Rb. Rotterdam, 01-02-2021, nr. C/10/612223 / KG ZA 21-63

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vonnis is bepaald op heden.

Voor de feiten en het gevorderde wordt verwezen naar het gestelde in de aangehechte kopie van de dagvaarding.

dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] zijn niet in de procedure verschenen. Met betrekking tot de vraag of tegen hen verstek kan worden verleend wordt het volgende overwogen.

Van toepassing is het op 15 november 1965 te Den Haag tot stand gekomen Verdrag inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en in handelszaken (hierna: het Haags Betekeningsverdrag). Zowel de Verenigde Staten als Nederland zijn daarbij partij.

dmarcian Europe hebben het voor dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] bestemde exploot op 29 januari 2021 overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag en de Uitvoeringswet van het verdrag juncto artikel 55 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering door het uitbrengen van het exploot aan het parket van de ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij de rechtbank Rotterdam, met achterlating van twee afschriften van het exploot en met het verzoek het exploot aan gedaagden te doen betekenen c.q. daarvan aan haar kennis te doen geven overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 6 van het Haags Betekeningsverdrag door betekening of kennisgeving met inachtneming van de vormen die in de wetgeving van de Verenigde Staten zijn voorgeschreven voor de betekening of kennisgeving van stukken die in dat land zijn opgemaakt en bestemd zijn voor zich aldaar bevindende personen.

Daarnaast heeft dmarcian Europe een afschrift van de dagvaarding – voorzien van een Engelse vertaling – per e-mails van 29 januari 2021 doen verzenden aan (de bestuurder van) dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] op de door hen (sinds de hierna nog te noemen OK-procedure) gebruikte e-mailadressen en aan de Nederlandse advocaten van dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] .

Niet is gebleken dat de dagvaarding overeenkomstig artikel 15 lid 1 (en 2) van het Haags Betekeningsverdrag is betekend of in persoon aan gedaagde is afgegeven. Op grond van artikel 15 lid 3 van het Haags Betekeningsverdrag kan de voorzieningenrechter echter in een kort geding verstek tegen een in het buitenland woonachtige gedaagde verlenen zonder dat in spoedeisende gevallen behoeft te blijken dat aan de voorwaarden van artikel 15 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag is voldaan. Wel zal – met inachtneming van de vereiste spoed – zoveel mogelijk overeenkomstig de doelstelling van het Haags Betekeningsverdrag, gewaarborgd moeten zijn dat een uitgebracht exploot degene voor wie het is bestemd daadwerkelijk heeft bereikt en – indien het zoals hier om een dagvaarding gaat – zo tijdig dat deze nog de mogelijkheid heeft verweer te voeren (zie o.a. Hoge Raad 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7192).

Bij ge-e-mailde brief van 22 januari 2021 heeft de mr. T. Jansen, advocaat te Amsterdam namens dmarcian Inc. de overeenkomst met dmarcian Europe voorwaardelijk opgezegd tegen 1 februari 2021 en aangezegd dat dmarcian Europe per die datum geen toegang meer heeft tot de (computer)systemen. In een op diezelfde dag aan een (mede)aandeelhouder van dmarcian Europe ge-e-mailde brief hebben mrs. F Henke en P.A. Josephus Jitta, advocaten te Amsterdam, namens [naam gedaagde sub 2] (de CEO van dmarcian Inc.) naar die opzeggingsbrief verwezen. Bij e-mails van 25 januari 2021 heeft mr. V. van Druenen namens dmarcian Europe dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] via hun (Nederlandse) advocaten gesommeerd om de toegang tot de systemen te herstellen. Daarbij heeft zij een kort geding aangezegd. Bij e-mails van 26 januari 2021 hebben de advocaten van dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] aan dmarcian Europe laten weten dat hun cliënten aan deze sommatie geen gehoor geven. Bij e-mail van 27 januari 2021 heeft de advocaat van [naam gedaagde sub 2] aan dmarcian Europe bericht dat zijn cliënt geen domicilie kiest op zijn kantoor.

Gelet op de opzeggingsbrief van 22 januari 2021, de (inmiddels deels doorgevoerde) ontzegging van dmarcian Europe tot de (computer)systemen en de door dmarcian Europe gestelde schade is het spoedeisend karakter van de door dmarcian Europe gevorderde voorzieningen voldoende aannemelijk.

Voorts is voldoende aannemelijk dat de aan de (gebruikelijke) e-mailadressen van dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] en hun advocaten verzonden dagvaarding dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] tijdig heeft bereikt en dat zij daarvan kennis hebben kunnen nemen. Bij dit oordeel is mede in aanmerking genomen dat (i) de opzegging van de overeenkomst en de aanzegging van de beëindiging van de toegang tot de systemen is verzonden door de Nederlandse advocaat van dmarcian Inc.; (ii) [naam gedaagde sub 2] blijkens de e-mail van zijn (Nederlandse) advocaat van die opzegging en de gegeven termijnen op de hoogte was; (iii) voorafgaand aan dit kort geding door de Nederlandse advocaten van dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] over deze zaak is gecorrespondeerd. Gelet op de door dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] gehanteerde termijnen en de communicatie via hun (Nederlandse) advocaten, is met (digitale) verzending voldoende gewaarborgd dat zij de dagvaarding, al dan niet via hun Nederlandse advocaten, tijdig hebben ontvangen.

