RvS, 12-11-2013, nr. 201303197/2/V3 en 201303198/2/V3

Bestuurlijke fase 1.1 De beide vreemdelingen zijn sedert 12 januari 2011 in Nederland om voor het ISH te getuigen. (zie noot 1) Op 19 januari 2012 hebben zij aanvragen ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000).

De minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (hierna: de staatssecretaris, met welke term mede de vóór de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in deze zaken verantwoordelijke bewindslieden worden aangeduid), heeft de vreemdelingen op 19 en 23 januari 2012 gehoord. Voorts heeft de staatssecretaris, naar aanleiding van voormelde aanvragen, bij e-mail van 29 februari 2012 een aantal vragen aan het ISH gesteld, welke vragen het ISH bij brief van 5 april 2012 heeft beantwoord.

Op 8 mei 2012 heeft de staatssecretaris met betrekking tot elk van beide aanvragen een voornemen tot afwijzing kenbaar gemaakt. De beide vreemdelingen hebben bij brieven van 4 en 8 juni 2012 hun zienswijzen naar voren gebracht. Naar aanleiding van die zienswijzen heeft de staatssecretaris bij brief van 27 juni 2012 een aantal aanvullende vragen aan het ISH gesteld, welke vragen het ISH bij brief van 6 juli 2012 heeft beantwoord. Op die brief hebben de vreemdelingen bij brief van 18 juli 2012 gereageerd.

Bij onderscheiden besluiten van 1 augustus 2012 heeft de staatssecretaris de aanvragen van de vreemdelingen afgewezen. Daaraan heeft hij, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat het ISH voor de vreemdelingen verantwoordelijk is en dat het ISH op zoek is naar een veilig derde land waar zij zich kunnen vestigen, zodat terugkeer naar hun land van herkomst niet aan de orde is en de vreemdelingen dus niet behoeven te vrezen voor vervolging in de zin van het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 en het Protocol van 31 januari 1967 betreffende de status van vluchtelingen (hierna: het Vluchtelingenverdrag), dan wel voor een behandeling in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).

Gedingen in eerste aanleg 1.5 Bij brieven van 28 augustus 2012 hebben de vreemdelingen onderscheiden beroepen tegen de besluiten van 1 augustus 2012 ingesteld. Bij brieven van 27 september 2012 hebben zij de gronden van hun beroepen aangevuld.

In eerste aanleg hebben de vreemdelingen aangevoerd dat zij geen zogenoemde relocation agreements met het ISH hebben gesloten en dat bovendien vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de zekerheid die dergelijke overeenkomsten, ook op langere termijn, bieden. (zie noot 2) Volgens de vreemdelingen neemt het ISH slechts maatregelen in verband met de risico’s die aan de getuigenissen ten overstaan van het ISH zijn verbonden en verricht het niet een volledige refoulement-toets. (zie noot 3) Daarnaast hebben de vreemdelingen betoogd dat de besluiten van 1 augustus 2012 strijdig zijn met de artikelen 25 en 27 van Richtlijn 2005/85/EG (hierna: de Procedurerichtlijn). (zie noot 4) Voorts hebben zij aangevoerd dat zij, nu zij in Nederland verblijven, in Nederland asiel kunnen verzoeken, ongeacht eventuele bescherming door het ISH. (zie noot 5) De enkele verwijzing naar de verantwoordelijkheid van het ISH ontslaat de Nederlandse Staat volgens de vreemdelingen niet van de eigen verplichtingen onder artikel 3 van het EVRM. De vreemdelingen hebben erop gewezen dat geen verplichting bestaat een relocation agreement met het ISH te sluiten en dat een dergelijke overeenkomst de vrees voor vervolging in het land van herkomst niet wegneemt.

De rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, heeft in haar uitspraken van 8 maart 2013 (hierna: de bestreden uitspraken) geoordeeld dat de staatssecretaris geen toepassing heeft gegeven aan de zogenoemde derdelandenexceptie zoals bedoeld in artikel 25, tweede lid, aanhef en onder c, en artikel 27 van de Procedurerichtlijn, alsmede in artikel 30, eerste lid, aanhef en onder d, en artikel 31, tweede lid, aanhef en onder h, i, en j, van de Vw 2000, maar inhoudelijk heeft beoordeeld of de vreemdelingen op een van de gronden van artikel 29 Vw 2000 voor een verblijfsvergunning in aanmerking komen. (zie noot 6) Voorts heeft de rechtbank overwogen dat ingevolge artikel 1(A) van het Vluchtelingenverdrag een vreemdeling als vluchteling wordt aangemerkt, indien hij zich buiten het land van herkomst bevindt en niet kan terugkeren vanwege gegronde vrees voor vervolging wegens één van de in dat artikel vermelde vervolgingsgronden, tenzij één van de in artikel 1(C) tot en met (F) van het Vluchtelingenverdrag bedoelde cessation of exclusion clauses van toepassing is. Niet in geschil is dat die clausules in het geval van de vreemdelingen niet van toepassing zijn, aldus de rechtbank. (zie noot 7) Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het Vluchtelingenverdrag niet dat een vreemdeling eerst als vluchteling kan worden beschouwd indien terugkeer naar het land van herkomst aan de orde is, dan wel de betrokken vreemdeling geen bescherming in een derde land kan worden geboden. Dat het ISH heeft toegezegd de vreemdelingen te zullen bijstaan en voor hervestiging in een veilig derde land te zullen zorgdragen, betekent naar het oordeel van de rechtbank daarom niet dat geen gegronde vrees voor vervolging aan de orde is en dat de vreemdelingen niet als vluchtelingen kunnen worden aangemerkt. (zie noot 8)

De rechtbank heeft de beroepen van de vreemdelingen gegrond verklaard, de besluiten van 1 augustus 2012 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen nieuwe besluiten op de aanvragen van de vreemdelingen te nemen.

Gedingen in hoger beroep 1.9 Bij brieven van 5 april 2013 heeft de staatssecretaris hoger beroep tegen de bestreden uitspraken ingesteld.

Zowel het betoog van de staatssecretaris dat de rechtbank op enkele punten buiten de grenzen van het geschil is getreden, (zie noot 9) als het betoog van de vreemdelingen dat de hogerberoepschriften van de staatssecretaris geen grieven bevatten, (zie noot 10) laat ik hier rusten. Deze aspecten zijn, gelet op inhoud en strekking van het hierna onder 2.2 nader weer te geven verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, voor de gevraagde conclusie niet relevant.

De staatssecretaris voert aan dat de rechtbank in de bestreden uitspraken aan de ratio van het Vluchtelingenverdrag is voorbijgegaan. Die ratio is dat bescherming wordt geboden aan hen die dat nodig hebben in verband met de in artikel 1(A) van het Vluchtelingenverdrag genoemde omstandigheden, aldus de staatssecretaris. De kern van het Vluchtelingenverdrag is volgens de staatssecretaris het in artikel 33 neergelegde verbod van refoulement: vreemdelingen die gegronde vrees voor vervolging in hun land van herkomst hebben, mogen niet naar dat land worden teruggestuurd. (zie noot 11) In het geval van de vreemdelingen is een dergelijke vrees echter niet aanwezig, zo betoogt de staatssecretaris, omdat reeds bij hun vertrek uit het land van herkomst duidelijk was dat het ISH hun bescherming zou bieden en dat zij niet naar het land van herkomst zouden behoeven terug te keren. (zie noot 12) Met de vreemdelingen is volgens de staatssecretaris afgesproken dat hun verblijf in Nederland tijdelijk zou zijn en dat de vreemdelingen zich uiteindelijk in een ander land zouden moeten vestigen. De vreemdelingen krijgen eerst tijdelijke bescherming van het ISH en daarna permanente bescherming van een derde land. (zie noot 13) De staatssecretaris benadrukt in dit verband dat het ISH in het verleden in alle gevallen erin is geslaagd een veilig derde land te vinden. (zie noot 14) Bovendien moet volgens de staatssecretaris worden aangenomen dat het ISH zich gebonden acht aan het verbod van refoulement. (zie noot 15) Daarnaast wijst de staatssecretaris erop dat de vreemdelingen niet naar Nederland zijn gekomen om bescherming in de zin van het Vluchtelingenverdrag te vragen. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat onder deze omstandigheden niet op grond van het Vluchtelingenverdrag kan worden geëist dat Nederland bescherming biedt.

De vreemdelingen voeren in hun verweerschriften aan dat zij geen overeenkomst met het ISH hebben gesloten en wijzen op de volgens hen problematische relatie die zij met de Victims and Witnesses Unit (hierna: VWU) van het ISH hebben. (zie noot 16) De staatssecretaris gaat volgens de vreemdelingen eraan voorbij dat de kwaliteit van bescherming die het internationaal vluchtelingenrecht vereist, in beginsel alleen door staten kan worden gewaarborgd. (zie noot 17) Zij wijzen erop dat uit het Vluchtelingenverdrag en het Unierecht niet alleen een negatieve verplichting volgt om vluchtelingen niet uit te zetten, maar tevens een positieve verplichting om een bepaalde kwaliteit van bescherming te bieden. (zie noot 18) De vreemdelingen betogen dat het ISH geen grondgebied en geen (staats)apparaat heeft en daarom geen asiel kan verlenen in de vorm van toekenning van de rechten die uit - onder meer - het Vluchtelingenverdrag voortvloeien. Daarbij komt dat het ISH als internationale organisatie niet aan het Vluchtelingenverdrag is gebonden. Om die reden is het juist in overeenstemming met de ratio van dat verdrag dat Nederland de vreemdelingen bescherming biedt. (zie noot 19) Verder voeren de vreemdelingen aan dat de hervestiging door het ISH in een derde land alleen op vrijwillige basis kan plaatsvinden en dat zij geen medewerking zullen verlenen aan hervestiging, omdat ze een leven in Nederland willen opbouwen. (zie noot 20) Daarnaast betogen de vreemdelingen dat de vluchtelingenstatus niet kan worden geacht reeds te zijn geëindigd indien de betrokkene enige mate van bescherming in een ander land heeft gevonden, maar alleen indien naturalisatie heeft plaatsgevonden of één van de uitsluitingsgronden van het Vluchtelingenverdrag van toepassing is. De vluchtelingenstatus staat, nog steeds volgens de vreemdelingen, los van de vraag of terugkeer naar het land van herkomst aan de orde is. (zie noot 21) De staatssecretaris heeft in de onderscheiden besluiten van 1 augustus 2012 een buitenwettelijke afwijzingsgrond gehanteerd, aldus de vreemdelingen. Voorts is volgens de vreemdelingen, anders dan de staatssecretaris betoogt, de intentie waarmee zij naar Nederland zijn gekomen bij vaststelling van de vluchtelingenstatus niet van belang. (zie noot 22) De vreemdelingen bestrijden dat zij met het ISH zouden hebben afgesproken dat hun verblijf hier te lande slechts tijdelijk is. (zie noot 23) Voorts wijzen zij erop dat het ISH meerdere malen te kennen heeft gegeven dat het ISH getuigen niet het recht kan ontzeggen in Nederland asiel te vragen. (zie noot 24) Eventuele hervestiging in een derde land is een onzekere toekomstige gebeurtenis, die niet relevant is voor de beoordeling van de asielaanvragen, aldus de vreemdelingen. Daarbij komt, zo betogen de vreemdelingen, dat er geen relocation agreements zijn gesloten, dat er praktische problemen zijn bij de uitvoering van dergelijke overeenkomsten, dat hervestiging in strijd is met de toepassing van het concept "veilig derde land", omdat er met een dergelijk land een band moet zijn, (zie noot 25) en dat het ISH landen niet kan dwingen een getuige op te nemen. (zie noot 26) Relocation agreements met het ISH zouden volgens de vreemdelingen overigens niet afdoen aan de op grond van de Vw 2000 en artikel 18 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) bestaande verantwoordelijkheid van Nederland om hun asielaanvragen in behandeling te nemen. (zie noot 27) Voorts is Nederland verplicht te toetsen of de beschermende maatregelen van het ISH in het licht van het internationaal recht en het Unierecht volstaan, aldus de vreemdelingen. (zie noot 28)

Nadere besluitvorming 1.13 Op 11 april 2013 heeft de staatssecretaris nieuwe voornemens uitgebracht. Bij brieven van 7 mei 2013 hebben de vreemdelingen hun zienswijzen kenbaar gemaakt.

