HR, 03-06-2025, nr. 23/01429 C

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01429 C

Zitting 25 maart 2025

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

II. Het middel van cassatie

Het middel

3. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de procureur-generaal ter terechtzitting van het Hof naar voren heeft gebracht, zonder daarvoor in zijn vonnis in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Derhalve is het vonnis onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

III. De tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering1.

4. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 20 februari 2019 te Curaçao (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of door bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] , heeft gedwongen tot het (meermalen) ondergaan van (een) handeling(en) die (mede) bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende hij, verdachte,

zijn penis in de vagina en/of mond van die [slachtoffer] , gebracht en/of geduwd en/of gehouden,

en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/ of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) uit

• het optillen en/ of gooien van die [slachtoffer] (op het bed), en/ of

• het met zijn gehele lichaamsgewicht boven op die [slachtoffer] , liggen en/of

• met voornoemde [slachtoffer] worstelen en/of waardoor zij geen kant op kon gaan en/of

• ondanks dat voornoemde [slachtoffer] kenbaar maakte dat zij niet (verder) wilde (door te zeggen "Ga van mij af"), doorgaan met één of meer seksuele handeling(en) en/of

• doorgaan met seksuele handelingen nadat voornoemde [slachtoffer] hem, verdachte, van zich afduwde en/wegduwde en/of

• misbruik maken van een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht (veroorzaakt door de lichamelijke verschillen tussen verdachte en voornoemde [slachtoffer] ) en de staat van dronken/aangeschoten zijn van voornoemde [slachtoffer] en/ of

• het tegen/op het bed houden van die [slachtoffer] en/of

• het (meermalen) slaan in/ of tegen het gezicht van die [slachtoffer] , en/ of

• het (ruw) te trekken aan de kleren/BH/panty van die [slachtoffer] , en/ of

• het maken van misbruik van fysiek en/of emotioneel en/of psychisch overwicht

dat hij, verdachte, over die [slachtoffer] , had en/ of aldus voor haar een bedreigende

situatie heeft doen ontstaan;

subsidiair

hij op of omstreeks de periode van 20 februari 2019 te Curaçao, met [slachtoffer] , van wie hij, verdachte, wist dat die [slachtoffer] (ten gevolge van overmatige alcoholinname) in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat die [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond (en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] ,

immers heeft/is hij, verdachte,

• (met zijn gehele lichaamsgewicht) boven op die [slachtoffer] gaan liggen en/of

• de hand(en)/arm(en) van die [slachtoffer] vastgehouden en/ of zich, (geheel) ontbloot opgedrongen aan die [slachtoffer] , en/of

• tegen de wil en/of ondanks verzet, van die [slachtoffer] haar omhelsd en/of getongzoend c.q. gezoend en/of

• zijn penis gebracht en/of geduwd en/of gehouden in de vagina van die [slachtoffer] en/of.”

5. Hiervan is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 20 februari 2019 te Curaçao, met [slachtoffer] , van wie hij, verdachte, wist dat die [slachtoffer] ten gevolge van alcoholinname in staat van lichamelijke onmacht verkeerde, zodat die [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was daartegen weerstand te bieden, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] ,

immers heeft/is hij, verdachte,

• boven op die [slachtoffer] gaan liggen en getongzoend en

• zijn penis gebracht en/ of geduwd en/of gehouden in de vagina van die [slachtoffer] .”

6. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen (hier met weglating van verwijzingen naar dossierpagina’s):

“1. [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1999) deed op 20 februari 2019 aangifte van verkrachting. Zij heeft bij die gelegenheid het volgende verklaard:

"Op 19 februari 2020 was ik werkzaam in [A] gelegen op de [a-straat 1] . [verdachte] kwam omstreeks 00:45 uur ter plaatse. Het was inmiddels 20 februari 2019 omstreeks 02:00 uur, toen de laatste klanten weggingen. Tussen de laatste klanten was er ook bij een kennis van me genaamd [verdachte] . Hij bleef alleen achter. Ik had samen met [verdachte] tequila gedronken. Ik had in totaal 5 de cups met tequila gedronken, samen met wat Heineken bier. Ik had [verdachte] ongeveer 2 cups met Tequila aangeboden. [verdachte] dronk ook enkele Amstel Bright bieren. Ik voelde me op een gegeven moment moe en dronken. Ik kon bijna niet op mijn benen blijven staan. [verdachte] had tegen mij gezegd dat hij mij zou helpen met het sluiten van een raam dat nog openstond. Maar eerst zei [verdachte] tegen mij dat hij soep voor mij zou gaan kopen.

