RvS, 23-05-2013, nr. 201302213/1/V3

De vreemdeling heeft aangevoerd dat zij een minderjarige dochter heeft die de Nederlandse nationaliteit bezit en dat zij officieel als enige het ouderlijk gezag heeft over haar dochter. De Nederlandse vader heeft het kind wel erkend. De zorg voor de dochter is momenteel toegewezen aan de Stichting Jeugdzorg Zuid-Holland en zij is opgenomen in een pleeggezin.

De vreemdelingenbewaring

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat, nu de dochter van de vreemdeling ten laste komt van haar, sprake is van een soortgelijke situatie als in het arrest van het Hof van Justitie van 8 maart 2011, C-34/09, Ruiz Zambrano (hierna: het arrest Zambrano; www.curia.europa.eu). Aan de dochter van de vreemdeling zal volgens de rechtbank het effectieve genot worden ontzegd van de belangrijkste aan haar status als burger van de Unie ontleende rechten, indien de vreemdeling het recht wordt ontzegd in Nederland te verblijven. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat de staatssecretaris de vreemdeling ten onrechte in bewaring heeft gesteld en dat er geen zicht op uitzetting bestaat, omdat de vreemdeling op grond van artikel 20 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) in beginsel rechten zou kunnen ontlenen aan het feit dat zij moeder is van een burger van de Europese Unie. Op grond van het vorenstaande en het feit dat de staatssecretaris een en ander bekend was vanuit de aanvraag van de vreemdeling van 16 februari 2011 om verlenging van de geldigheidsduur van de verblijfvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'uitoefenen van gezinsleven conform artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) met [belanghebbende]', was de maatregel van bewaring van meet af aan onrechtmatig, aldus de rechtbank.

In grief 1 klaagt de staatssecretaris, voor zover thans van belang, dat de rechtbank, door aldus te overwegen, ten onrechte bij de toetsing van de maatregel van bewaring een oordeel heeft gegeven over een reguliere aanvraagprocedure. Daartoe betoogt hij dat de rechtbank door haar eigen oordeel over de kans van slagen van die procedure in volle omvang mee te wegen bij de toetsing van de maatregel van bewaring niet alleen de positie van de staatssecretaris miskent die over een zodanig verblijfsrecht moet oordelen, maar eveneens dat het afwijzende besluit in voormelde reguliere procedure in rechte is komen vast te staan door de uitspraak van de rechtbank van 10 augustus 2012 (lees: 2 augustus 2012) in zaak nr. 12/18946 en dat op de vreemdeling vanaf dat moment de verplichting rustte Nederland te verlaten.

De vreemdeling had op 2 februari 2013 onbetwist geen rechtmatig verblijf hier te lande en er bestond een voornemen om haar uit te zetten. Met het oog daarop is zij in bewaring gesteld.

In het thans voorliggende hoger beroep staat slechts de rechtmatigheid van die maatregel ter toets. Het verdraagt zich niet met het stelsel van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) dat de rechter die over dit besluit oordeelt, zich daarbij tevens uitspreekt over de vraag of aan de dochter van de vreemdeling het effectieve genot worden ontzegd van de belangrijkste aan haar status als burger van de Unie ontleende rechten, indien de vreemdeling het recht wordt ontzegd in Nederland te verblijven.

Grief 1 slaagt reeds hierom.

Het terugkeerbesluit

In grief 2 klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, gelet op hetgeen is overwogen over de bewaring van de vreemdeling, hij aan de vreemdeling geen terugkeerbesluit had kunnen uitreiken.

Bij besluit van 31 oktober 2011 heeft de staatssecretaris een op 16 februari 2011 door de vreemdeling ingediende aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur van de verblijfvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'uitoefenen gezinsleven conform artikel 8 van het EVRM met [belanghebbende]' afgewezen. Dit besluit is bij voornoemde uitspraak van 2 augustus 2012 in rechte komen vast te staan.