Bij onderscheiden besluiten van 9 juli 2013 heeft de staatssecretaris de aanvragen van de vreemdelingen wederom afgewezen. Hierbij heeft de staatssecretaris zich onder meer op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat strikt genomen niet aan de voorwaarden voor het toepassen van de derdelandenexceptie is voldaan, niet betekent dat, gelet op de bijzondere omstandigheden van deze zaken, die exceptie niet aan de vreemdelingen kan worden tegengeworpen. De strekking en ratio van die exceptie is immers dat geen bescherming in Nederland wordt geboden, indien deze in een ander land kan worden geboden, aldus de staatssecretaris. De staatssecretaris heeft erop gewezen dat uit een brief van het ISH van 5 april 2012 volgt dat de vreemdelingen wisten dat hun verblijf in Nederland tijdelijk zou zijn en het ISH naar een veilig derde land op zoek zou gaan. Dat de vreemdelingen waarschijnlijk nog geen band hebben met dat derde land, wordt volgens de staatssecretaris ondervangen door de intensieve begeleiding die zij zullen krijgen. Verder benadrukt de staatssecretaris dat het ISH voldoet aan de eisen die uit artikel 3 van het EVRM voortvloeien. Het betoog van de vreemdelingen dat de door het ISH geboden bescherming alleen ziet op de risico’s die aan het afleggen van verklaringen ten overstaan van het ISH zijn gerelateerd, kan volgens de staatssecretaris niet worden gevolgd, omdat de vreemdelingen reeds vóór vertrek naar Nederland wisten dat zij naar het oordeel van het ISH niet naar hun land van herkomst kunnen terugkeren en in een veilig derde land dienen te worden hervestigd. Verder heeft de staatssecretaris artikel 1(D) van het Vluchtelingenverdrag van toepassing geacht, nu de vreemdelingen onder bescherming van het ISH - en daarmee van een vergelijkbare internationale organisatie als in artikel 1(D) bedoeld - staan.

Bij brief van 17 juni 2013 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de voorzitter) mij verzocht een conclusie te nemen als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht.

Het verzoek van de voorzitter strekt ertoe dat in de conclusie wordt ingegaan op de vraag hoe het standpunt van de staatssecretaris dat niet kan worden verlangd dat de Nederlandse Staat bescherming biedt omdat de vreemdelingen bescherming door of via het ISH genieten en gedwongen terugkeer naar hun land van herkomst niet aan de orde is, zich verhoudt tot de verplichtingen van Nederland onder het internationale recht en het Unierecht, mede in samenhang met het nationale vreemdelingenrecht, in het bijzonder het Vluchtelingenverdrag, het EVRM, Verordening (EG) nr. 343/2003 (hierna: de Dublin-verordening) (zie noot 29), Richtlijn 2004/83/EG (hierna: de Definitierichtlijn) (zie noot 30), de Procedurerichtlijn(zie noot 31) en de artikelen 29 tot en met 31 van de Vw 2000, zoals nader uitgewerkt in het Vreemdelingenbesluit 2000 en het Voorschrift Vreemdelingen 2000.

Gelet op de formulering van het verzoek zal ik in het navolgende geen rekening houden met eventuele beperkingen die voortvloeien uit het in artikel 85 van de Vw 2000 bedoelde grievenstelsel. Of, en zo ja in hoeverre, het grievenstelsel eraan in de weg staat dat bepaalde elementen bij de beoordeling in hoger beroep worden betrokken, zal ik derhalve buiten beschouwing laten.

In deze conclusie behandel ik achtereenvolgens:- de relatie tussen het ISH en getuigen (onder 3);- de relevante bepalingen van het Vluchtelingenverdrag (onder 4);- de relevante bepalingen van het EVRM (onder 5);- de relevante Unierechtelijke bepalingen (onder 6); en- de relevante nationale bepalingen (onder 7),

om vervolgens, binnen het aldus geschetste juridische kader, het standpunt van de staatssecretaris te bespreken (onder 8) en de slotsom weer te geven waartoe dit een en ander leidt (onder 9).

Het Rome Statute of the International Criminal Court (hierna: het Statuut) vormt de juridische basis van het ISH. Het ISH is géén orgaan of agentschap van de Verenigde Naties (hierna: VN); wel is er een band tussen het ISH en de VN in de vorm van een Negotiated Relationship Agreement. (zie noot 32)

De positie van getuigen komt in het Statuut uitgebreid aan de orde. Ik verwijs naar artikel 43, zesde lid (dat de basis vormt voor de door de griffier op te zetten Victims and Witnesses Unit), artikel 48, vierde lid (over privileges en immuniteiten), artikel 54, eerste lid, aanhef en onder b (verplichting van de aanklager om rekening te houden met de belangen van getuigen), artikel 57, derde lid, aanhef en onder c (bevoegdheid van de Pre-Trial Chamber om in de bescherming van getuigen te voorzien), artikel 64, tweede lid (het verzekeren door de Trial Chamber van een procesvoering "with (…) due regard for the protection of (…) witnesses") en zesde lid, aanhef en onder e (bevoegdheid van de Trial Chamber om in de bescherming van getuigen te voorzien), artikel 68 ("Protection of the victims and witnesses and their participation in the proceedings"), artikel 87, vierde lid (maatregelen tot bescherming van getuigen in verband met verzoeken om bijstand), artikel 93, eerste lid, aanhef en onder j (door de partijen bij het Statuut te verlenen bijstand in verband met de bescherming van getuigen), en artikel 100, eerste lid, aanhef en onder a (door het ISH te dragen kosten van bescherming van getuigen). De belangrijkste bepaling is die van artikel 68, eerste lid:

"The Court shall take appropriate measures to protect the safety, physical and psychological well-being, dignity and privacy of victims and witnesses. In so doing, the Court shall have regard to all relevant factors, including age, gender as defined in article 7, paragraph 3, and health, and the nature of the crime, in particular, but not limited to, where the crime involves sexual or gender violence or violence against children. The Prosecutor shall take such measures particularly during the investigation and prosecution of such crimes. These measures shall not be prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial."

De positie en de bescherming van getuigen zijn in diverse regelingen van het ISH verder uitgewerkt. Ik wijs met name op: - hoofdstuk 2, paragraaf 3, subparagraaf 2 ("Victims and Witnesses Unit") en hoofdstuk 4, paragraaf 3, subparagraaf 2 ("Protection of victims and witnesses") van de Rules of Procedure and Evidence;- hoofdstuk 3 ("Responsibilities of the Registrar relating to victims and witnesses") van de Regulations of the Registry;- hoofdstuk 3, paragraaf 1, subparagraaf 5 ("Protective measures") van de Regulations of the Court;- de artikelen 26 ("Witnesses"), 34 ("Cooperation with the competent authorities"), 38 ("Visas for witnesses, victims, experts, interns, visiting professionals and other persons required to be present at the seat of the Court") en 43 ("Security, safety and protection of persons referred to in this Agreement") van de Headquarters Agreement between the International Criminal Court and the Host State.

Uit artikel 68, eerste lid, van het Statuut, gelezen in samenhang met de hiervóór opgesomde artikelen en - onderdelen van - regelingen, kan worden afgeleid dat aan de omgang met en de bescherming van getuigen groot belang wordt gehecht. Uit de geschiedenis van totstandkoming van het Statuut valt op te maken dat de in artikel 68, eerste lid, bedoelde maatregelen ruim moeten worden opgevat. Waar in een eerder ontwerp werd gesproken van necessary measures, is dit in de uiteindelijke tekst van het Statuut gewijzigd in appropriate measures, waarmee een uitbreiding van de te nemen maatregelen werd beoogd. (zie noot 33) Of in een bepaald geval maatregelen dienen te worden genomen en, zo ja, welke maatregelen passend zijn, beoordeelt de VWU, waarbij een inschatting wordt gemaakt van de risico’s die de betrokken personen lopen. (zie noot 34) Eén van de mogelijke maatregelen is hervestiging (ook wel aangeduid als "relocatie") van getuigen in een derde land. Indien voor die optie wordt gekozen, kunnen getuigen zo lang als nodig door de VWU worden gemonitord. (zie noot 35)

Het Statuut en de overige regelingen van het ISH zwijgen over de situatie dat een getuige een asielverzoek indient. (zie noot 36) Voorts is noch in het Statuut, noch in enige andere regeling uitdrukkelijk bepaald dat het ISH het beginsel van non-refoulement respecteert. De niet-ontvankelijkheidsbeslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 4 mei 2000, Naletilić tegen Kroatië, nr. 51891/99 (NJCM-Bulletin jrg. 26 (2001), p. 50-57, m.nt. C. Buisman), welke beslissing de staatssecretaris heeft ingeroepen ten betoge dat het ISH zich aan het beginsel van non-refoulement gebonden zou achten, (zie noot 37) geeft hierover evenmin uitsluitsel. De genoemde beslissing betrof niet het ISH, maar het Joegoslavië-tribunaal. Bovendien volgt uit die beslissing (en meer in het bijzonder uit de overweging dat het Joegoslavië-tribunaal, "in view of the content of its Statute and Rules of Procedure, offers all the necessary guarantees including those of impartiality and independence") niet zonder meer dat het Joegoslavië-tribunaal óók is gebonden of zich althans gebonden acht aan het verbod van refoulement.

In artikel 21, derde lid, van het Statuut is, voor zover hier van belang, in verband met het door het ISH toe te passen recht, het volgende bepaald:

"The application and interpretation of law pursuant to this article must be consistent with internationally recognized human rights (…)."

