ervan uit dat dit de inkoopprijs van [A] was. Inmiddels heb ik begrepen dat de door [L] betaalde prijs veel hoger was dan de inkoop van [A]. Alle machines die wij op deze wijze gekocht hebben van [A] zijn nooit aan ons geleverd. Deze machines zagen wij nooit.

Het handschrift op de factuur welke via de fax binnen is gekomen, herken ik als het handschrift van mijn dochter [betrokkene 5]. Ik heb alle documenten met betrekking tot deze machine naast elkaar gelegd. Ik zie dat de machine voorzien van het serienummer [017] op 10 december 2002 verkocht is door [H] aan een bedrijf in Mexico. Vervolgens zie ik dat deze machine op 20 december 2002 vervoerd is door [N] BV vanaf Mariënberg naar Zeebrugge. Uiteindelijk wordt deze machine op 20 januari 2003 aan ons verkocht. Wat ik nu zeg, geldt voor alle machines die door [L] gekocht zijn van één van de bedrijven van [verdachte]. Wij zagen de machines nooit. Wij wisten de waarde van de machine niet. Wij wisten niet of het wel een bestaande machine was. Wij wisten niet waar deze machine zich bevond. Wij kunnen nu alle facturen doornemen die u heeft aangetroffen in de administratie maar dat hoeft van mij niet. Het komt toch steeds op het zelfde neer. [Verdachte] kon facturen sturen wat hij wilde, wij betaalden gewoon en er zat vanuit onze kant geen controle op. Deze hele constructie is bedacht door [verdachte].

(Wij, verbalisanten, tonen [betrokkene 4] de volgende documenten:

—: Twee facturen van [A] aan [L] betreffende de verkoop van een caterpillar met serienummer [023] ter waarde van € 77.140, — d.d. 22 januari 2003.
—: Een factuur betreffende de verkoop van dezelfde caterpillar aan [0] in Kuweit ter waarde van 91.500 dollar d.d. 14 november 2002.
—: Twee facturen van [A] aan de [L] BV betreffende de verkoop van een caterpillar met het serienummer [024] ter waarde van € 86.900,- d.d. 10 april 2003.
—: Een rekeningafschrift van [L] betreffende de betaling van de caterpillar vcm € 86.900,- aan [A], d.d. 10 april 2003.
—: Een factuur betreffende de verkoop van dezelfde caterpillar aan [P] Co. Inc. In Harrisburg (USA) ter waarde van 120.000 dollar, d.d. 22 april 2003.
—: Een factuur [Q] GMBH te Bremen gericht aan [A] betreffende de verscheping van dezelfde caterpillar van Zeebrugge naar Baltimore op 19 mei 2003.
—: Een factuur van [A] betreffende de verkoop van een caterpillar met serienummer [025] aan [R] te Alberta (Can) ter waarde van 95.000 dollar, d.d. 18 april 2002.
—: Een factuur van [N] BV d.d. 24 mei 2002 gericht aan [A], betreffende het vervoer van genoemde caterpillar van Mariënberg naar Zeebrugge.en factuur van [Q] GMBH aan [A] d.d. 27 mei 2002, betreffende het vervoer van genoemde caterpillar van Zeebrugge naar Baltimore.
—: Een fax van [A] d.d. 20 januari 2003 betreffende een telefonische betaling aan [L] van dezelfde caterpillar van € 104.800, — met het verzoek aan [L] (tav [betrokkene 5]) om een factuur klaar te maken.
—: Twee facturen van [A] gericht aan de [L] BV betreffende de verkoop van een caterpillar met serienummer [026] ter waarde van € 62.400,-, d.d. 9 april 2003.
—: Een rekeningafschrift van [L] betreffende de betaling v[a]n € 62.400,- van [A] van genoemde caterpillar d.d. 9 april 2003.)

Wij wilden gewoon onderpand hebben voor onze lening. Geen enkele machine is daadwerkelijk aan ons geleverd.

(Wij tonen [betrokkene 4] een factuur van de machine met het serienummer [027] en delen hem mede dat deze factuur het zelfde factuurnummer heeft als de machine met het serienummer [028], te weten [029].)

Ik noem dit geen facturen meer maar bedachtsels.

(Wij, verbalisanten, tonen [betrokkene 4] de volgende documenten:

—: Een factuur van [A] aan [S] Inc. te Minneapolis (USA) betreffende de verkoop van een caterpillar met serienummer [030] ter waarde van 70.000 dollar, d.d. 31 oktober 2002.
—: Een factuur van [Q] GMBH betreffende het vervoer van genoemde caterpillar van Zeebrugge naar Baltimore.
—: Een factuur van [N] BV gericht aan [A] betreffende het vervoer van genoemde caterpillar van Mariënberg naar Zeebrugge, d.d. 15 november 2002.
—: Een fax van [A] aan [L] BV (tav [betrokkene 5]) betreffende een betaling van € 79.840,- op de rekening van [L] en het verzoek een factuur te maken.
—: Een factuur van [A] aan de [L] BV betreffende de verkoop van een Komatsu H15-F met serienummer [031] ter waarde van € 56.725,-, d.d. 21 januari 2003.
—: Een factuur van [A] aan [T] GMBH betreffende de verkoop van een St. Hanomag met bovengenoemd serienummer voor een bedrag van € 9.000,-, d.d. 18 juni 2003.
—: Een factuur van [A] aan de firma [U] in Springfield ( USA) betreffende de verkoop van een caterpillar met het serienummer [032] ter waarde van 76.000 dollar, d.d. 24 oktober 2002.
—: Een factuur van [Q] GMBH aan [A] betreffende het vervoer van genoemde caterpillar van Zeebrugge naar Galveston, d.d. 18 november 2002.
—: Een factuur van [N] BV betreffende het vervoer van genoemde Caterpillar van Mariënberg naar Zeebrugge, d.d. 22 november 2002.Een fax van [A] aan [L] BV (tav [betrokkene 5]) betreffende de overboeking van €59.245,- op de rekening van [L] en het verzoek een factuur voor genoemde caterpillar.)

Ik verwijs naar wat ik hierboven verklaard heb. Wij wilden gewoon onderpand hebben voor onze lening. Geen enkele machine is daadwerkelijk aan ons geleverd.