Ingevolge artikel 27, tweede lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 geldt het besluit waarbij de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 niet wordt verlengd als een terugkeerbesluit.

Dit brengt met zich dat het besluit van 31 oktober 2011 een terugkeerbesluit is. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat met de in het besluit van 1 februari 2013 vervatte opdracht de Europese Unie te verlaten een ander, verderstrekkend rechtsgevolg is ingetreden dan met het eerder genomen terugkeerbesluit reeds het geval was.

Derhalve kan die opdracht niet worden aangemerkt als een terugkeerbesluit en stond daartegen geen beroep open bij de rechtbank. Grief 2 slaagt reeds hierom.

Het inreisverbod

In grief 3 klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij heeft hij gehandeld in strijd met artikel 3:46 van de Awb, doordat hij in het besluit van 1 februari 2013 niet heeft aangegeven hoe de verklaringen van de vreemdeling zijn meegewogen bij het opleggen van het inreisverbod en niet heeft gemotiveerd waarom de door de vreemdeling aangevoerde individuele omstandigheden hem geen aanleiding geven af te zien van het opleggen van een inreisverbod.

Hiertoe voert de staatssecretaris aan dat uit het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van gehoor bij het terugkeerbesluit en inreisverbod van 1 februari 2013 blijkt dat de hulpofficier van Justitie de verklaringen van de vreemdeling uitvoerig heeft meegewogen bij het opleggen van het inreisverbod.

Volgens artikel 11, tweede lid, van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn) wordt de duur van het inreisverbod bepaald volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval en bedraagt deze in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen, indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Voorts vloeit uit artikel 4:8, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, voort dat de betrokken vreemdeling in de gelegenheid moet worden gesteld om bedoelde individuele omstandigheden, op grond waarvan volgens hem aanleiding zou bestaan voor een verdere verkorting van de duur van het inreisverbod, aan te voeren. Indien de vreemdeling zodanige omstandigheden heeft aangevoerd, zal de staatssecretaris, indien hij daarin geen aanleiding ziet het inreisverbod verder te verkorten, ingevolge artikel 3:46 van de Awb, dit standpunt dienen te motiveren.

De staatssecretaris heeft, blijkens het proces-verbaal van gehoor bij het terugkeerbesluit en inreisverbod van 1 februari 2013, in de bestuurlijke fase kenbaar gemaakt dat individuele omstandigheden aanleiding kunnen geven tot verkorting van de duur van het op te leggen inreisverbod en dat het aan de vreemdeling is dergelijke individuele omstandigheden naar voren te brengen. Voorts blijkt uit voormeld proces-verbaal, waarnaar in het besluit van 1 februari 2013 wordt verwezen, dat een dergelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden, waarbij de bijzondere individuele omstandigheden van de vreemdeling met betrekking tot haar dochter zijn betrokken. De enkele omstandigheid dat de motivering van de duur van het inreisverbod niet in het besluit zelf staat vermeld, maakt niet dat sprake is van een handelen in strijd met artikel 3:46 van de Awb. Grief 3 slaagt.

Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen de staatssecretaris overigens aanvoert, behoeft geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zullen de besluiten van 1 februari 2013 worden getoetst in het licht van de daartegen door de vreemdeling in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

De vreemdeling heeft betoogd dat het inreisverbod onrechtmatig is, aangezien zij een Nederlandse dochter heeft die recht heeft op verzorging en opvoeding van haar beide ouders ingevolge artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Bovendien zou uitzetting in strijd zijn met artikel 8 van het EVRM. Inmiddels heeft de vreemdeling naar eigen zeggen een nieuw Nigeriaans paspoort aangevraagd dat binnen één maand afgegeven zal worden. Ook wordt verwezen naar hoofdstuk B2/10 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), waarin nieuw beleid is opgenomen voor gezinshereniging van een verzorgende ouder met een Nederlands minderjarig kind. Daartoe zal de vreemdeling een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier indienen.

Artikel 8 van het EVRM

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.

Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 vaardigt onze minister een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 niet van toepassing is en die Nederland onmiddellijk moet verlaten ingevolge artikel 62, tweede lid. Volgens paragraaf A5/3 van de Vc 2000, zoals die luidde ten tijde van belang, wordt geen inreisverbod uitgevaardigd, indien het uitvaardigen van een inreisverbod een schending van artikel 8 van het EVRM betekent. Dit betekent dat bij het uitvaardigen van een inreisverbod rekening gehouden moet worden met artikel 8 EVRM aspecten.

Volgens paragraaf B2/9.2 van de Vc 2000 is sprake van inmenging in het familie- en gezinsleven indien de vreemdeling met toepassing van artikel 66a, eerste en tweede lid, van de Vw 2000, een inreisverbod krijgt uitgevaardigd, ook indien sprake is van eerste toelating, tenzij ook de gezinsleden Nederland moeten (hebben) verlaten.

Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) - onder meer de arresten van 25 april 2007, nr. 16351/03, Konstatinov tegen Nederland, en 28 juni 2011, nr. 55597/09, Nunez tegen Noorwegen (www.echr.coe.int) - dient er, ongeacht of sprake is van een positieve of negatieve verplichting, een "fair balance" te worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds.

De staatssecretaris heeft tegen de vreemdeling een inreisverbod voor de duur van twee jaren uitgevaardigd op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000. De vreemdeling is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven op dat inreisverbod. Deze zienswijze is neergelegd in het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van gehoor bij terugkeerbesluit en inreisverbod van 1 februari 2013.

Het uitvaardigen van het inreisverbod tegen de vreemdeling heeft tot gevolg dat zij in beginsel gedurende twee jaren haar dochter niet in Nederland zal kunnen bezoeken. Onder deze omstandigheden, mede in aanmerking genomen het in voormelde paragraaf B2/9.2 van de Vc 2000 neergelegde beleid, leidt het uitvaardigen van een inreisverbod ertoe dat in zoverre sprake is van inmenging in het familie- en gezinsleven van de vreemdeling.

De staatssecretaris heeft het algemeen belang dat is gediend met het inreisverbod, afgewogen tegen het persoonlijk belang van de vreemdeling bij de uitoefening van familie- of gezinsleven hier te lande met haar dochter en aan het algemeen belang doorslaggevend gewicht toegekend. Daarbij is onder meer van belang geacht dat de vreemdeling illegaal in Nederland verblijft en de beperkingen die zij door het inreisverbod in haar handelen zal ondervinden dan ook niet in tegenstelling zijn met het door de wetgever beoogde doel van het inreisverbod. Voorts is het volgens de staatssecretaris niet onmogelijk gebleken het uitoefenen van het recht op gezinsleven door middel van een kort verblijf op een andere wijze in te vullen. Bijvoorbeeld door een bezoek van de familieleden in het land van herkomst, of enig ander land. Voor zover de vreemdeling langdurig verblijf beoogt kan zij een daartoe strekkende aanvraag indienen. Het inreisverbod zal ambtshalve worden opgeheven als in de aanvraagprocedure blijkt dat de vreemdeling voldoet aan de voorwaarden voor toelating voor dat doel, aldus de staatssecretaris.

Het geheel van de bij de besluitvorming betrokken feiten en omstandigheden geeft geen aanleiding voor het oordeel dat de staatssecretaris bij de fair balance, die moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het inreisverbod niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM. De beroepsgrond faalt in zoverre.

Artikel 24 van het Handvest

Ingevolge artikel 24, derde lid, van het Handvest heeft ieder kind het recht regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist. Ingevolge artikel 51, eerste lid, van het Handvest, voor zover thans van belang, zijn de bepalingen van het Handvest gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten.

Ingevolge het tweede lid breidt het Handvest het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept het geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken.

Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 december 2010 in zaak nr. 201003052/1/V3), is het Handvest juridisch bindend geworden met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Gelet op artikel 51, eerste lid, van het Handvest, is het Handvest gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Het besluit van de staatssecretaris dateert van 1 februari 2013 en vindt zijn grondslag in de Terugkeerrichtlijn. Deze richtlijn is geïmplementeerd in de Vw 2000. Nu de vreemdeling onder het toepassingsbereik van voormelde richtlijn valt en de staatssecretaris daaraan heeft getoetst, moet worden aangenomen dat de staatssecretaris in deze zaak het recht van de Unie ten uitvoer heeft gebracht. De zaak valt derhalve binnen de materiële werkingssfeer van het Handvest.

Volgens de Toelichtingen bij het Handvest (gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 14 december 2007, C 303/25), die ingevolge artikel 6, eerste lid, derde alinea, van het Verdrag betreffende de Europese Unie en overeenkomstig artikel 52, zevende lid, van het Handvest voor de uitlegging daarvan in acht moeten worden genomen, is artikel 24 gebaseerd op het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK), dat door alle lidstaten is bekrachtigd, met name op de artikelen 3, 9, 12 en 13 van dat Verdrag. Uit die toelichtingen is af te leiden dat artikel 24 van het Handvest overeenkomstig artikel 3 van het IVRK dient te worden geïnterpreteerd.

In artikel 3, eerste lid, van het IVRK is bepaald dat bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van het kind een eerste overweging vormen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 februari 2012 in zaak nr. 201103064/1/V2) heeft artikel 3 van het IVRK rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wel dient door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter. Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie in de arresten van 1 februari 1997, 51/76, VNO, punt 22 en volgende (www.eur-lex.europa.eu) en van 24 oktober 1996, C-72/95, Kraaijeveld, punt 47 en volgende (www.curia.europa.eu) kan een bepaling van Unierecht worden ingeroepen voor de nationale rechter, ook als deze een beoordelingsruimte bevat voor de lidstaten. De omstandigheid dat een Unierechtelijke bepaling een dergelijke beoordelingsruimte toekent, sluit voor de rechter de mogelijkheid niet uit om te toetsen of de nationale instanties de grenzen van deze beoordelingsruimte hebben overschreden. Artikel 24 van het Handvest, dat, zoals hierboven in overweging 6.7. is vermeld, gebaseerd is op artikel 3 van het IVRK, bevat een dergelijke beoordelingsruimte voor de nationale instanties. Bijgevolg kan de rechter enkel toetsen of deze in onderhavig geval door de staatssecretaris is overschreden.

Gelet op de omstandigheid dat het besluit van 1 februari 2013 waarbij het inreisverbod is uitgevaardigd en de aan dat besluit voorafgaande bestuurlijke fase er geen blijk van geven dat de staatssecretaris zich, bezien in het licht van artikel 3 van het IVRK en artikel 24 van het Handvest, onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de vreemdeling en haar kind, faalt de beroepsgrond ook in zoverre.

Overige omstandigheden

Dat de vreemdeling naar eigen zeggen een nieuw Nigeriaans paspoort heeft aangevraagd dat binnen één maand afgegeven zal worden, zonder dat deze stelling nader is onderbouwd, en dat zij van plan is een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier in te dienen, zijn onzekere toekomstige omstandigheden die reeds daarom niet kunnen leiden tot het oordeel dat aan de vreemdeling geen inreisverbod mocht worden uitgereikt. De beroepsgrond faalt ook op dit punt.

Gelet op het voorgaande zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling, voor zover dat is gericht tegen het terugkeerbesluit, niet-ontvankelijk verklaren en de beroepen van de vreemdeling tegen de besluiten van 1 en 2 februari 2013 voor het overige ongegrond verklaren. Er is geen grond voor schadevergoeding.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

verklaart het hoger beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Zwolle, van 28 februari 2013 in zaken nrs. 13/3460 en 13/3462;

verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaken tegen het terugkeerbesluit ingestelde beroep niet-ontvankelijk en de overige door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaken ingestelde beroepen ongegrond.

wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Dokkum, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink w.g. Van Dokkum

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2013

480-654.