Hoewel uit deze bepaling, gelezen in samenhang met de uit - onder meer - artikel 68, eerste lid, van het Statuut voortvloeiende verplichting om getuigen bescherming te bieden, zou kunnen worden afgeleid dat het ISH in ieder geval het beginsel van non-refoulement respecteert, heeft het ISH in een eerdere zaak het volgende overwogen: (zie noot 38)

"Accordingly, it cannot endorse the host State’s argument that the Chamber should conduct an assessment of the risks faced by the witnesses in light of the principle known as "non-refoulement" [prohibition of expulsion or return] which is enshrined in several international instruments, including article 33 of the Geneva Convention of 28 July 1951. Admittedly, as an international organisation with a legal personality, the Court cannot disregard the customary rule of non-refoulement. However, since it does not possess any territory, it is unable to implement the principle within its ordinary meaning, and hence is unlikely to maintain long-term jurisdiction over persons who are at risk of persecution or torture if they return to their country of origin. In the Chamber’s view, only a State which possesses territory is actually able to apply the non-refoulement rule. Furthermore, the Court cannot employ the cooperation mechanisms provided for by the Statute in order to compel a State Party to receive onto its territory an individual invoking this rule. Moreover, it cannot prejudge, in lieu of the Host State, obligations placed on the latter under the non-refoulement principle. In this case, it is therefore incumbent upon the Dutch authorities, and them alone, to assess the extent of their obligations under the non-refoulement principle, should the need arise."

Deze overweging over de beperkte mogelijkheden van het ISH is van een algemene strekking. Aan die algemene strekking doet niet af dat, zoals de staatssecretaris heeft betoogd, de beslissing betrekking had op de positie van reeds vóór hun komst naar Nederland gedetineerde getuigen die sinds hun overbrenging naar Nederland in detentie onder de rechtsmacht van het ISH verblijven en wier gedwongen terugkeer aan de orde is.

Ofschoon het ISH, naar eigen oordeel, niet in staat is op dezelfde wijze als staten toepassing te geven aan het beginsel van non-refoulement, (zie noot 39) volgt uit de hiervóór aangehaalde bepalingen wel dat het ISH al hetgeen in zijn macht ligt om refoulement te voorkomen zal (moeten) verrichten. Dit kan betekenen dat het ISH zo lang als nodig zal zoeken naar een land waar getuigen kunnen worden hervestigd en dat het zélf tot die hervestiging de noodzakelijke bescherming biedt. Dat het ISH in de praktijk, althans in de voorliggende zaken, deze bescherming ook daadwerkelijk biedt, volgt uit de door de rechtbank in rov. 3 van de bestreden uitspraken geciteerde antwoorden van het ISH op vragen van de staatssecretaris.

Overigens dient in dit kader wel in aanmerking te worden genomen dat de door het ISH geboden bescherming in beginsel slechts strekt tot bescherming tegen de risico’s die verband houden met de ten overstaan van het ISH afgelegde verklaringen. Dit volgt uit artikel 87, eerste lid, van de Rules of Procedure and Evidence en artikel 96 van de Regulations of the Registry, zoals het ISH deze bepalingen heeft uitgelegd: (zie noot 40)

"In the Chamber’s view, the Statute unequivocally places an obligation on the Court to take all protective measures necessary to prevent the risk witnesses incur on account of their cooperation with the Court. That is the one and only appropriate interpretation of article 68 of the Statute, which is a framework provision on the matter. Furthermore, although rule 87 of the Rules and regulation 96 of the Regulations of the Registry do not state so explicitly, a logical and joint reading of these two provisions supports the view that the role of the Court is restricted to protecting witnesses from the risk they face on account of their testimony."

Deze uitleg impliceert dat getuigen bij het ISH, die bij terugkeer naar hun land van herkomst zeer ernstige veiligheidsrisico’s lopen, niet op bescherming van het ISH mogen rekenen, als die risico’s geen verband houden met hun getuigenissen bij het ISH. Dat aan getuigen, zoals in het geval van de beide vreemdelingen, reeds vooraf door het ISH is medegedeeld dat zij bescherming zullen krijgen, doet aan het vorenstaande niet af, omdat zodanige mededeling niet uitsluit dat de in het vooruitzicht gestelde bescherming een einde neemt, als in verband met de afgelegde verklaringen geen risico’s (meer) bestaan.

In artikel 1(A) en (B) van het Vluchtelingenverdrag, de zogenoemde inclusion clauses, is bepaald welke personen in beginsel als vluchtelingen moeten worden aangemerkt. In artikel 1(C) is vastgelegd wanneer een vluchteling ophoudt vluchteling te zijn; dit zijn de zogenoemde cessation clauses. Tot slot is in artikel 1(D), (E) en (F), de zogenoemde exclusion clauses, geregeld welke personen niet onder het toepassingsbereik van het Vluchtelingenverdrag vallen. Naar in de doctrine algemeen wordt aangenomen, is de erkenning van de vluchtelingenstatus declaratoir van aard. (zie noot 41) Dit vindt ook steun in het UNHCR-Handboek, (zie noot 42) dat weliswaar geen bindende regels voor de uitleg van het Vluchtelingenverdrag bevat (vergelijk ook de jurisprudentie van de Afdeling ter zake, onder meer de uitspraak van 27 oktober 2003 in zaak nr. 200305116/1, ECLI:NL:RVS:2003:AN8454, JV 2003/555 m.nt. BPV), maar wel een belangrijke bron bij de uitleg van dat verdrag vormt. (zie noot 43) Zowel voor de inclusion clauses als voor de cessation en exclusion clauses geldt, dat artikel 42 van het Vluchtelingenverdrag ter zake daarvan géén voorbehoud toelaat.

Artikel 1(A), aanhef en onder 2, van het Vluchtelingenverdrag luidt, voor zover hier van belang, (zie noot 44) als volgt:

"For the purposes of the present Convention, the term "refugee" shall apply to any person who (…) owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country; (…)"

Uit de definitiebepaling volgt dat bij het beantwoorden van de vraag of een persoon vluchteling is, een drietal elementen van belang is. In de eerste plaats moet de desbetreffende persoon gegronde vrees voor vervolging hebben. Ten tweede moet er een relatie zijn met de in artikel 1(A) genoemde vervolgingsgronden. In de derde plaats moet de desbetreffende persoon buiten zijn land van nationaliteit verblijven en moet hij vanwege de bedoelde vrees niet in staat zijn naar dat land terug te keren, althans vanwege die vrees onwillig zijn de bescherming van dat land in te roepen. (zie noot 45)

Dat de bepaling spreekt van "any person who (…) owing to well-founded fear (…) is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country", mag niet zo worden uitgelegd dat voor de vluchtelingenstatus is vereist dat de bedoelde vrees ook aan het vertrek van betrokkene uit zijn land van herkomst ten grondslag heeft gelegen. Naar moet worden aangenomen, heeft de definitiebepaling mede betrekking op de vluchteling "sur place", dat wil zeggen de persoon "who was not a refugee when he left his country, but who becomes a refugee at a later date". (zie noot 46) Dat blijkt ook hieruit, dat artikel 1(C), welke bepaling betrekking heeft op het eindigen van de toepasbaarheid van het Verdrag "to any person falling under the terms of Section A" (de cessation clauses), onder 4 spreekt van een vrijwillige hervestiging van een zodanige persoon in het land "which he left or outside which he remained owing to fear of persecution". Bij die stand van zaken kan de definitiebepaling evenmin aldus worden uitgelegd dat voor een erkenning als vluchteling is vereist dat de betrokkene met de vooropgezette bedoeling van een asielaanvraag is gereisd naar het land waar hij die erkenning vraagt.

Voorts biedt de tekst van de definitiebepaling geen steun aan de opvatting dat van gegronde vrees voor vervolging in het land van herkomst slechts sprake zou kunnen zijn, als terugzending naar dat land daadwerkelijk dreigt. De tekst van de definitiebepaling, uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van haar termen, (zie noot 47) verwijst onmiskenbaar naar de gegronde vrees die de betrokkene zijn land van herkomst heeft doen ontvluchten en/of die het hem onmogelijk maakt naar dat land terug te keren en zich van de bescherming van dat land te verzekeren. Gedwongen terugzending die hem daadwerkelijk aan de gevreesde vervolging zou blootstellen, is (uiteraard) het ergste wat de betrokkene kan overkomen. Een essentieel element van de internationale bescherming die aan vluchtelingen wordt geboden, is dan ook het in artikel 33, eerste lid, neergelegde verbod van refoulement: (zie noot 48)

"No Contracting State shall expel or return ("refouler") a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion."

Het is echter niet de vrees voor refoulement die de vluchteling tot vluchteling maakt. Het is de vrees voor hetgeen waaraan hij zal worden blootgesteld als hij (al dan niet gedwongen) in zijn land van herkomst terugkeert en waarvoor het verbod van refoulement hem beoogt te behoeden.

De ratio van het Vluchtelingenverdrag dwingt naar mijn mening niet tot een andere uitleg. Die ratio is internationale bescherming van vluchtelingen, die weliswaar (in elk geval en ten minste) een verbod van refoulement omvat, maar zeker niet tot dat verbod is beperkt. In de definitiebepaling ligt besloten dat vreemdelingen van het land van herkomst zijn "afgesneden", ook in die zin dat zij zich niet langer van de juridische en sociaaleconomische bescherming van dat land kunnen verzekeren. Tegen die achtergrond beoogt het Vluchtelingenverdrag blijkens de voorzieningen van de hoofdstukken II ("Juridical status"), III ("Gainful employment") en IV ("Welfare") mede de (van de bescherming van zijn land van herkomst verstoken) vluchteling minimumaanspraken (en in bepaalde gevallen gelijke aanspraken als nationale onderdanen) jegens de lidstaat van verblijf te verlenen. Dat aan internationale bescherming geen behoefte bestaat in situaties waarin refoulement niet aan de orde is en dat in dergelijke situaties een vluchtelingenstatus onbestaanbaar is, kan dan ook niet worden aanvaard. Ook (en juist) in situaties waarin wordt aanvaard dat van een (gedwongen) terugkeer naar het land van herkomst geen sprake kan zijn (en waarin de vreemdeling noodgedwongen gedurende langere tijd buiten het land van herkomst zal moeten verblijven), behoeft de vreemdeling juridische en sociaaleconomische bescherming in zijn bestaan buiten het land van herkomst, op welke bescherming de vluchtelingenstatus hem eveneens aanspraak geeft. (zie noot 49) Daarmee acht ik in overeenstemming dat in artikel 1(C) van het Vluchtelingenverdrag, waarin limitatief is opgesomd in welke gevallen een vluchteling ophoudt vluchteling te zijn (de cessation clauses) en dat restrictief moet worden uitgelegd, (zie noot 50) niet is voorzien in een beëindiging van de toepasselijkheid van het Verdrag, op de enkele grond dat de vluchteling voldoende zekerheid heeft verkregen dat (althans) het beginsel van non-refoulement jegens hem zal worden geëerbiedigd. Weliswaar spreekt de bepaling van artikel 1(C), aanhef en onder 5, van een situatie waarin "the circumstances in connexion with which he has been recognized as a refugee have ceased to exist", maar met die omstandigheden wordt onmiskenbaar gedoeld op omstandigheden op grond waarvan vrees voor vervolging als bedoeld in artikel 1(A) bij terugkeer in het land van herkomst (en niet vrees voor refoulement) aannemelijk was.