(Wij tonen [betrokkene 4] een factuur voorzien van het factuurnummer [010] betreffende een machine voorzien van het serienummer [012] en een factuur voorzien van het factuurnummer [010] betreffende een machine voorzien van het serienummer [011].)

Ook deze getoonde facturen zijn verzinsels. Ik heb deze niet opgemaakt. Dat moet gebeurd zijn binnen [A].

(Wij tonen [betrokkene 4] een factuur voorzien van het factuurnummer [015] betreffende een machine voorzien van het serienummer [013] en een factuur voorzien van het factuurnummer [014] betreffende een machine voorzien van het serienummer [013].)

De facturen hebben dus betrekking op dezelfde machine. Echter éénmaal moeten wij daar € 86.900,- voor betalen en de andere maal € 102.100,-. Ik zie dat tussen deze twee facturen zes dagen zit. Dit is dus heel vreemd. Deze facturen moeten opgemaakt zijn binnen [A].

11.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (ordner 4, pagina 1194 e.v.) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van [betrokkene 5]:

U confronteert mij met een tweetal facturen met betrekking tot factuurnummer [010]. De één heeft betrekking op de ‘aankoop’ van een caterpillar 312-B met serienummer [011]. De andere factuur betreft de ‘aankoop’ van een caterpillar 960-G met serienummer [012]. Het zijn dezelfde factuurnummers echter met andere machines. Deze laatste factuur met betrekking tot serienummer [011] is vals. Het staat me bij dat mijn vader mij een plastic mapje overhandigde waarbij hij zei dat ik deze van [betrokkene 6] kreeg. Ik heb de facturen bekeken waarbij het me opviel dat de factuurnummers gelijk waren aan de nummers van eerder ontvangen facturen maar dat deze qua serienummers en ook qua machines afweken van eerder ontvangen facturen. Ik kreeg toen in de gaten dat dit een mapje met valse facturen was.

Ook confronteert u mij met een drietal facturen met de factuurnummers [015] d.d. 16 april 2003 betreffende een caterpillar 950-G serienummer [013] ter grootte van € 102.100,-, terwijl de andere factuur met factuurnummer [014] is gedateerd op 10 april 2003 betreffende dezelfde caterpillar als hierboven omschreven ter grootte van € 86.900,-. Onder factuurnummer [014] is eveneens een caterpillar 980-G met serienummer [024] d.d. 10 april 2001 aangetroffen. Ook deze facturen deugen niet. Er zijn er in ieder geval twee vals, mogelijk alle drie. De machine [013] is dus tweemaal aan [L] B.V. verkocht, echter voor verschillende bedragen.

12.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (ordner 4, pagina 1088 e.v.) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van [betrokkene 6]:

Ik ben als controller in loondienst bij [E] B.V. Ik verzorg de financiële en de salarisadministratie van het bedrijf. Ik verrichtte in alle bv's van [verdachte] dezelfde werkzaamheden. [Verdachte] bepaalt de hele strategie. [Verdachte] was degene die de eindbeslissing nam en daar ook verantwoordelijk voor was. We hadden een lening van € 453.000,- van [L], maar die lening is kort voor de datum van het faillissement door ons betaald. [Verdachte] heeft de opdracht gegeven om dit bedrag te betalen omdat [betrokkene 4] niet het slachtoffer diende te worden van het probleem met [G]. De terugbetaling aan [betrokkene 4] week af van de facturen die door [betrokkene 4] werden gestuurd. Er was op dat moment ruimte in rekeningcourant en toen hebben wij in drie gedeeltes het totale bedrag terugbetaald. Wij hadden op dat moment in een korte periode veel machines verkocht, waardoor wij geldmiddelen hadden om [betrokkene 4] terug te betalen. [Verdachte] was van mening dat de financiële problemen werden veroorzaakt door [G] en niet door [betrokkene 4]. Daarom heeft [verdachte] ervoor gekozen om [betrokkene 4] wel te betalen ten nadele van [G].

13.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (ordner 4, pagina 1138 e.v.) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van [betrokkene 6]:

Ik heb de hele facturenstroom aan en van [betrokkene 4] aangemerkt als een soort financieringsvorm. De hele facturering van en aan [betrokkene 4] had niets te maken met het leveren van machines aan en door [betrokkene 4], maar met de lening van [betrokkene 4]. De machines zijn nooit het terrein, dat werd gehuurd door [A] van [betrokkene 4], afgeweest. Door middel van de facturering aan [betrokkene 4] hebben wij het bedrag van de financiering optimaal gebruikt. De waarde die staat vermeld op de factuur aan [betrokkene 4] staat los van de daadwerkelijke waarde van de machine. De waarde van de machine wordt bepaald aan de hand van de financieringsruimte bij [betrokkene 4] die nog onbenut is. Dat zal de ene keer lager en de andere keer hoger zijn dan de werkelijke waarde.

14.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (ordner 4, pagina 1151 e.v.) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van [betrokkene 2]:

Vraag: Gisteren hebben wij gesproken over de voorfinanciering door [betrokkene 4], hoe ging dat precies in zijn werk?

Antwoord: Er was een voorfinanciering van 500.000 gulden sinds 1998 en ik denk dat die in 2001 opgehoogd is naar één miljoen gulden, welke later is omgezet naar € 453.000,-. Op het moment dat [A] een machine kan kopen, wordt er een verkoopfactuur opgemaakt bestemd voor [betrokkene 4] waarin die machine beschreven staat. Het factuurbedrag is gelijk aan de prijs van de aan te kopen machine. Met het ontvangen geld van [betrokkene 4] wordt de machine gekocht. Op het moment dat de machine verkocht werd aan een derde kreeg [betrokkene 4] praktisch altijd een fax met de mededeling dat [betrokkene 4] een verkoopfactuur op kon maken van de machine met het betreffende serienummer. Deze factuur werd naar [A] gestuurd die vervolgens overging tot betaling aan [betrokkene 4]. Op die manier was de voorfinanciering van die betreffende machine weer gladgestreken.