Er bestaat dan ook voldoende grond om met toepassing van artikel 15 lid 3 van het Haags Betekeningsverdrag over te gaan tot verstekverlening.

Nu dmarcian Europe en [naam gedaagde sub 2] hun woonplaats hebben in de Verenigde Staten, dient de voorzieningenrechter haar bevoegdheid te baseren op de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Met betrekking tot de vorderingen tegen dmarcian Inc. is de voorzieningenrechter bevoegd op grond van artikel 6a Rv, omdat aannemelijk is dat de contractuele verbintenis die aan de eis van dmarcian Europe ten grondslag ligt (het toegang verschaffen tot de systemen) in Nederland moet worden uitgevoerd. Met betrekking tot de vorderingen tegen [naam gedaagde sub 2] is de voorzieningenrechter bevoegd op grond van artikel 6e Rv, aangezien voldoende aannemelijk is dat het schadebrengende feit (het Erfolgsort) in Nederland gelegen is.

Gelet op het gestelde in de dagvaarding, past de voorzieningenrechter Nederlands recht toe.

Het gevorderde komt de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat het – op de wijze zoals hierna vermeld – wordt toegewezen.

In de dagvaarding heeft dmarcian Europe gesteld dat de inhoud van de overeenkomst tussen dmarcian Europe en dmarcian Inc. tussen partijen in geschil is. Zij heeft in dit verband onder meer verwezen naar de hierna vermelde beschikking van de Ondernemingskamer. Gelet hierop is de primaire vordering onder 1a (nakoming van de overeenkomst) onvoldoende bepaalbaar. Deze vordering is daarom niet toewijsbaar.

Bij beschikking van 7 september 2020 heeft de Ondernemingskamer in een procedure tussen onder meer dmarcian Europe en [naam gedaagde sub 2] een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe. In deze beschikking heeft de Ondernemingskamer overwogen dat dmarcian Europe en dmarcian Inc. onvoldoende hebben geregeld. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer overwogen dat partijen wel ten minste het volgende zijn overeengekomen:

Gelet hierop, en op het gelaste onderzoek en de recente benoeming van een onderzoeker, acht de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering onder 1b toewijsbaar, met dien verstande dat hieronder in ieder geval dient te worden verstaan de inhoud van de overeenkomst zoals deze door de Ondernemingskamer is vastgesteld. In het verlengde van deze toewijzing dienen dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] , zoals onder 2 en deels onder 4 gevorderd, dmarcian Europe toegang te verlenen tot de (computer)systemen die nodig zijn om haar klanten te bedienen.

De termijn waarbinnen dmarcian Inc. de toegang moet verlenen wordt bepaald op 24 uur na betekening van dit vonnis.

De gevorderde dwangsommen worden gematigd en gemaximeerd zoals in de beslissing vermeld.

dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] worden als de in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk, in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van dmarcian Europe worden begroot op:

- betekening oproeping € 85,81

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 656,00

Totaal € 1.408,81

De nakosten en de wettelijke rente worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter:

verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagden;

gebiedt dmarcian Inc., bij wijze van ordemaatregel, gedurende het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek de tussen partijen bestaande overeenkomst na te komen en verbiedt haar gedurende die periode die overeenkomst te beëindigen;

gebiedt dmarcian Inc. binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de blokkade van (de medewerkers van) dmarcian Europe tot het SaaS-platform en de voor de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten vereiste (computer)systemen op te heffen en opgeheven te houden totdat de tussen partijen bestaande overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd;

veroordeelt dmarcian Inc. om aan dmarcian Europe een dwangsom te betalen van € 20.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in dictumonderdeel 3.2 en 3.3. gegeven hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt;

veroordeelt [naam gedaagde sub 2] zich te onthouden van iedere handeling zelf of via een door hem bestuurde vennootschap waaronder expliciet begrepen dmarcian Inc., die de bedrijfsvoering van dmarcian Europe belemmert, totdat dan wel als gevolg van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek, dan wel als gevolg van een gerechtelijk bodemvonnis, duidelijkheid ontstaat over de inhoud en reikwijdte van de aan dmarcian Europe verstrekte licentieovereenkomst en de eigendom van de IE- rechten op de dmarcian software;

veroordeelt [naam gedaagde sub 2] om aan dmarcian Europe een dwangsom te betalen van € 20.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in dictumonderdeel 3.4 gegeven hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt;

veroordeelt dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] , hoofdelijk, in de proceskosten, aan de zijde van dmarcian Europe tot op heden begroot op € 1.408,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] , hoofdelijk, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat dmarcian Inc. en [naam gedaagde sub 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2021.

3077/2009