Het voorgaande impliceert niet dat het onder het Vluchtelingenverdrag irrelevant zou zijn dat de vreemdeling die vanwege gegronde vrees voor vervolging op een vluchtelingenstatus aanspraak maakt, reeds anderszins bescherming geniet. Weliswaar verhindert die omstandigheid niet dat de vreemdeling onder de definitie van artikel 1(A) valt, maar zij kan wel leiden tot toepasselijkheid van één van de cessation of exclusion clauses van artikel 1(C) respectievelijk (D) en (E).

Wat de cessation clauses betreft, is vooral van belang dat de toepasselijkheid van het Verdrag een einde neemt als de vreemdeling een nieuwe nationaliteit heeft verworven en de bescherming van het land van zijn nieuwe nationaliteit geniet (artikel 1(C), aanhef en onder 3). Weliswaar zou de door het ISH geboden bescherming in een dergelijke situatie kunnen uitmonden, maar in de onderhavige zaken is daarvan nog geen sprake.

Wat de exclusion clauses betreft, is van belang dat in artikel 1(E) toepasselijkheid van het Verdrag is uitgesloten ten aanzien van vreemdelingen die in het verblijfsland weliswaar geen formeel burgerschap genieten, maar aan wie krachtens erkenning door de bevoegde autoriteiten gelijke rechten en verplichtingen als aan nationale onderdanen toekomen ("national refugees"). Deze uitsluiting kan weliswaar in verband worden gebracht met het ontbreken van een noodzaak van internationale bescherming, (zie noot 51) maar een beschermingsniveau zoals in deze bepaling omschreven kan door het ISH niet worden geboden. Weliswaar zou de bescherming door het ISH tot een situatie zoals hier bedoeld kunnen leiden, maar ook daarvan is in de onderhavige zaken nog geen sprake.

Bijzondere aandacht verdient voorts artikel 1(D) van het Vluchtelingenverdrag. Die bepaling luidt als volgt:

"This Convention shall not apply to persons who are at present receiving from organs or agencies of the United Nations other than the United Nations High Commissioner for Refugees protection or assistance. When such protection or assistance has ceased for any reason, without the position of such persons being definitively settled in accordance with the relevant resolutions adopted by the General Assembly of the United Nations, these persons shall ipso facto be entitled to the benefits of this Convention."

De reikwijdte van deze bepaling is beperkt tot personen die reeds ("at present") bescherming of bijstand van organen of agentschappen van de VN krijgen. (zie noot 52) Het ISH is evenwel geen orgaan van de VN (zie hiervoor onder 3.1). Noch de totstandkomingsgeschiedenis van het Vluchtelingenverdrag, waaruit kan worden afgeleid dat is gedacht aan organisaties als de voormalige Korean Reconstruction Agency (UNKRA) en de United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees in the Near East (UNRWA), (zie noot 53) noch de doctrine biedt steun aan het standpunt dat artikel 1(D) analoog zou kunnen worden toegepast op personen die bescherming door (tussenkomst van) andere internationale organisaties, zoals het ISH, genieten. (zie noot 54) Nu het hier een uitzonderingsbepaling betreft, op grond waarvan personen van de werking van het Vluchtelingenverdrag worden uitgesloten, ligt, evenals ten aanzien van de overige exclusion clauses, (zie noot 55) een restrictieve, grammaticale uitleg voor de hand. (zie noot 56) Daarbij komt dat het ISH weliswaar is gehouden getuigen passende bescherming te bieden en dat het, naar eigen zeggen, in alle gevallen erin is geslaagd getuigen in een veilig derde land onder te brengen, maar dat de meer bemiddelende rol van het ISH niet zonder meer vergelijkbaar is met de activiteiten van de in artikel 1(D) bedoelde organen en agentschappen van de VN. Ook daarom kan van analoge toepassing van artikel 1(D) naar mijn mening geen sprake zijn.

Overigens teken ik nog aan dat de omstandigheid dat er een veilig derde land is waarheen de vluchteling zou kunnen gaan, aan zijn vluchtelingschap niet afdoet. De exceptie van een veilig derde land maakt geen onderdeel uit van de definitie van het begrip vluchteling. (zie noot 57) Anderzijds verbiedt het Vluchtelingenverdrag niet dat een verdragspartij een vluchteling naar een veilig derde land verwijdert; (zie noot 58) een vluchteling kan niet kiezen welk land hem bescherming verleent. (zie noot 59)

Uit het Vluchtelingenverdrag kan ten slotte niet worden afgeleid dat vluchtelingschap tot een verblijfstitel moet leiden. Weliswaar voorziet het Verdrag (met name in de artikelen 12 tot en met 34) in een aantal verplichtingen van de verdragspartijen jegens vluchtelingen c.q. in een aantal rechten of aanspraken van vluchtelingen jegens die verdragspartijen, maar over de verblijfsstatus van vluchtelingen zwijgt het. Ook in de literatuur wordt algemeen aanvaard dat het Vluchtelingenverdrag geen recht op asiel toekent. (zie noot 60)

Ter onderscheiding van de aan het Vluchtelingenverdrag ontleende bescherming wordt de aan het EVRM ontleende bescherming als "subsidiaire bescherming" aangeduid.

Artikel 3 van het EVRM luidt als volgt:

"No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment."

Hoewel de reikwijdte van dit artikel niet identiek is aan die van artikel 33, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag, (zie noot 61) kan ook uit artikel 3 van het EVRM een verbod van refoulement worden afgeleid: de bepaling verbiedt volgens vaste jurisprudentie van het EHRM (zie reeds het arrest van 7 juli 1989, Soering tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 14038/88, ECLI:NL:XX:1989:AB9902, NJ 1990/158 m.nt. EAA) verwijdering van een vreemdeling naar een land waar hij aan een behandeling als bedoeld in dat artikel wordt blootgesteld. Ik wijs erop dat het aldus in het artikel 3 van het EVRM besloten liggende verbod van refoulement, anders dan de vluchtelingenstatus waaraan het verbod van refoulement van artikel 33, eerste lid, van het Vluchtelingenverdrag is verbonden, absoluut is en geen uitzonderingen kent. (zie noot 62)

Dat bepaalde verantwoordelijkheden aan een internationale organisatie, in dit geval het ISH, zijn overgedragen, betekent volgens vaste rechtspraak van het EHRM (onder meer het arrest van 18 februari 1999, Waite en Kennedy tegen Duitsland, nr. 26083/94, ECLI:NL:XX:1999:AL2027, JB 1999/162 m.nt. AWH, in het bijzonder punt 67) niet dat verdragspartijen van hun verantwoordelijkheden op basis van het EVRM zijn ontheven. (zie noot 63)

Het EVRM staat in beginsel evenmin als het Vluchtelingenverdrag eraan in de weg dat een vreemdeling naar een veilig derde land - dat wil zeggen: een land waar de betrokken vreemdeling geen slachtoffer wordt van een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling en dat hem niet doorzendt naar zijn land van herkomst - wordt verwijderd. (zie noot 64) Bovendien legt het EVRM, zo heeft het EHRM bevestigd (niet-ontvankelijkheidsbeslissing van 15 september 2005, Bonger tegen Nederland, nr. 10154/04, ECLI:NL:XX:2005:AU9979, JV 2006/33 m.nt. BPV), verdragspartijen geen verplichting op om een verblijfsvergunning te verlenen; het EVRM impliceert evenmin als het Vluchtelingenverdrag een recht op asiel. (zie noot 65)

Definitierichtlijn 6.1 Het hoofddoel van de Definitierichtlijn is, zo vermeldt punt 6 van de preambule, te verzekeren dat in alle lidstaten van de Europese Unie een minimaal niveau aan bescherming wordt geboden aan personen die werkelijk bescherming behoeven omdat zij redelijkerwijze niet erop kunnen vertrouwen dat hun land van herkomst of het land van de gewone verblijfplaats deze bescherming biedt.

Volgens artikel 2, aanhef en onder c, van de Definitierichtlijn, voor zover thans van belang, is een vluchteling een onderdaan van een derde land die zich wegens een gegronde vrees voor vervolging om redenen van ras, godsdienst, nationaliteit, politieke overtuiging of het behoren tot een bepaalde sociale groep, buiten het land bevindt waarvan hij de nationaliteit bezit en de bescherming van dat land niet kan of, wegens deze vrees, niet wil inroepen en op wie artikel 12 niet van toepassing is.

In hoofdstuk III van de Definitierichtlijn zijn de voorwaarden voor het verkrijgen van de vluchtelingenstatus nader omschreven. In de artikelen 11 en 12 is bepaald wanneer een vluchteling ophoudt vluchteling te zijn of van de vluchtelingenstatus wordt uitgesloten. Hierbij is aangesloten bij de cessation en exclusion clauses van het Vluchtelingenverdrag.

Volgens artikel 13 van de Definitierichtlijn verlenen de lidstaten de vluchtelingenstatus aan een onderdaan van een derde land of staatloze die overeenkomstig de hoofdstukken II en III als vluchteling wordt erkend.

Volgens artikel 2, aanhef en onder e, van de Definitierichtlijn, voor zover thans van belang, is een "persoon die voor de subsidiaire-beschermingsstatus in aanmerking komt" een onderdaan van een derde land die niet voor de vluchtelingenstatus in aanmerking komt, doch ten aanzien van wie er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat, wanneer hij naar zijn land van herkomst terugkeert, hij een reëel risico zou lopen op ernstige schade als omschreven in artikel 15, en op wie artikel 17, leden 1 en 2, niet van toepassing is, en die zich niet onder de bescherming van dat land kan of, wegens dat risico, wil stellen.

In hoofdstuk V van de Definitierichtlijn zijn de voorwaarden voor subsidiaire bescherming nader omschreven. Artikel 15 omschrijft ernstige schade als schade, bestaande uit (a) doodstraf of executie, of (b) foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst; of (c) ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict. In de artikelen 16 en 17 is bepaald in welke gevallen een vreemdeling niet langer voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt onderscheidenlijk van subsidiaire bescherming wordt uitgesloten.

Volgens artikel 18 van de Definitierichtlijn verlenen de lidstaten de subsidiaire-beschermingsstatus aan een onderdaan van een derde land of staatloze die overeenkomstig de hoofdstukken II en V voor subsidiaire bescherming in aanmerking komt.

Volgens artikel 21, eerste lid, van de Definitierichtlijn eerbiedigen de lidstaten het beginsel van non-refoulement met inachtneming van hun internationale verplichtingen.