Zo begon het. Het systeem op zich bleef in stand maar omdat het een papieren carrousel was, ging er nooit een machine naar [betrokkene 4] toe. Op een gegeven moment liep de facturering niet meer één op één. Ik hield zelf wel een staatje bij waarop alle machines vermeld stonden die gefactureerd waren aan [betrokkene 4]. Normaliter werd de oudste factuur als eerste betaald, maar dat was afhankelijk van de liquide middelen. Mochten de liquide middelen op dat moment niet toereikend zijn dan kon het voorkomen dat een jongere factuur met een lager bedrag eerder werd betaald. Stel dat de liquide middelen € 100.000,- toeliet en de oudste zou meer zijn dan dit bedrag dan werd er gekeken of er een jongere factuur was die wel betaald kon worden omdat die onder de € 100.000,- lag. Voor mijzelf had ik wel een overzicht want er waren gemiddeld zes machines die door [betrokkene 4] voorgefinancierd werden. In overleg met [verdachte], werd bekeken welke machine als eerste terugbetaald kon worden. Als ik een machine van € 100.000,- terugbetaalde, dan maakte ik een nieuwe factuur van € 100.000,-. Met de exacte inkoopbedragen kon dat niet, dus er werd een machine aangehangen, waarvan de werkelijke waarde niet altijd overeen kwam. Wij vroegen geld aan [betrokkene 4] en daar hingen wij een factuur aan. Er werd geen serienummer verzonnen maar de machine die gefactureerd werd aan [betrokkene 4] was niet altijd de machine die van zijn geld gekocht was. Op een gegeven moment is er een pandakte gemaakt met [betrokkene 4] om hem zekerheid te geven. De maximale voorfinanciering werd steeds gebruikt, dus wij moesten zorgen dat dit gebeurde door middel van aangepaste bedragen op de facturen. Als voorbeeld konden wij een machine aankopen voor € 80.000,- maar stond de voorfinanciering nog € 50.000,- toe, dan maakte ik een factuur op met een waarde van € 50.000,-. De overige € 30.000,- moest dan komen uit de financiële middelen van het bedrijf. De facturen werden binnen het bedrijf niet op inkoop en verkoop geboekt[,] die werden op een grootboekrekening geboekt, waar ze tegen elkaar konden wegvallen. Als je de facturen in de inkoop en verkoop zou boeken, zou er van die machine een dubbele omzet ontstaan. Dan zou die machine namelijk twee keer ingekocht en twee keer verkocht zijn terwijl ze in de praktijk maar een keer ingekocht en een keer verkocht is. De andere in- en verkoop had namelijk alleen maar te maken met de voorfinanciering en niet met de feitelijke levering.

(U toont mij de volgende documenten:

—: Een factuur van [A] aan de [L] BV betreffende de verkoop van een caterpillar met serienummer [011] ter waarde van € 68.500,-, d.d. 8 april 2002.
—: Een rekeningafschrift van [A] betreffende de betaling van genoemde caterpillar van [N] BV aan [A] ter waarde van € 68.500,-, d.d. 9 april 2002.
—: Een factuur van [A] aan [P] Co. Inc. Te Harrisburg ( USA) betreffende de verkoop van genoemde caterpillar ter waarde van 45.000 dollar, d.d. 22 april 2003.
—: Een factuur van [Q] GMBH aan [A] betreffende het vervoer van genoemde caterpillar van Emden naar Baltimore d.d. 11 juni 2003.
—: Een vrachtbrief van [N] betreffende het vervoer van genoemde Caterpillar van [A] (Mariënberg) naar Emden Haven, d.d. 19 mei 2003.)

Vraag: Is de caterpillar [011] geleverd aan [L]?

Antwoord: Nee, dat gebeurde nooit, er werd nooit daadwerkelijk geleverd.

Vraag: Is de door [A] verzonden factuur conform de werkelijkheid?

Antwoord: Of het bedrag de daadwerkelijke waarde van de machine is weet ik niet. Ik denk van niet, dit heeft te maken met het bedrag van de voorfinanciering dat vol gemaakt moest worden. De inkoper bepaalde de waarde van de machine, hij wist wat een reële prijs was voor een machine gezien de markt op dat moment. Dit hoeft niet altijd het bedrag te zijn welke op de factuur staat en hoort bij de omschreven machine.

Vraag: Waarom betaalde [L] altijd meer aan [A] dan de inkoop en de uiteindelijke verkoop?

Antwoord: Omdat wij altijd proberen het maximale bedrag aan voorfinanciering te gebruiken.

Vraag: Het is nogal vreemd dat een door [A] verkochte caterpillar aan [L] enkele dagen of weken later weer wordt verkocht aan een derde. Volgens ons is de caterpillar helemaal niet verkocht aan [betrokkene 4] en is dit een papieren constructie.

Antwoord: Ja, dat klopt, het is een papieren constructie. Een paar weken vóór het faillissement van 2003 is het hele bedrag van de voorfinanciering terugbetaald aan [betrokkene 4]. De problemen met [G] liepen toen hoo[g] op en men zag het faillissement aankomen en toen zei [verdachte] dat [betrokkene 4] alles terugbetaald moest hebben. Dit bedrag is in een week tijd terugbetaald.

(U toont mij de volgende documenten:

—: Een factuur van [A] aan de [L] BV betreffende de verkoop van een caterpillar met serienummer [027] ter waarde van € 62,400,-, d.d. 9 april 2003.
—: Een rekeningafschrift van [A] betreffende de betaling van bovengenoemde Caterpillar van € 68.500,- aan de [L] BV, d.d. 9 april 2003;
—: Een rekening afschrift van [A] betreffende de ontvangst van € 62.400,- van genoemde caterpillar door de [L] BV, d.d. 10 april 2003.
—: Een factuur van [A] aan [V] te Fargo ( USA) betreffende de verkoop van genoemde caterpillar ter waarde van 36.000 dollar, d.d. 2 mei 2003;
—: Een vrachtbrief van [N] betreffende het vervoer van genoemde Caterpillar van [A] (Mariënberg) naar Emden Haven, d.d. 4 juni 2003.
—: Een factuur van [Q] GMBH aan [A] betreffende het vervoer van genoemde caterpillar van Emden naar Baltimore d.d. 18 juni 2003.)

Vraag: Is de caterpillar geleverd aan [L]?

Antwoord: Nee, er is nooit een caterpilllar geleverd aan [L].

Vraag: Is de door [A] verzonden factuur conform de werkelijkheid?