Volgens artikel 24 van de Definitierichtlijn, voor zover thans van belang, verstrekken de lidstaten zo spoedig mogelijk nadat de vluchtelingenstatus onderscheidenlijk de subsidiaire-beschermingsstatus is verleend, aan de desbetreffende persoon een verblijfstitel die ten minste drie onderscheidenlijk één jaar geldig is en kan worden verlengd. Aldus is beoogd op het niveau van de Europese Unie te regelen dat personen die, in verband met de in het Vluchtelingenverdrag en het EVRM vervatte verboden van refoulement, zoals nader bepaald in de Definitierichtlijn, niet naar hun land van herkomst mogen worden uitgezet, een verblijfstitel krijgen. (zie noot 66)

Volledigheidshalve wijs ik op artikel 18 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, volgens welke bepaling "(h)et recht op asiel is gegarandeerd met inachtneming van de voorschriften van het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 en het Protocol van 31 januari 1967 betreffende de status van vluchtelingen, en overeenkomstig het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (…)". Hoewel de inhoud van "het recht op asiel" niet volledig helder is, lijkt onder "asiel" te moeten worden verstaan een duurzame oplossing voor personen die internationale bescherming behoeven. (zie noot 67) Dit betekent niet dat een lidstaat in voorkomende gevallen steeds zélf asiel dient te verlenen; dat het recht op asiel moet zijn gegarandeerd, impliceert de mogelijkheid dat een lidstaat een vluchteling uitzet naar een andere lidstaat die of een derde land dat het recht op asiel waarborgt. (zie noot 68) Een en ander doet overigens niet af aan de regeling zoals die uit het secundaire Unierecht (de Definitierichtlijn en de hierna nog te bespreken Dublin-verordening en de Procedurerichtlijn) voortvloeit.

Een lidstaat is niet steeds verplicht een asielverzoek inhoudelijk te beoordelen. In het Unierecht, in het bijzonder in de Dublin-verordening en de Procedurerichtlijn, is een aantal gevallen omschreven waarin een dergelijke verplichting ontbreekt.

Dublin-verordening 6.12 In de Dublin-verordening worden, zo volgt uit artikel 1, de criteria en instrumenten vastgesteld om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten is ingediend. Er is echter geen aanleiding te veronderstellen dat, op basis van de in de Dublin-verordening vastgelegde criteria, een andere lidstaat dan Nederland voor de behandeling van de asielverzoeken van de beide vreemdelingen verantwoordelijk zou zijn.

Procedurerichtlijn 6.13 De Procedurerichtlijn is, zo volgt uit punt 5 van de preambule en artikel 1, in de eerste plaats bedoeld om een minimumkader voor procedures voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus in te voeren.

Volgens artikel 3, eerste lid, van de Procedurerichtlijn, voor zover thans van belang, is deze richtlijn van toepassing op alle asielverzoeken die op het grondgebied van de lidstaten worden ingediend.

Artikel 25 ("Niet-ontvankelijke asielverzoeken"), tweede lid, aanhef en onder a tot en met e, van de Procedurerichtlijn luidt als volgt:

"De lidstaten kunnen een asielverzoek uit hoofde van dit artikel als niet-ontvankelijk beschouwen wanneer:a) een andere lidstaat de vluchtelingenstatus heeft toegekend;b) een land dat geen lidstaat is, ingevolge artikel 26 voor de asielzoeker als eerste land van asiel wordt beschouwd;c) een land dat geen lidstaat is, uit hoofde van artikel 27 voor de asielzoeker als veilig derde land wordt beschouwd;d) het de asielzoeker om een andere reden is toegestaan in de betrokken lidstaat te verblijven en hem als gevolg hiervan een status is verleend die gelijkwaardig is aan de rechten en voordelen van de vluchtelingenstatus uit hoofde van Richtlijn 2004/83/EG;e) het de asielzoeker is toegestaan in de betrokken lidstaat te verblijven om andere redenen die hem beschermen tegen refoulement en in afwachting van de uitkomst van een procedure waarbij een status wordt verleend overeenkomstig het bepaalde onder d);(…)"

De onderdelen d en e zijn op verzoek van Nederland in de Procedurerichtlijn opgenomen, in verband met de in de nationale regelgeving gehanteerde systematiek, waarin een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd krachtens artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 (vluchtelingschap) kan worden afgewezen, indien reeds een asielvergunning op een andere grond is verleend. (zie noot 69) Een dergelijke situatie doet zich in de onderhavige zaken niet voor.

Voor een goed begrip van de onderdelen b en c zijn de artikelen 26 en 27 van belang. In artikel 26 ("Het begrip eerste land van asiel") van de Procedurerichtlijn is het volgende bepaald:

"Een land kan worden beschouwd als eerste land van asiel voor een bepaalde asielzoeker wanneer:a) de asielzoeker in dat land is erkend als vluchteling en hij die bescherming nog kan genieten, ofb) hij anderszins voldoende bescherming geniet in dat land, met inbegrip van het genot van het beginsel van non-refoulement, mits hij opnieuw tot het grondgebied van dat land wordt toegelaten.Bij de toepassing van het begrip „eerste land van asiel" op de bijzondere omstandigheden van een asielzoeker kunnen de lidstaten rekening houden met artikel 27, lid 1."

Artikel 27 ("Het begrip "veilig derde land""), eerste en tweede lid, van de Procedurerichtlijn luidt als volgt:

"1. De lidstaten mogen het begrip „veilig derde land" alleen toepassen indien de bevoegde autoriteiten zich ervan hebben vergewist dat een asielzoeker in het betrokken derde land overeenkomstig de volgende beginselen zal worden behandeld:a) het leven en de vrijheid worden niet bedreigd om redenen van ras, religie, nationaliteit, lidmaatschap van een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging, enb) het beginsel van non-refoulement overeenkomstig het Verdrag van Genève wordt nageleefd, enc) het verbod op verwijdering in strijd met het recht op vrijwaring tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling, zoals neergelegd in het internationaal recht, wordt nageleefd, end) de mogelijkheid bestaat om om de vluchtelingenstatus te verzoeken en, indien hij als vluchteling wordt erkend, bescherming te ontvangen overeenkomstig het Verdrag van Genève.2. De toepassing van het begrip „veilig derde land" is onderworpen aan nationale wettelijke voorschriften, waaronder:a) voorschriften waarbij een band tussen de asielzoeker en het betrokken derde land wordt vereist op grond waarvan het voor de betrokkene redelijk zou zijn naar dat land te gaan;b) voorschriften betreffende de methode met behulp waarvan de bevoegde autoriteiten zich ervan vergewissen dat het begrip „veilig derde land" op een bepaald land of een bepaalde asielzoeker kan worden toegepast. Een dergelijke methode dient onder meer te bestaan uit een veiligheidsstudie per land voor een bepaalde asielzoeker en/of een nationale vaststelling van de landen die worden beschouwd als zijnde over het algemeen veilig;c) voorschriften overeenkomstig de internationale wetgeving die voorzien in een afzonderlijke studie om na te gaan of het betrokken derde land voor een bepaalde asielzoeker veilig is; deze voorschriften moeten ten minste de asielzoeker in staat stellen de toepassing van het begrip „veilig derde land" aan te vechten op grond van het feit dat hij zou worden blootgesteld aan foltering, wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing."

Met de artikelen 25 tot en met 27 van de Procedurerichtlijn is voor de lidstaten een bevoegdheid - geen verplichting - gecreëerd een asielverzoek zonder inhoudelijke beoordeling af te wijzen. Onder 7 zal ik bespreken of en, zo ja, op welke wijze deze artikelen van de Procedurerichtlijn, alsmede de uit de Definitierichtlijn aangehaalde artikelen, in Nederland zijn geïmplementeerd.

Vooraleerst zij opgemerkt dat de staatssecretaris in de onderhavige zaken - anders dan in een eerdere zaak van getuigen van het ISH die in Nederland asielverzoeken indienden; zie de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 28 december 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU9492, JV 2012/101 - niet het standpunt inneemt dat de Vw 2000, de daarop gebaseerde lagere regelgeving en de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) toepassing zouden missen. Ook ik zie geen grond voor het oordeel dat die regelgeving en dat beleid hier niet van toepassing zouden zijn.

Artikel 29 Vw 2000 7.2 In artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000 is bepaald dat een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd kan worden verleend aan een vreemdeling:

"a. die verdragsvluchteling is;b. die aannemelijk heeft gemaakt dat hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan:1° doodstraf of executie;2° folteringen, onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen; of3° ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict;(…)"

In onderdeel a is bedoeld een vreemdeling die vluchteling in de zin van het Vluchtelingenverdrag is. In onderdeel b, dat tekstueel aansluit bij artikel 15 van de Definitierichtlijn, is bedoeld een vreemdeling die bij uitzetting een reëel risico loopt op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling. (zie noot 70) Aldus hebben de vluchtelingenstatus onderscheidenlijk de subsidiaire-beschermingsstatus ook nationaalrechtelijk hun beslag gekregen. (zie noot 71)

In hoofdstuk 3, afdeling 5, paragraaf 1, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) zijn nadere regels over de verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd opgenomen.

Artikel 3.105b van het Vb 2000 luidt als volgt:

"Aan de vreemdeling die aannemelijk heeft gemaakt dat hij verdragsvluchteling als bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder a, van de Wet is, kan verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Wet op grond van die toelatingsgrond slechts worden geweigerd, indien:a. er goede redenen bestaan om de vreemdeling te beschouwen als een gevaar voor de nationale veiligheid; ofb. de vreemdeling bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis veroordeeld is voor een bijzonder ernstig misdrijf en een gevaar vormt voor de gemeenschap."

In artikel 3.105e van het Vb 2000 is het volgende bepaald:

"Aan de vreemdeling die aannemelijk heeft gemaakt dat zijn aanvraag is gegrond op omstandigheden die de rechtsgrond voor verlening, bedoeld in artikel 29, eerste lid, onder b, van de Wet, vormen, wordt een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van die wet verleend, tenzij er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat:a. de vreemdeling een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft gepleegd, zoals gedefinieerd in de internationale instrumenten waarmee wordt beoogd regelingen te treffen ten aanzien van dergelijke misdrijven;b. de vreemdeling een ernstig misdrijf heeft gepleegd;c. de vreemdeling zich schuldig heeft gemaakt aan daden die in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties als vervat in de preambule en de artikelen 1 en 2 van het Handvest van de Verenigde Naties;d. de vreemdeling een gevaar vormt voor de gemeenschap of de nationale veiligheid; ofe. de vreemdeling heeft aangezet tot of anderszins heeft deelgenomen aan de onder a tot en met c vermelde misdrijven of daden,in welk geval verlening van evenbedoelde verblijfsvergunning op voormelde grond wordt geweigerd."

Hoewel artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Vw 2000 ("Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden verleend (…)") op het eerste gezicht facultatief van aard is, in die zin dat de staatssecretaris wel bevoegd doch niet verplicht is een verblijfsvergunning te verlenen aan een vreemdeling die aan het in die onderdelen bepaalde voldoet, werpen de artikelen 3.105b en 3.105e van het Vb 2000, evenals artikel 24 van de Definitierichtlijn, daarop een ander licht. Uit die artikelen volgt immers dat de staatssecretaris, behoudens in een aantal limitatief opgesomde gevallen, verplicht is een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen aan een vreemdeling aan wie de vluchtelingenstatus of subsidiaire-beschermingsstatus toekomt. (zie noot 72) In de nota van toelichting bij de wijziging van - onder meer - het Vb 2000 ter implementatie van de Definitierichtlijn is bij artikel 3.105b van het Vb 2000 toegelicht dat, indien sprake is van een andere, niet opgesomde omstandigheid, geen bevoegdheid bestaat een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te weigeren aan een vreemdeling die aannemelijk heeft gemaakt dat hij vluchteling is; deze vergunning zal dus moeten worden verleend, aldus vermeldt de toelichting. (zie noot 73)

De artikelen 30 en 31 Vw 2000 7.8 De concepten "eerste land van asiel" en "veilig derde land", zoals bedoeld in de artikelen 26 en 27 van de Procedurerichtlijn, zijn in de Vw 2000 geïmplementeerd in - onder meer - de artikelen 30, eerste lid, aanhef en onder d, en 31, tweede lid, aanhef en onder h en i. (zie noot 74)

Artikel 30, eerste lid, aanhef en onder d, luidt als volgt:

"Een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 wordt afgewezen indien:(…)d. de vreemdeling op grond van een verdragsverplichting tussen Nederland en een ander land zal worden overgedragen aan dat land van eerder verblijf, terwijl dat land partij is bij het Vluchtelingenverdrag, het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Trb. 1951, 154) en het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (Trb. 1985, 69), dan wel zich anderszins heeft verplicht artikel 33 van het Vluchtelingenverdrag, artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 3 van het Verdrag tegen foltering en andere wrede onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, na te leven."

In artikel 31, tweede lid, aanhef en onder h en i, is het volgende bepaald:

"Bij het onderzoek naar de aanvraag wordt mede betrokken de omstandigheid dat:(…)h. de vreemdeling heeft verbleven in een derde land dat partij is bij het Vluchtelingenverdrag en één van de in artikel 30, onder d, bedoelde verdragen en de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat het die verdragsverplichtingen ten aanzien van hem niet nakomt;i. de vreemdeling in een land van eerder verblijf zal worden toegelaten totdat hij elders duurzame bescherming zal hebben gevonden;(…)"

Uit het samenstel van deze bepalingen volgt dat, voor het afwijzen van een asielverzoek in verband met de aanwezigheid van een eerste land van asiel onderscheidenlijk een veilig derde land, de betrokken vreemdeling in ieder geval in dat land moet hebben verbleven. Dat van anterieur verblijf sprake moet zijn, vindt bevestiging in de wijziging van de Vc 2000 die naar aanleiding van de implementatie van de Procedurerichtlijn heeft plaatsgevonden. (zie noot 75)

De door (tussenkomst van) het ISH geboden bescherming valt niet onder de letter van artikel 30, eerste lid, aanhef en onder d, en artikel 31, tweede lid, onderdelen h en i, van de Vw 2000. De tijdelijke bescherming door het ISH volstaat niet, reeds omdat het ISH geen land is en niet zelfstandig een vorm van bescherming kan bieden die gelijkwaardig is aan de bescherming die door een land kan worden geboden. De door het ISH beoogde permanente bescherming in een thans nog onbekend land waar de vreemdelingen worden hervestigd, volstaat in dit kader evenmin, omdat niet a priori aannemelijk is dat een dergelijk land een land zal zijn waar de vreemdelingen eerder hebben verbleven in de zin van de nationale regelgeving. Het vorenstaande laat overigens onverlet dat, zoals reeds uiteengezet, de vreemdelingen niet langer als vluchtelingen kunnen worden aangemerkt en geen internationale bescherming meer behoeven, indien zij de nationaliteit van het door het ISH aangezochte land verkrijgen en aldaar bescherming genieten. In dat geval verandert de juridische status van de vreemdelingen en daarmee ook hetgeen waartoe Nederland jegens hen is gehouden.

Voor een analoge toepassing van de exceptie van het eerste land van asiel onderscheidenlijk een veilig derde land, bestaat mijns inziens geen ruimte. Nu met deze exceptie een uitzondering wordt gemaakt op de onder meer uit het Vluchtelingenverdrag, het EVRM en het Unierecht voortvloeiende verplichtingen tot het bieden van bescherming, ligt een analoge - en daarmee extensieve - toepassing niet voor de hand. Bovendien vormt de omstandigheid dat een vreemdeling eerder in het desbetreffende land heeft verbleven een kernelement van de concepten "eerste land van asiel" onderscheidenlijk "veilig derde land", zoals in Nederland geïmplementeerd. Een analoge toepassing van deze concepten in een situatie waarin van eerder verblijf in een dergelijk land geen sprake is, ligt ook daarom niet in de rede.

Uitvoeringswet ISH 7.12 Tot slot wijs ik op de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof, althans de geschiedenis van totstandkoming daarvan. Bij de behandeling van het wetsvoorstel is de mogelijkheid dat getuigen van het ISH in Nederland asiel aanvragen, expliciet aan de orde geweest. Bij brief van 3 juli 2002 heeft de minister van Justitie, onder meer over getuigen bij het ISH, het volgende aan de Tweede Kamer medegedeeld: (zie noot 76)

"Kenmerkend voor deze categorieën van personen (onder wie getuigen; LK) is dat hun aanwezigheid bij het Strafhof slechts berust op vrijwillige basis. Zij bevinden zich als zodanig dan ook niet in de rechtsmacht van het Strafhof en kunnen zich in beginsel (behoudens beperkingen die het gastland hun bij de toelating tot Nederland heeft gesteld) in Nederland vrij bewegen. Het Statuut ISH en het daarop berustende Reglement van Proces- en Bewijsvoering leggen de verantwoordelijkheid voor een veilig heenkomen van deze personen, na afloop van hun bezigheden bij het Strafhof, (hetzij naar het land van herkomst hetzij naar een ander land) ook niet bij het Strafhof (anders dan bij de verdachten, zie paragraaf 2). Tegen deze achtergrond is er geen reden om deze personen anders te behandelen dan iedere andere vreemdeling die zich op Nederlands grondgebied bevindt en een beroep wil doen op het Vluchtelingenverdrag. Zoals ik tijdens het wetgevingsoverleg al heb aangegeven zullen getuigen e.a. dan ook een asielaanvraag kunnen indienen en zal die volgens de normale procedure worden behandeld.In dit verband zij gewezen op regel 16 van het Reglement van Proces- en Bewijsvoering. Dit voorziet in de mogelijkheid van zogenoemde relocation agreements tussen het Strafhof en derde-landen. Hierbij komen getraumatiseerde of bedreigde slachtoffers, getuigen en anderen die aangeven door hun getuigenis gevaar te lopen, door tussenkomst van het Strafhof in aanmerking voor hervestiging in een bepaald land. Het Joegoslaviëtribunaal maakt van dergelijke overeenkomsten gebruik en het ligt voor de hand dat het Strafhof dat ook voor zijn getuigen zal doen. Dit zal uiteraard de noodzaak van asielaanvragen bij Nederland en van asielverlening verminderen. In dit verband zij voorts nog vermeld dat in de praktijk van het Joegoslaviëtribunaal slechts hoogst zelden door bijvoorbeeld een getuige een asielverzoek aan Nederland is gedaan."

Uit de toelichting van minister van Justitie blijkt dat werd voorzien dat de hervestiging van getuigen in een derde land door het ISH de noodzaak van asielaanvragen en asielverlening zou verminderen. Uit die toelichting kan echter niet worden afgeleid dat asielaanvragen van getuigen van het ISH kunnen worden afgewezen, reeds omdat zij bescherming door (tussenkomst van) het ISH (kunnen) genieten en daarom geen bescherming van de Nederlandse Staat zouden behoeven.

Het ISH biedt getuigen een zekere bescherming die aan de ten overstaan van het ISH afgelegde verklaringen is gerelateerd. Ook in het geval van de vreemdelingen heeft het ISH bescherming toegezegd. Gestreefd wordt naar hervestiging van de vreemdelingen in een derde land; in het verleden is het ISH, naar eigen zeggen, altijd in een dergelijke hervestiging geslaagd.

Zoals uit de voorgaande beschouwingen reeds bleek, zijn de genoemde omstandigheden niet relevant bij de beantwoording van de vraag of de vreemdelingen vluchtelingen zijn in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Daarbij geldt in het bijzonder dat de bescherming die het ISH reeds aanstonds aan de vreemdelingen in het vooruitzicht heeft gesteld en het gegeven dat een gedwongen terugkeer van de vreemdelingen naar hun land van herkomst (dus) niet aan de orde was en is, niet kunnen afdoen aan hun vrees dat zij aan vervolging zullen blootstaan in het geval dat zij naar hun land van herkomst terugkeren. Indien de vreemdelingen aan de voorwaarden van artikel 1(A) van het Vluchtelingenverdrag voldoen en niet binnen het bereik van artikel 1(C) tot en met (F) vallen, genieten zij de vluchtelingenstatus.

De ratio van het Vluchtelingenverdrag leidt tot geen andere conclusie, nu die ratio niet tot het louter voorkomen van refoulement is beperkt. Met dit laatste is ook in overeenstemming dat, gelet op de limitatief in het Vluchtelingenverdrag opgesomde cessation clauses, voor het eindigen van de vluchtelingenstatus ontoereikend is dat refoulement niet (meer) aan de orde is. Voor een analoge toepassing van de cessation clauses is geen ruimte, nu deze clauses, als uitzonderingen op de aanspraak op een vluchtelingenstatus, restrictief moeten worden geïnterpreteerd.

Ook voor de zogenoemde exclusion clauses van het Vluchtelingenverdrag geldt dat zij restrictief moeten worden uitgelegd. Dat is in het bijzonder van belang met het oog op de bepaling van artikel 1(D) van het Vluchtelingenverdrag, welke bepaling personen onder bescherming van andere organen en agentschappen van de VN dan de UNHCR van toepassing van het Vluchtelingenverdrag uitsluit. In die (restrictief op te vatten) bepaling kan mijns inziens geen bevestiging worden gevonden voor de gedachte dat naar de ratio van het Vluchtelingenverdrag óók bescherming zoals geboden door het ISH aan de vluchtelingenstatus in de weg staat. Het ISH is geen orgaan of agentschap van de VN, terwijl een analoge toepassing van de exclusion clauses op de restrictieve uitleg daarvan afstuit.Bovendien zie ik voor een analoge toepassing van art. 1(D) onvoldoende feitelijke grondslag. De bepaling heeft betrekking op de bescherming en de bijstand zoals die werden geboden door de voormalige Korean Reconstruction Agency (UNKRA) en zoals die nog steeds worden geboden door de United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees in the Near East (UNRWA). (zie noot 77) Weliswaar houdt het UNHCR-Handboek de mogelijkheid open dat "(t)here could be other similar situations in the future". Nog daargelaten of zulke situaties überhaupt binnen het bereik van artikel 1(D) vallen vanwege de temporele beperking die mogelijk in de woorden "at present" ligt besloten, (zie noot 78) kan de meer bemiddelende rol van het ISH bij de bescherming van getuigen echter niet als "similar" gelden ten opzichte van de activiteiten van organisaties als UNKRA en UNRWA, die dankzij hun middelen en presentie ter plaatse tot daadwerkelijke verlening van bescherming en bijstand in staat zijn.