Antwoord: Nee, het factuurbedrag van de factuur met factuurnummer [029] gericht aan [L] staat niet in verhouding tot de verkoopprijs die door [A] voor de machine ontvangen is. Deze machine is namelijk op 2 mei 2003 door ons gefactureerd aan [V] voor een bedrag van € 33.667,-.

Vraag: Waarom betaalt [L] altijd meer aan [A] dan de inkoop en de uiteindelijke verkoop?

Antwoord: ik blijf bij mijn antwoorden zoals ik eerder gegeven heb, namelijk, omdat wij altijd proberen het maximale bedrag aan voorfinanciering te gebruiken.

Vraag: Is dit vaker op deze wijze gedaan?

Antwoord: Ja, dit was een gebruikelijke werkwijze.

(U laat mij twee facturen zien met hetzelfde factuurnummer en factuurbedrag maar met daarop verschillende machines.)

Vraag: Zijn dit facturen die normaal gesproken nooit opgemaakt hadden mogen worden? Spreken wij over vals opgemaakte stukken?

Antwoord: Het enige wat ik kan zeggen is dat deze facturen niet opgemaakt hadden mogen worden.

(U toont mij de volgende documenten:

—: Een factuur van [A] aan de [L] BV betreffende de verkoop van een caterpillar met serienummer [013] ter waarde van € 86.900,-, d.d. 10 april 2003.
—: Een rekening afschrift van [A] betreffende de ontvangst van € 89.600, — (inclusief provisie) van genoemde caterpillar door de [L] BV, d.d. 10 april 2003.
—: Een rekeningafschrift van [A] betreffende de betaling van genoemde caterpillar van € 86.900,- door de [L] BV, d.d. 11 april 2003.
—: Een factuur van [A] aan de firma [W] te Edmonton (Can) betreffende de verkoop van genoemde caterpillar ter waarde van 112.000 dollar, d.d. 11 april 2003.
—: Een factuur van [X] betreffende de import van genoemde caterpillar in Amerika, bestemd voorde firma in Canada d.d. 6 juni 2003.)

Vraag: Ook hier betreft het twee facturen, namelijk een factuur met factuurnummer [014] d.d. 10-04-2003 met als omschrijving een caterpillar 59G S/N[013] voor een factuur bedrag van € 86.900,- en het factuurnummer [015] d.d. 16-04-2003 met eenzelfde omschrijving als de eerste factuur maar dan met een factuurbedrag van € 102.100,-. Op hetzelfde factuurnummer namelijk [014] met dezelfde factuurdatum van 10-04-2003 staat een andere omschrijving van de verkochte machine namelijk een Caterpillar 980G tegen een bedrag van wederom € 86.900,-. Hoe verklaart u het feit dat wij drie verschillende rekeningen zien met 2 verschillende machines. Ook deze facturen vallen evenals eerdergenoemde facturen in de periode april 2003.

Antwoord: Op zich kan ik er geen verklaring voor geven. Ik snap het zelf ook niet. Tot april 2003 liep het systeem goed, toen is het hele bedrag van €453.000,- aan [betrokkene 4] terugbetaald. Toen is waarschijnlijk gedacht dat dit niet de machines zijn die genoemd worden in de pandlijst en dus moesten wij nieuwe facturen met die machinenummers maken aan de hand van de pandlijst. Deze facturen hadden niet gemaakt moeten worden. Ik heb er moeite mee mijzelf te beschuldigen dat ik valse facturen opgemaakt heb.’

38.

Ten aanzien van de onderhavige feiten heeft het Hof overwogen:

‘Feit 2a / 3a tweede gedachtestreep

Uitgangspunt:

Hier is zowel het onttrekken van enig goed aan de boedel als het bevoordelen van een schuldeiser uit de artt. 341 sub a/343 aanhef en onder 1e respectievelijk onder 3e Sr strafbaar gesteld. Het hof merkt op dat de strafbaarstellingen uit de artikelen 341 sub a en 343 van het Wetboek van Strafrecht ertoe strekken een wederrechtelijke benadeling van faillissementsschuldeisers te voorkomen, vooral omdat die een nadelige invloed heeft op de kredietverlening in het algemeen en daarmee op het handelsverkeer als zodanig. Aangenomen moet worden dat deze strafbaarstellingen daarom alleen verwijtbare schendingen van faillissementsrechtelijke normen beogen strafbaar te stellen.

—: De door en namens verdachte voorgestelde constructie van koop en verkoop van machines tussen [H] en [L] is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 2], beiden medewerker van verdachte, en de getuigen [betrokkene 4] en diens dochter [betrokkene 5] blijkt dat de facturen de werkelijke gang van zaken niet dekten en er in wezen sprake was van een papieren constructie. De facturen werden gebruikt om machines zogenaamd in onderpand te geven aan [betrokkene 4] tot zekerheid van de door [betrokkene 4] aan verdachtes bedrijf [H] verstrekte financiering van uiteindelijk 1 miljoen gulden (en na 2001 € 453.000). Dat de facturen vals waren en geen betrekking hadden op reële aankopen door [betrokkene 4] respectievelijk terugleveringen aan [H] blijkt onder andere ook uit het feit dat er geen één-op-één relatie is geweest tussen de betreffende facturen en de in die facturen genoemde machines.
: (…)

Feiten 6 en 7

Zoals eerder overwogen is het hof van oordeel dat zowel [H] als [betrokkene 4] nooit de intentie hebben gehad om de machines daadwerkelijk over te dragen. De facturen waren geen weergave van de feitelijke gang van zaken. Het ging om een papieren constructie. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen onder het kopje Overwegingen met betrekking tot het bewijs (Feit 2a/3a tweede gedachtestreepje onder Uitgangspunt, eerste gedachtestreepje). Daarmee staat de valsheid van de facturen vast.’

39.

Uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, worden afgeleid:

—: dat de hier bedoelde machines nooit daadwerkelijk aan [betrokkene 4] zijn geleverd (bewijsmiddelen 10, 13, 14);
—: dat de factuur van de machine met serienummer [027] hetzelfde factuurnummer heeft als de machine met serienummer [026], te weten [029] en dat dit ‘bedachtsels’ zijn van verzoeker, die de hele constructie had bedacht (bewijsmiddel 10), dat deze factuur niet conform de werkelijkheid is en dat de hier bedoelde facturen niet opgemaakt hadden mogen worden (bewijsmiddel 14);
—: dat de factuur voorzien van het nummer [010] betreffende een machine voorzien van serienummer [012] en een factuur voorzien van hetzelfde factuurnummer betreffende een machine van het serienummer [011] ‘verzinsels’ van verzoeker worden genoemd (bewijsmiddel 10), en dat hier sprake is van een valse factuur (bewijsmiddel 11) en van een papieren constructie (bewijsmiddel 14);
—: dat de factuur met nummer [015] betreffende een machine met serienummer [013] en een factuur met nummer [014] betreffende een machine voorzien van serienummer [013] betrekking hebben op dezelfde machine (bewijsmiddel 10);
—: dat factuurnummer [015] betreffende een machine met serienummer [013] en factuurnummer [014] dezelfde machine betreft, dat onder factuurnummer [014] eveneens een machine met serienummer [024] is aangetroffen en dat ook deze facturen niet deugen (bewijsmiddel 11).

40.

Op grond van het voorgaande heeft het Hof de door de verdediging geschetste constructie van koop en verkoop van machines tussen [H] en [L] niet aannemelijk geacht. Integendeel. Kennelijk heeft het Hof uit de bewijsmiddelen afgeleid dat — gelet op de gehanteerde werkwijze van de betrokkenen — de facturen de werkelijke gang van zaken niet dekten en dat het slechts om een papieren constructie ging. Dit feitelijk oordeel van het Hof is mijns inziens niet onbegrijpelijk, terwijl in de vaststelling dat sprake is van een papieren constructie het oogmerk tot deze valsheid besloten ligt. Uit de gebezigde bewijsmiddelen vloeit naar mijn mening zonder meer voort dat deze geschriften geen juiste weergave bevatten van de feitelijke gang van zaken, maar in strijd met de waarheid en dus vals zijn opgemaakt, kennelijk bedoeld om een eveneens valse bedrijfsadministratie aan te leggen. In zoverre is de bewezenverklaring tevens toereikend gemotiveerd.

41.

Ook het vierde middel faalt.

42.

Het vijfde middel klaagt dat de bewezenverklaring van de feiten 8 en 9 niet of onvoldoende steunt op redengevende bewijsmiddelen en derhalve onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

43.

Het Hof heeft ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

‘8.

hij op tijdstippen in de periode van 24 oktober 2004 tot en met 31 maart 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke en/of rechtspersonen, telkens opzettelijk zeven, grondverzetmachines te weten:

—: een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [001], en
—: een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [002], en
—: een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [003], en
—: een Caterpillar wiellader, type CAT 924GHL, serienummer [004], en
—: een Caterpillar hydraulik Bagger, type 320BL, serienummer [005], en
—: een Caterpillar wiellader, type 950G, serienummer [006], en
—: een Caterpillar Dumper, type 730, serienummer [007]

en een of meer geldbedragen van in totaal ongeveer € 537.357,-, althans geldbedragen toebehorende aan [G] GmbH, welke goederen verdachte en/of zijn mededader(s) anders dan door misdrijf, te weten ter verkoop en/of als opbrengst uit de verkoop van grondverzetmachines), onder zich had(den), telkens wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

9.

[B] B.V. of [D] B.V. op tijdstippen in de periode van 24 oktober 2004 tot en met 31 maart 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met elkaar en/of met één of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen, telkens opzettelijk zeven, grondverzetmachines, te weten:

—: een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [001], en
—: een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [002], en
—: een Volvo Dumper, type A30C, serienummer [003], en
—: een Caterpillar wiellader, type CAT 924GHL, serienummer [004], en
—: een Caterpillar hydraulik Bagger, type 320BL, serienummer [005], en
—: een Caterpillar wiellader, type 950G, serienummer [006], en
—: een Caterpillar Dumper, type 730, serienummer [007]

en geldbedragen van in totaal ongeveer € 537.357,-, althans geldbedragen toebehorende aan [G] GmbH, welk(e) goed(eren) [B] B.V. of [D] B.V. anders dan door misdrijf, te weten ter verkoop en/of als opbrengst uit de verkoop van grondverzetmachines, onder zich hadden, telkens wederrechtelijk zich hebben toegeëigend,

zulks terwijl hij, verdachte, aan die verboden gedraging(en) feitelijke leiding heeft gegeven.’

44.

Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houden de gebezigde bewijsmiddelen in:

‘46.

De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 1 september 2009 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

De in de tenlastelegging genoemde door [G] onder eigendomsvoorbehoud aan mij geleverde machines heb ik in de tenlastegelegde periode in Nederland verkocht en geleverd, zonder het geld aan [G] af te dragen.

47.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (ordner 7, pagina 2210 e.v.) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van [betrokkene 2]:

Het klopt dat ik tegen [betrokkene 3] had gezegd dat de machines nog in de havens stonden en de klant nog niet had betaald. Hij vroeg namelijk iedere keer waar de machines waren. Ik wist dat de machines al lang verkocht en betaald waren maar ik had opdracht van [verdachte] gekregen om [G] niet te betalen. Ik kon [G] niet terugbetalen, omdat ik daar geen toestemming van [verdachte] voor had. Ik kreeg opdracht van [verdachte] om te zeggen dat het geld van de verkoop nog niet binnen was. De gelden zijn nooit aan [G] doorbetaald maar in het bedrijf [A] gebleven.

48.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (ordner 7, pagina 1967 e.v.) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van [betrokkene 3]:

Ik vertrouwde op de verklaringen van [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) dat de bouwmachines nog niet waren verkocht en dat de machines door [A] pas zouden worden vrijgegeven als de betalingen van de eindafnemers bij de firma [A] zouden zijn binnengekomen. In werkelijkheid waren de machines echter al geleverd en de firma [G] had het nakijken.

49.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (ordner 7, pagina 1749 e.v.) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van [betrokkene 7]:

Ik doe namens [G] GmbH aangifte van verduistering. [G] had in de periode van 26 oktober 2004 tot 15 februari 2005 een zevental machines in consignatie geplaatst bij de firma [E] B.V. Onder eigendomsvoorbehoud van [G] konden de machines door [E] worden verkocht. Dat is ook gebeurd voor een totaalbedrag van € 537.357,-. Vervolgens heeft de directeur van [E] [verdachte] volgens zijn eigen schrijven aan [G] d.d. 18 april 2005, de opbrengst van deze verkoop gebruikt om zijn eigen bedrijf van een faillissement te redden.