De door de staatssecretaris benadrukte uniciteit van de situatie die in de beide zaken aan de orde is en die (ook zonder precedenten) zou rechtvaardigen dat de (veronderstelde) ratio van het Vluchtelingenverdrag boven de letterlijke tekst daarvan prevaleert, acht ik, gelet op de exclusion clause van artikel 1(D) van het Vluchtelingenverdrag, overigens zeer betrekkelijk. Dat sprake kan zijn van bescherming en bijstand door een andere entiteit dan een staat, is blijkens artikel 1(D) immers onder ogen gezien, maar heeft tot geen verdere uitsluiting geleid dan van personen die bescherming genieten van andere organen of agentschappen van de VN dan de UNHCR. Alhoewel de staatssecretaris zich daarop niet uitdrukkelijk heeft beroepen, is althans in zoverre wel sprake van een bijzondere situatie, dat de behoefte aan bescherming waarin het ISH tracht te voorzien, niet los kan worden gezien van het functioneren van het ISH. Het is immers de door hen verleende (en voor een goed functioneren van het ISH onontbeerlijke) medewerking die personen die als getuigen voor het ISH optreden, (extra) kwetsbaar maakt, terwijl, zoals in de voorgaande beschouwingen al aan de orde kwam, het ISH zich de bescherming van die getuigen juist ook in zoverre aantrekt. Beschouwt men de hier bedoelde behoefte aan bescherming als de prijs voor een goed functioneren van het ISH, dan rijst de vraag of het voor de hand ligt dat de aan die bescherming verbonden lasten uitsluitend of vooral op de host State van het ISH drukken. De inspanningen van het ISH, dat zich de bescherming van getuigen aantrekt, kunnen tegen die achtergrond mede worden beschouwd als een terecht en positief te waarderen streven de lasten van die bescherming gelijkelijk over alle verdragspartijen te verdelen. Dit alles rechtvaardigt echter niet dat de aanspraken die de betrokken getuigen aan geldend internationaal en nationaal recht kunnen ontlenen, met een beroep op de ratio van het Vluchtelingenverdrag worden ingekort.

Ten slotte hecht ik eraan het belang te benadrukken van het hiervoor besproken Unierecht, waarmee de bepalingen van het Vluchtelingenverdrag in de rechtsorde van de Europese Unie zijn geïncorporeerd. Daarbij hebben die bepalingen in materieel opzicht onmiskenbaar aan gewicht gewonnen, nu het Unierecht aan de vluchtelingenstatus ook een verblijfsrecht verbindt. Volgens de Definitierichtlijn wordt aan vreemdelingen die voor de vluchtelingenstatus of de door artikel 3 van het EVRM geïnspireerde subsidiaire-beschermingsstatus in aanmerking komen, een verblijfstitel verleend, tenzij zich een in de richtlijn omschreven uitzonderingssituatie voordoet. De verplichting om aan een vreemdeling die vluchteling is dan wel subsidiaire bescherming behoeft, een verblijfsvergunning te verlenen, is, zoals hiervóór al aan de orde kwam, ook in de nationale regelgeving verankerd. Vanwege de mogelijke repercussies voor het aan de vluchtelingenstatus door het Unierecht verbonden verblijfsrecht meen ik dat eens te meer terughoudendheid past bij het aanvaarden, louter op grond van een veronderstelde ratio van het Vluchtelingenverdrag, van een nieuwe en meer beperkte opvatting van de vluchtelingenstatus.

Dat de vluchtelingenstatus in de rechtsorde van de Europese Unie is geïncorporeerd, impliceert voorts dat het Hof van Justitie van de Europese Unie tot de uitleg daarvan bevoegd is. Dat beperkt de speelruimte van de (hoogste) nationale rechter in die zin, dat de door hem zonder prejudiciële verwijzing te geven uitleg boven iedere (tot het stellen van prejudiciële vragen nopende) twijfel moet zijn verheven. Als al voor de opvatting van de staatssecretaris zou moeten worden gekozen, doet dat laatste geval zich niet voor.

Gelet op het voorgaande beantwoord ik de hiervóór onder 2.2 weergegeven vraag als volgt:

Het standpunt van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, thans de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, dat de beide vreemdelingen onder de verantwoordelijkheid van het ISH vallen, dat het ISH voor hun relocatie in een veilig derde land zal zorgen zodat gedwongen terugkeer naar hun land van herkomst niet aan de orde is en dat zij derhalve niet behoeven te vrezen voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of voor een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling, vindt naar mijn mening geen steun in het internationale recht, het Unierecht en het nationale vreemdelingenrecht.

mr. L.A.D. KeusStaatsraad Advocaat-Generaal

(1) Zie p. 3, eerste tekstblok, van het besluit in zaak nummer 201303197/1 en p. 3, tweede tekstblok, van het besluit in zaak nummer 201303198/1.

(2) De vreemdelingen verwijzen in dit verband naar een verklaring van prof. G. Sluiter, welke verklaring zij als deskundigenbericht aanmerken (p. 3, tweede tekstblok, van de aanvullende beroepschriften). Prof. Sluiter is kantoorgenoot van de gemachtigde van de vreemdelingen.

(3) Voor dit standpunt verwijzen de vreemdelingen mede naar M. den Heijer, ‘Asiel en het Internationaal Strafhof’, NTM/NJCM-Bulletin jrg. 37 (2012), p. 530-545 (p. 3, onderaan, van de aanvullende beroepschriften).

(4) Richtlijn 2005/85/EG van de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus, PbEU 2005, L 326/13-34, ingetrokken door Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming, PbEU 2013, L 180/60-95. De bepalingen van deze laatste richtlijn dienen deels uiterlijk op 20 juli 2015, deels uiterlijk op 20 juli 2018 in nationaal recht te zijn omgezet (artikel 51, eerste respectievelijk tweede lid). Verzoeken om internationale bescherming die zijn ingediend vóór 20 juli 2015 c.q. 20 juli 2018, zijn onderworpen aan de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen krachtens Richtlijn 2005/85/EU (artikel 52).

(5) In dit verband verwijzen de vreemdelingen mede naar de Asielnotitie 2002, Kamerstukken II 2001/02, 28 098 (R 1704) en 28 099, nr. 13 (p. 6, eerste tekstblok, van de aanvullende beroepschriften).

(6) Zie de rov. 6.2 en 6.3 van de bestreden uitspraken.

(7) Zie rov. 7.2 van de bestreden uitspraken.

(8) Zie rov. 7.3 van de bestreden uitspraken.

(9) Zie de punten 4.1-4.2 van de hogerberoepschriften.

(10) Zie punt 1 van de verweerschriften.

(11) Zie punt 4.4 van de hogerberoepschriften.

(12) Zie punt 4.5 van de hogerberoepschriften.

(13) Zie de punten 4.5 en 4.9 van de hogerberoepschriften.

(14) Zie punt 4.5 van de hogerberoepschriften.

(15) Zie punt 4.7 van de hogerberoepschriften.

(16) Zie punt 5 van de verweerschriften.

(17) Zie punt 8 van de verweerschriften.

(18) Zie punt 10 van de verweerschriften.

(19) Zie punt 15 van de verweerschriften.

(20) Zie punt 16 van de verweerschriften.

(21) Zie punt 25 van de verweerschriften.

(22) Zie punt 26 van de verweerschriften.

(23) Zie punt 31 van de verweerschriften.

(24) Zie punt 32 van de verweerschriften.

(25) Zie punt 33 van de verweerschriften.

(26) Zie punt 35 van de verweerschriften.

(27) Zie punt 34 van de verweerschriften.

(28) Zie punt 39 van de verweerschriften.

(29) Verordening (EG) nr. 343/2003 van de Raad van 18 februari 2003 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek dat door een onderdaan van een derde land bij een van de lidstaten wordt ingediend, PbEU 2003, L 50/1-10, nadien gewijzigd en ingetrokken door Verordening (EU) nr. 604/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van de criteria en instrumenten om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming dat door een onderdaan van een derde land of een staatloze bij een van de lidstaten wordt ingediend, PbEU 2013, L 180/31-59. Laatstgenoemde verordening is ingevolge artikel 49 daarvan op 19 juli 2013 in werking getreden en is van toepassing op verzoeken om internationale bescherming die vanaf 1 januari 2014 zijn ingediend.

(30) Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming, PbEU 2004, L 304/12-23, nadien gerectificeerd (PbEU 2005 L 204/24) en ingetrokken door Richtlijn 2011/95/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en voor de inhoud van de verleende bescherming, PbEU 2011, L 337/9-26. Ingevolge artikel 39 lid 1 van Richtlijn 2011/95/EU dienen de lidstaten uiterlijk op 21 december 2013 aan de in die bepaling genoemde artikelen van die richtlijn te voldoen.

(31) Zie voetnoot 4.

(32) Zie daarover artikel 2 van het Statuut (“Relationship of the Court with the United Nations”): “The Court shall be brought into relationship with the United Nations through an agreement to be approved by the Assembly of States Parties to this Statute and thereafter concluded by the President of the Court on its behalf.” Overigens vermeldt de website van het ISH (www.icc-cpi.int onder “About the Court”): “The ICC is an independent international organisation, and is not part of the United Nations system.”

(33) William A. Schabas, The International Criminal Court: A commentary on the Rome Statute (Oxford University Press 2010), p. 823.

(34) ICC, Protocol on the vulnerability assessment and support procedure used to facilitate the testimony of vulnerable witnesses; zie voorts: ICC, Decision on Disclosure Issues, Responsibilities for Protective Measures and other Procedural Matters, 24 april 2008, nr. ICC 01/04-01/06, Lubanga, punten 78 t/m 82.

(35) ICC, Summary Report on the Seminar on Protection of Victims and Witnesses Appearing Before the International Criminal Court (seminar van 24 november 2010 te ’s Gravenhage).

(36) Vgl. M. den Heijer, ‘Asiel en het Internationaal Strafhof’, NTM/NJCM-Bulletin jrg. 37 (2012), p. 530-545, in het bijzonder p. 532.

(37) Zie punt 4.7 van de hogerberoepschriften.

(38) ICC Trial Chamber II, 9 juni 2011, ICC-01/04-01/07, Decision on an Amicus Curiae application and on the "Requête tendant à obtenir présentations des témoins DRC-D02-P-0350, DRC-D02-P-0236, DRC-D02-P-0228 aux autorités néerlandaises aux fins d'asile" (articles 68 and 93(7) of the Statute), punt 64.

(39) Kritisch over deze terughoudende opstelling is M. den Heijer, ‘Asiel en het Internationaal Strafhof’, NTM/NJCM-Bulletin jrg. 37 (2012), p. 530-545, in het bijzonder p. 537-539.

(40) ICC Trial Chamber II, 9 juni 2011, ICC-01/04-01/07, Decision on an Amicus Curiae application and on the "Requête tendant à obtenir présentations des témoins DRC-D02-P-0350, DRC-D02-P-0236, DRC-D02-P-0228 aux autorités néerlandaises aux fins d'asile" (articles 68 and 93(7) of the Statute), punt 61.

(41) Zie bijv.: A. Zimmermann, The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol. A Commentary (Oxford University Press 2011), p. 299 (“(…) a determination by the authorities of a contracting party of the 1951 Convention as to the refugee status of a claimant is merely of a declaratory nature.”).

(42) Office of the UNHCR, Handbook on procedures and criteria for determining refugee status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (Geneva, 1992), punt 28.

(43) In dit verband moet worden bedacht dat de verdragsstaten op grond van artikel 35 verplicht zijn met de United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) samen te werken en diens toezicht op de toepassing van het Verdrag te vergemakkelijken. Overigens staat vast dat de UNHCR over de implicaties van de door het ISH geboden bescherming voor de vluchtelingenrechtelijke status van de vreemdelingen niet is geconsulteerd.

(44) De in artikel 1(A), aanhef en onder 1, opgenomen definitie is hier niet relevant. De in artikel 1(A), aanhef en onder 2, opgenomen zinsnede “as a result of events occurring before 1 January 1951 and” is evenmin relevant, omdat de beperking tot gebeurtenissen die vóór 1 januari 1951 hebben plaatsgevonden bij het op 4 oktober 1967 in werking getreden Protocol relating to the Status of Refugees (ook wel aangeduid als: Protocol van New York) althans voor Nederland is opgeheven; zie artikel 1, tweede lid, van dat Protocol (United Nations, Treaty Series, vol. 606, p. 267). Ook de passage over staatlozen in artikel 1(A), aanhef en onder 2, is hier niet relevant, omdat de beide vreemdelingen niet staatloos zijn.

(45) Vgl. A. Grahl-Madsen, The Status of Refugees in International Law, Vol. I (A.W. Sijthoff-Leyden 1966), p. 106.

(46) Office of the UNHCR, Handbook on procedures and criteria for determining refugee status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (Geneva 1992), punt 94. De figuur van de vluchteling “sur place” heeft ook regeling gevonden in artikel 5 (“Ter plaatse ontstane behoefte aan bescherming”) van de Definitierichtlijn.

(47) Vgl. artikel 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169, herziene vertaling Trb. 1985, 79 (rectificatie Trb. 1996, 89).

(48) Vgl. K. Zwaan, Veilig derde land, De exceptie van het veilig derde land in het Nederlands asielrecht (Nijmegen 2003), p. 21.

(49) Zie o.m. J.C. Hathaway, The Rights of Refugees under International Law (Cambridge University Press 2005), p. 93-95 (“Substantive rights”).

(50) Office of the UNHCR, Handbook on procedures and criteria for determining refugee status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (Geneva 1992), punt 116: “The cessation clauses are negative in character and are exhaustively enumerated. They should therefor be interpreted restrictively, and no other reason may be adduced by way of analogy to justify the withdrawal of the refugee status.”

(51) Office of the UNHCR, Handbook on procedures and criteria for determining refugee status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (Geneva 1992), punt 140: “(…) the second group (Article 1 E) deals with persons who are not considered to be in need of international protection; (…).” Overigens geldt ook hier dat non-refoulement op zichzelf niet voor een voldoende bescherming volstaat. Volgens het genoemde UNHCR Handboek, punt 145, is vereist dat de volledige status van de betrokkene “is largely assimilated to that of a national of the country”, zij het dat “in particular he must, like a national, be fully protected against deportation or expulsion.”

(52) Het is niet geheel duidelijk of met de woorden “at present” de situatie ten tijde van de totstandkoming van het Vluchtelingenverdrag is bedoeld. Vgl. voor verschillende opvattingen daarover A. Zimmermann, The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol. A Commentary (Oxford University Press 2011), p. 552-553. Vgl. voorts de noot van J.J. Bolten bij ArRvS 6 augustus 1987, R02.83.2767-A en B, RV 1987/5, in het bijzonder p. 19, r.k. (“Het is onomstreden dat de makers van het verdrag met het woordje ‘thans’ de datum van sluiting van het verdrag (28 juli 1951) op het oog hebben gehad.”).

(53) Office of the UNHCR, Handbook on procedures and criteria for determining refugee status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (Geneva, 1992), punt 142-143.

(54) Vgl. A. Zimmermann, The 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol. A Commentary (Oxford University Press 2011), p. 555-556.

(55) Office of the UNHCR, Handbook on procedures and criteria for determining refugee status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (Geneva 1992), punt 149. Dat de exclusion clauses, en dan met name artikel 1(F), restrictief dienen te worden uitgelegd, is meermalen door de Afdeling (bestuurs)rechtspraak bevestigd; zie onder meer ArRvS 17 december 1992, RO.90.4934, RV 1992/12 m.nt BPV (“Artikel 1 (F), aanhef en onder c, van het Verdrag dient, als uitsluitingsgrond, restrictief te worden uitgelegd.”); AbRvS 17 januari 1995, R02.93.5844, RV 1995/1 m.nt. BPV (in die noot onder 3 wordt op de restrictieve uitleg van artikel 1(F) ingegaan); AbRvS 12 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AO2566, JV 2003/53, rov. 2.3; AbRvS 16 januari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO2496, JV 2004/130 m.nt. BPV, rov. 2.3; AbRvS 2 november 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR5855, JV 2005/12, rov. 2.3.

(56) Dat is kennelijk ook het standpunt van het Hof van Justitie van de Europese Unie. In zijn arrest van 19 december 2012 (El Kott), C-364/11, ECLI:NL:XX:2012:BY7806, RV 2012/9 m.nt. R. Bruin, EHRC 2013/53 m.nt. C.W. Wouters, overwoog het: “47. Artikel 1 D, eerste alinea, van het Verdrag van Genève bepaalt dat dit verdrag niet van toepassing is op personen die „thans” bescherming of bijstand „genieten” „van andere organen of instellingen van de Verenigde Naties dan van de [HCV]”. Deze grond voor uitsluiting van de werkingssfeer van dat verdrag moet strikt worden uitgelegd (zie in die zin arrest Bolbol, reeds aangehaald, punt 51).” In punt 51 van het genoemde arrest 17 juni 2010 (Bolbol), C-31/09, ECLI:NL:XX:2010:BM9378, Jurispr. 2010, p. I-5539, JV 2010/338 m.nt. R.J.M. Bruin, overwoog het HvJ EU: “51. Uit de duidelijke bewoordingen van artikel 1, D, van het verdrag van Genève volgt dat alleen degenen die daadwerkelijk de door het UNRWA geboden hulp hebben ingeroepen, onder de daarin genoemde grond voor uitsluiting van de vluchtelingenstatus vallen, welke als zodanig strikt moet worden uitgelegd en derhalve niet tevens betrekking kan hebben op personen die er enkel voor in aanmerking komen of kwamen om bescherming of bijstand van deze instelling te genieten.”

(57) K. Zwaan, Veilig derde land, De exceptie van het veilig derde land in het Nederlands asielrecht (Nijmegen 2003), p. 30.

(58) Vgl. K. Zwaan, Veilig derde land. De exceptie van het veilig derde land in het Nederlands asielrecht (Nijmegen 2003), p. 30; C.W. Wouters, International Legal Standards for the Protection from Refoulement (Leiden 2009), p. 141; T.P. Spijkerboer en B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht (Nijmegen 2005), p. 92.

(59) Vgl. Office of the UNHCR, Summary Conclusions on the Concept of “Effective Protection” in the Context of Secondary Movements of Refugees and Asylum-Seekers (februari 2003), punt 11 (“(…) asylum-seekers and refugees do not have an unfettered right to chose the country that will determine their asylum claim in substance and provide asylum.”); C.W. Wouters, International Legal Standards for the Protection from Refoulement (Leiden 2009), p. 145.

(60) Zie bijv. J.C. Hathaway, The Rights of Refugees under International Law (Cambridge University Press 2005), p. 300-302.

(61) Vgl. T.P. Spijkerboer en B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht (Nijmegen 2005), p. 88-91.

(62) Vgl. T.P. Spijkerboer en B.P. Vermeulen, Vluchtelingenrecht (Nijmegen 2005), p. 74.

(63) Dit wordt ook in de memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof onderkend; vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28 098 (R 1704), nr. 3, p. 6.

(64) Vgl. K. Zwaan, Veilig derde land. De exceptie van het veilig derde land in het Nederlands asielrecht (Nijmegen 2003), hfst. 2.6.

(65) Vgl. C.W. Wouters, International Legal Standards for the Protection from Refoulement (Leiden 2009), p. 324-325; vgl. voorts G.S. Goodwin-Gill en J. McAdam, The Refugee in International Law (Oxford Press 2007), p. 357-358.

(66) Vgl. C.W. Wouters, International Legal Standards for the Protection from Refoulement (Leiden 2009), p. 569-570.

(67) Vgl. H. Battjes, European Asylum Law and International Law (Leiden/Boston 2006), p. 112.

(68) Vgl. H. Battjes, European Asylum Law and International Law (Leiden/Boston 2006), p. 113-114; A.M. Reneman, ‘Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie: mogelijke betekenis voor het vreemdelingenrecht’, A&MR 2010 nr. 5 & 6, p. 233-244, in het bijzonder p. 241.

(69) Zie de memorie van toelichting bij de wijziging van de Vw 2000 ter implementatie van de Procedurerichtlijn, Kamerstukken II 2006/07, 30 976, nr. 3, p. 3-4.

(70) Vgl. Kamerstukken II 2008/09, 31 994, nr. 3, p. 11-13.

(71) Vgl. de nota van toelichting bij het besluit van 9 april 2008 tot wijziging van - onder meer - het Vb 2000 ter implementatie van de Definitierichtlijn, p. 8-9 (Stb. 2008, 116).

(72) Vgl. W.J. van Bennekom en J.H. van der Winden, Asielrecht (Den Haag 2011), p. 22-23.

(73) Zie p. 15-16 (Stb. 2008, 116).

(74) Zie de memorie van toelichting bij wijziging van de Vw 2000 ter implementatie van de Procedurerichtlijn, Kamerstukken II 2006/07, 30 976, nr. 3, p. 9 en 13 en de transponeringstabel.

(75) Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2000 nr. 2007/38 (Stct. 11 december 2007, nr. 240, p. 10).

(76) Kamerstukken II 2001/02, 28 098 (R 1704) en 28 099, nr. 13, p. 6-7.

(77) Office of the UNHCR, Handbook on procedures and criteria for determining refugee status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (Geneva, 1992), punt 142-143.

(78) Vgl. voor de verschillende opvattingen over de betekenis van de woorden “at present” in artikel 1(D) A. Zimmermann, The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol. A Commentary (Oxford University Press 2011), p. 552-553.