50.

De verklaring van [betrokkene 8] afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 31 augustus 2009 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik ben nog steeds van mening dat [verdachte] verduistering heeft gepleegd. In 2005 deelde [verdachte] mij persoonlijk in München mede dat hij nog zeven machines ter waarde van in totaal ongeveer € 540.000,- had doorverkocht zonder het geld daarvan aan ons te hebben afgedragen. Na 2003 hadden [verdachte] en ik afgesproken dat de machines tot aan de betaling ons eigendom zouden blijven en niet vóór de betaling naar de haven getransporteerd mochten worden. We hadden een Duitse medewerker op zijn kantoor gezet om daar een oogje in het zeil te houden. Dat was [betrokkene 3].

51.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (ordner 7, pagina 1771 e.V., bijlage AH 123) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — het relaas van verbalisant:

Op 2 mei 2005 werd er aangifte gedaan door [betrokkene 7] namens [G] tegen [E] B.V. en tegen [verdachte] ter zake van verduistering. Uit de koopovereenkomsten tussen [G] en [E] B.V. blijkt dat het gaat om de volgende machines:

—: Volvo Dumper, type A30C, serienummer [001];
—: Volvo Dumper, type A30C, serienummer [002];
—: Volvo Dumper, type A30C, serienummer [003];
—: Caterpillar wiellader, type CAT 924GHL, serienummer [004];
—: Caterpillar Hydraulik Bagger, type 320BL, serienummer [005];
—: Caterpillar wiellader, type 950G, serienummer [006];
—: Caterpillar Dumper, type 730, serienummer [007].

Het saldo van het door International [E] B.V. aan [G] verschuldigd bedrag, op basis van de koopcontracten, bedraagt € 537.537,- (ik, AG, begrijp: € 537.357).’

45.

Voorts heeft het Hof ten aanzien van deze feiten in zijn arrest het volgende overwogen:

‘Feiten 8 en 9

Op de in de tenlastelegging genoemde machines rustte een eigendomsvoorbehoud ten behoeve van [G] op grond waarvan de machines eigendom bleven van [G] totdat deze aan [G] waren betaald. [B] (en eventueel haar dochtervennootschap) waren derhalve niet gerechtigd tot de levering van deze machines. Dit is desondanks in opdracht van verdachte toch gebeurd, waarbij de werknemers van de vennootschappen van verdachte de opdracht kregen het geld van de verkoopopbrengst niet aan [G] af te dragen. Zo heeft de medewerker [betrokkene 2] verklaard dat hij tegen [betrokkene 3] van [G] had gezegd dat de machines in de haven stonden (en er dus geen sprake meer was van feitelijke macht over de machines door (de vennootschappen van) verdachte) en nog niet verkocht waren, hetgeen [betrokkene 3] heeft bevestigd, terwijl [betrokkene 2] wist dat die machines al waren verkocht en door de afnemers betaald waren. Volgens [betrokkene 2] had hij van [verdachte] opdracht gekregen om [G] niet te betalen en [G] te zeggen dat het geld nog niet binnen was. De ontvangen koopprijs van deze machines is binnen [A] gebleven, aldus [betrokkene 2], hetgeen verdachte ter terechtzitting heeft bevestigd.

Namens [G] GmbH is op 2 mei 2005 aangifte gedaan van verduistering. [betrokkene 8], directeur van [G], heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij nog steeds van mening is dat verdachte de tenlastegelegde machines heeft verduisterd, waaraan niet afdoet dat de eerder gedane aangifte is ingetrokken, omdat verdachte aan [G] eind 2006 een aanbod had gedaan om een periode gratis banden te leveren en op die wijze [G] tegemoet te komen in de nog openstaande schulden.

Verdachte heeft erkend dat het ging om in eigendomsvoorbehoud gegeven machines en dat hij deze machines heeft verkocht en geleverd, zonder het geld aan [G] af te dragen.

Verdachte heeft gesteld dat er een omvangrijke tegenvordering was vanwege schade die [H] had geleden toen deze vennootschap op verzoek van [G] was gestopt met de doorverkoop van bijna nieuwe machines naar de Verenigde Staten en [G] [H] daarvoor onvoldoende compenseerde. Daardoor was er volgens verdachte geen sprake van verduistering van gelden.

Het hof verwerpt dit verweer.

De door verdachte geclaimde vordering, betreft een vordering van [H] en dus niet van [B]. Dit maakt compensatie met een tegenvordering van [G] op [B] onmogelijk. Bovendien heeft [B] c.q. verdachte in dit kader tegenover [G] nooit een beroep op compensatie gedaan, hetgeen de getuige [betrokkene 8] ter zitting van het hof ook heeft bevestigd. Het hof neemt hierbij in aanmerking hetgeen verdachte bij brief d.d. 15 april 2005 heeft geschreven aan [G]:

‘Um die Wartezeit zu überbrücken und hängen zu bleiben sind Gelder genützt von verkaufte Maschinen in eine Art von Karussell. Im Moment fehlen 7 Maschinen — minus 2 die wir auf Lager haben und Ihnen zur Verfügung stellen können. Die Gelder sind genutzt um hängen zu bleiben, unsere Bücher liegen für Ihnen offen!’’

46.

Het middel omvat de volgende twee klachten. Volgens de eerste klacht is de bewezenverklaring onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd met betrekking tot de verduistering van de machines, nu uit de bewijsmiddelen blijkt dat de eigenaar van de machines toestemming had gegeven voor de verkoop en vrijgave van de machines. Naar luid van de tweede klacht is de bewezenverklaring onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, voor zover zij inhoudt dat verzoeker de machines zomede de verkoopopbrengst van deze machines heeft verduisterd.

47.

De eerste klacht berust, lijkt mij, op een onjuiste lezing van de gebezigde bewijsmiddelen en mist derhalve feitelijke grondslag. Uit de bewijsmiddelen 48 tot en met 50 volgt namelijk dat verzoeker de machines buiten het eigendomsvoorbehoud en de in dat verband gemaakte afspraken om en zonder toestemming van [G] heeft verkocht en geleverd, en hij de verkoopopbrengst van deze machines heeft aangewend om zijn eigen bedrijf van een faillissement te redden. Deze handelwijze valt onder de delictsomschrijving van verduistering (art. 321 Sr).

48.

De tweede klacht treft naar het mij voorkomt wel doel. Inderdaad heeft het Hof bewezen verklaard dat verzoeker (reeds) de machines heeft verduisterd. De vraag is of — in het verlengde van de verduistering van de machines — ook de geldelijke verkoopopbrengst door middel van (deze) verduistering is verkregen. Ik meen van niet. De verduistering van de machines levert immers het misdrijf van art. 321 Sr op, en dat dwingt tegelijkertijd tot de gevolgtrekking dat niet gezegd kan worden dat verzoeker de geldelijke verkoopopbrengst ‘anders dan door misdrijf’26. onder zich heeft gekregen. Derhalve is niet zonder meer begrijpelijk het in de bewezenverklaring besloten liggend oordeel van het Hof dat naast de machines ook de geldelijke verkoopopbrengst daarvan door verzoeker is verduisterd.27.

49.

Het middel slaagt voor zover het de tweede klacht betreft.

50.

Het zesde middel28. behelst de klacht dat het Hof niet, althans onvoldoende heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging ten aanzien van de feiten 8 en 9, inhoudend dat verzoeker van het ontvangen bedrag van € 537.357,- reeds € 328.268,- had voldaan en dit laatstgenoemd bedrag mitsdien niet heeft verduisterd.

51.

Gezien de ter terechtzitting overgelegde pleitnotities (p. 39) heeft de verdediging onder verwijzing naar pagina 000058 van het stamproces-verbaal meer subsidiair aangevoerd dat, indien het Hof van oordeel is dat hier sprake is van verduistering, het daarbij niet om een bedrag van € 537.357,- gaat, maar om een bedrag van € 154.089,- en dat zodoende het overgrote gedeelte van de schuld inzake de zeven machines voldaan is. Na de verkoop van de eerste machine zou in totaal € 383.268,- overgemaakt zijn van de bankrekening van [B] naar de bankrekening van [G] en zou dit bedrag ‘hoogstwaarschijnlijk’ betrekking hebben op de betreffende machines. Wordt het bedrag van € 383.268,- afgetrokken van het totaalbedrag van € 537.357,-, dan blijft inderdaad als resterend bedrag € 154.089,- over.

52.

Hetgeen de verdediging met betrekking tot de hoogte van het ‘verduisterde’ bedrag heeft aangevoerd, kan naar mijn inzicht bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is van dit standpunt afgeweken door de ‘verduistering’ van het gehele bedrag — € 537.357,- — bewezen te verklaren, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Tot een nadere motivering was, lijkt mij, het Hof echter niet gehouden, nu naar het kennelijk oordeel van het Hof het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zijn weerlegging vindt in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.29. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Ik volsta daarvoor met verwijzing naar de telkens voor zich sprekende inhoud van de hierboven onder 44 weergegeven bewijsmiddelen.

53.

Het zesde middel faalt.

54.

Het zevende middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt ten eerste dat de bewezenverklaringen van de feiten 2 onder a en 3 onder a met elkaar in strijd en derhalve onbegrijpelijk althans, onvoldoende gemotiveerd zijn, nu onder feit 2 onder a medeplegen bewezen is verklaard, terwijl verzoeker onder feit 3 onder a van medeplegen is vrijgesproken. Ten tweede wordt geklaagd dat de omstandigheid dat verzoeker onder feit 4 onder a en feit 5 onder a is vrijgesproken van medeplegen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is omdat de vrijspraak van het medeplegen niet te verenigen is met de vaststelling dat zowel verzoeker zelf als de B.V. zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen.

55.

Het Hof heeft ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

‘2.

1.

[H], bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 09 juli 2003 in staat van faillissement was verklaard,

ter bedrieglijke verkorting van de rechten van één of meer van haar schuldeiser(s)

a.: op een tijdstip waarop verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een schuldeiser heeft bevoordeeld, door:
op een (of meer) tijdstip(pen) waarop verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen in of omstreeks de maand juni 2003 (delen van) een geldbedrag van in totaal ongeveer € 453.000,- te betalen aan [L] B.V. of [N] B.V.

3.

A.: [H]
in de periode 01 januari 2001 tot en met 25 januari 2007 in Nederland terwijl die vennootschap bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Almelo in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s):
op een tijdstip waarop die vennootschap wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een schuldeiser heeft bevoordeeld of bevoordeelt,
door:
op een (of meer) tijdstip(pen) waarop die vennootschap wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen in of omstreeks de maand juni 2003 (delen van) een geldbedrag van in totaal ongeveer € 453.000,- te betalen aan [L] B.V. of [N] B.V.,

zulks terwijl hij, verdachte aan die verboden gedraging feitelijke leiding heeft gegeven;’

56.

Onder de feiten 4 onder a en 5 onder a heeft het Hof bewezen verklaard hetgeen hiervoor bij de bespreking van het derde middel onder punt 29 is weergegeven.

57.

Zowel feit 2 onder a als 3 onder a betreft — net als het geval is bij feit 4 onder a en feit 5 onder a — hetzelfde feitencomplex, dat gezien de overweging onder de kop ‘Strafbaarheid van het bewezenverklaarde’ in eendaadse samenloop is gepleegd ‘(…) nu materieel gezien verdachte (als bestuurder) vereenzelvigd kan worden met de als pleger genoemde rechtspersonen’.30.

58.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het enigszins raden is waarom het Hof in het ene geval wel medeplegen heeft bewezen verklaard en in het andere geval niet. Toch meen ik dat het middel zich niet leent voor een inhoudelijke behandeling in cassatie. Ik stel voorop dat uit (de toelichting op) het middel niet blijkt welk belang verzoeker daarbij heeft.31. Dat verbaast mij niet, want een rechtens te respecteren belang ontbreekt hier. De gewraakte bewezenverklaringen en het daarmee samenhangende onderscheid tussen de daderschapvormen van ‘pleger’ respectievelijk ‘medepleger’ zijn op geen enkele wijze van invloed op de aard en ernst van de onderliggende feiten en de toepasselijke strafmaxima. Zelfs zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat een middel op straffe van nietigheid het belang daarbij dient toe te lichten en bij gebreke daarvan ‘geen cassatiemiddel in de zin der wet’ is.32.

59.

Ik maak de balans op. Het vijfde middel slaagt wat de tweede klacht betreft. De overige voorgestelde middelen falen. Ik meen dat het derde, het vierde middel, het zesde middel en het zevende middel met de in art. 81 RO bedoelde motivering kunnen worden afgedaan.

60.

Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor het volgende. Verzoeker heeft op 25 september 2009 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen of verwezen, dient met deze overschrijding rekening te houden.

61.

Andere gronden dan de hiervoor genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

62.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring van de feiten 8 en 9 en de strafoplegging, tot terugwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde aldaar voor wat betreft deze feiten en de strafoplegging — met inachtneming van de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase — opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 11‑10‑2011

Vijfde druk, 1998, p. 1.

Normadressaat is ook de rechtspersoon, sinds HR 16 juni 1981, LJN AC7243, NJ 1981, 586 heeft geoordeeld dat ook de rechtspersoon ‘pleger’ kan zijn.

Zie T&C Insolventierecht, commentaar bij art. 92 Fw (bewerkt door Elskamp; bij t/m 1 augustus 2010).

Zie T&C Insolventierecht, commentaar bij art. 105 Fw (bewerkt door Elskamp en Van der Heijden/Elskamp; bij t/m 1 augustus 2010).

HR 11 november 1994, LJN ZC1541, NJ 1995, 151 en, wat de in dit verband vergelijkbare positie van de schuldenaar betreft, HR 15 februari 2002, LJN AD9144, NJ 2002, 259.

Vgl. HR 16 februari 2010, LJN BK4797, NJ 2010, 119.

Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór HR 9 februari 2010, LJN BI4691, NJ 2010, 104.

HR 9 februari 2010, LJN BI4691, NJ 2010, 104. Zo ook C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Een studie naar de strafrechtelijke handhaving van faillissementsrechtelijke normen, tweede druk, 1999, p. 190.

Vgl. HR 9 februari 2010, LJN BI4691, NJ 2010, 104.

10.

Het is echter de vraag of de wetgever deze vorm van verkorting voor ogen heeft had. Zie B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, 1990, p. 89.

11.

Minister Modderman van Justitie gebruikte in de aanloop naar de inwerkingtreding van ons Wetboek van Strafrecht in 1886 ook wel het begrip ‘oogmerk’ ter aanduiding van ‘ter bedrieglijke verkorting’. Zie H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, dl. III, tweede druk, 1892, p. 11/12.

12.

Sinds HR 27 mei 1929, NJ 1929, p. 1269: zie in Keulen, a.w., p. 85, NLR, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 2 bij art. 341 Sr (bewerkt door Prof. Mr. J.W. Fokkens; bij t/m 1 mei 1999) en T&C-Sr, achtste druk, 2010, aant. 9 bij art. 341 Sr (bewerkt door Verheul).

13.

A.w., p. 85/86.

14.

Zie C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Een studie naar de strafrechtelijke handhaving van faillissementsrechtelijke normen, derde druk, 2009, p. 193–196.

15.

Zie HR 9 februari 2010, LJN BI4691, NJ 2010, 104 en HR 16 februari 2010, LJN BK4797, NJ 2010, 119. Hierover in kritische zin N. van der Laan, OM bindt strijd aan tegen faillissementsfraude, NJB 2010, nr. 593, p. 739–740.

16.

In zoverre verschilt de onderhavige zaak van HR 16 februari 2010, LJN BK4797, NJ 2010, 119 waarin de Hoge Raad overwoog dat het enkele feit dat geen deugdelijke administratie is gevoerd niet zonder meer (voorwaardelijk) opzet op het benadelen van schuldeisers opleverde, nu niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kon volgen dat was gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon.

17.

HR 21 januari 2005, LJN AS3534, NJ 2005, 249 m.nt. PvS lijkt aan de boedelbeschrijving geen al te hoge eisen te stellen.

18.

In T&C Insolventierecht, commentaar bij art. 94 Fw.

19.

Zie NLR, a.w., aant. 7 bij art. 341 (bij t/m 1 mei 1999).

20.

Keulen, a.w., p. 127 e.v.

21.

Zie met name de bewijsmiddelen 15 t/m 17 en 27 t/m 30.

22.

Het betreft hier tevens een schuldovername, namelijk een overname door [E] van de schuld die [B] bij [L] had (immers de door [L] verstrekte lening), zulks tegen verrekening met de omvangrijke vordering van € 100.000,- van [B] op [E].

23.

Ik neem daarbij in aanmerking dat het middel alleen klaagt over de bewijsconstructie en niet over de begrijpelijkheid van de verwerping van het verweer.

24.

Zie onder meer HR 6 mei 1980, LJN AB9411, NJ 1987, 60 m.nt. Van Veen; HR 25 april 1989, LJN AD0742, NJ 1989, 866 m.nt. 't Hart; HR 19 maart 2002, LJN AD8873, NJ 2002, 567 en HR 24 mei 2005, LJN AT2897, NJ 2005, 396. Zie ook Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, 2011, p. 689/690.

25.

Door het woord ‘deels’ tussen haakjes te plaatsen geeft het Hof mijns inziens aan dat als er al sprake zou zijn van een deel van het totale bedrag dat van misdrijf afkomstig is, dit zich niet meer laat individualiseren in die zin dat met precisie kan worden aangewezen welk deel van het bedrag het van misdrijf afkomstige geld belichaamt en zodoende het gehele bedrag daardoor is ‘besmet’. Vgl. HR 23 november 2010, LJN BN0578, NJ 2011, 44 m.nt. Keijzer.

26.

Dit is het voor verduistering kenmerkende delictsbestanddeel.

27.

Ik meen dat sprake is van een vorm van witwassen.

28.

In de schriftuur abusievelijk middel V genoemd.

29.

Zie HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, r.o. 3.8.2. onder (i), m.nt. Buruma.

30.

Ik wijs ook op het door het Hof toegepaste wettelijke voorschrift van artikel 55 Sr.

31.

Zie over ‘het belang bij het cassatiemiddel’ A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 174 e.v.

32.

Aldus W. van Schendel, De werkwijze van de hoogste rechtscolleges, preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2007. Zie ook Van Dorst, a.w., p. 175 en HR 18 december 2007, LJN BB5386, NJ 2008, 398 m.nt. Buruma.