Toen hij terugkwam had [verdachte] geen soep gekocht. Ik had een ijzeren deur voor hem opengemaakt. Nadat ik die deur voor hem opendeed, viel ik op de grond. Ik was echt dronken. Terwijl ik opstond ging [verdachte] het raam van de snèk van binnenin sluiten. Hierna nam [verdachte] mij, tegen mijn wil, naar mijn kamer mee. Hij zette mij op mijn bed en begin met mij te tongzoenen en omhelsde mij tegelijkertijd. Ik bleef tegen [verdachte] zeggen van nee, doet dat niet. Echter ging hij door. Hierna zag ik dat [verdachte] wegliep richting van de snèk. Toen [verdachte] terug in de kamer kwam, begon hij mij te neuken. [verdachte] penetreerde mij met zijn penis in mijn vagina. [verdachte] lag op mij. Ik lag op mijn rug op het bed. Ik had geen kracht om hem tegen te houden, maar bleef hem zeggen van nee om het niet te doen en dat hij [getuige 3] (mijn vriend) voor mij moest bellen. [verdachte] deed dat niet. Ik had tijdens de penetratie gehuild en geschreeuwd en zei tegen hem: nee, nee doet dat niet. Hierna had [verdachte] ook zijn penis in mijn mond gestopt. Op een gegeven moment zag ik [verdachte] opstaan en hoorde hem zeggen dat hij boos op mij was. Hierna liep hij weg. Na een poosje stond ik op en merkte dat ik helemaal naakt was. Voorheen had ik een panty en een lange bloes aan."

3.2.Op 22 februari 2019, omstreeks 11:00 uur, verklaarde de getuige [getuige 1] , neef van [getuige 3] , het volgende:

"Ik ken [slachtoffer] via [getuige 3] . Ik noem haar [slachtoffer] en zal haar [slachtoffer] in mijn verklaring blijven noemen. [slachtoffer] had mij op 20 februari 2019 omstreeks 01:00 uur via haar mobiele telefoon ( [telefoonnummer 1] ) op mijn mobiele telefoon ( [telefoonnummer 2] ) gebeld. Toen ik de telefoon opnam hoorde ik [slachtoffer] huilen en schreeuwen aan de telefoon. Zij sprak geen woord. Op dat moment vroeg ik haar wat er gaande was, maar ze bleef schreeuwen en huilen door de telefoon. Zij had de telefoon toen opgehangen. Kort daarna had [slachtoffer] mij weer opgebeld en vroeg mij of ik thuis was en of ik bij haar kon komen. Op dat moment was ik samen met mijn vrouw genaamd [getuige 2] . Aldaar aangekomen deed [slachtoffer] de deur van de snèk open en vervolgens deed ze die weer op slot. Ze liep hysterisch naar buiten en stapte in de auto van haar moeder. Ik kon duidelijk zien dat er iets met [slachtoffer] aan de hand was. Het was niet de [slachtoffer] die ik ken. Ik zag dat [slachtoffer] dronken was. [slachtoffer] had mij later ook gezegd dat zij vijf shots van tequila en Heineken die nacht had gedronken. En dat [verdachte] ook twee shots tequila en Amstel Bright had gedronken.

Mijn vrouw en ik bleven even aankijken wat er gaande was en zag dat zij haar handen op het stuurwiel huilend sloeg. [slachtoffer] was echt hysterisch. Toen had ik aan [slachtoffer] gevraagd wat er is gebeurd, maar zij bleef schreeuwen en huilen. Toen zei ze: " [verdachte] ". Ik vroeg haar wat er met [verdachte] is gebeurd. Hierop zei ze: " [verdachte] a chingami" (" [verdachte] had mij geneukt"). Ik vroeg hoezo, tegen jouw wil? [slachtoffer] zei tegen mij: "ja, tegen mijn wil". Toen vertelde [slachtoffer] aan mij dat [verdachte] soep voor haar zou gaan kopen en toen hij terugkwam had [verdachte] gebeld, want de deur van de snèk was op slot. [slachtoffer] deed de deur voor [verdachte] open. Zij vertelde mij dat nadat zij de deur op slot had gedaan zij de op de vloer was gevallen. [verdachte] had haar toen opgetild en haar in de snèk gebracht om het raam van de snèk dicht te doen. [slachtoffer] herinnert zich dat [verdachte] haar in de snèk vasthield en haar toen al begon te verkrachten. [verdachte] had haar in haar slaapkamer gebracht."

4. Op 22 februari 2019, omstreeks 11:05 uur, verklaarde de getuige [getuige 2] , vrouw van de getuige [getuige 1] , het volgende:

"Ik ben vriendin van [slachtoffer] . Op 20 februari 2019, tussen 02:00 en 02:15 uur, toen [slachtoffer] mijn vriend [getuige 1] belde, hoorde ik haar schreeuwen en huilen aan de telefoon. De telefoon viel uit. Daarna belde [slachtoffer] nogmaals en vroeg aan mijn vriend waar wij waren om naar haar toe te komen. We gingen gelijk naar haar toe. Toen wij bij [A] aankwamen, zagen wij [slachtoffer] naar buiten komen. Daarna draaide zij zich om een deed de deuren van [A] gelijk op slot. Vervolgens liep zij naar het voertuig van haar moeder. In de auto zat [slachtoffer] te huilen. Mijn vriend en ik vroegen aan [slachtoffer] waarom zij zo overstuur was en aan het huilen was. [slachtoffer] bleef doorgaan met huilen. Nadat mijn vriend haar meerdere malen aan haar vroeg wat er aan de hand was, begon zij te vertellen dat zij seks heeft gehad met [verdachte] . Daarna begon [slachtoffer] weer te huilen. Ze vertelde dat zij op die avond alcohol had gedronken en best dronken was. [slachtoffer] vertelde dat [verdachte] tegen haar had gezegd dat hij soep voor haar gaat kopen. [verdachte] belde haar en zei dat hij de soep bij zich heeft en dat zij de deur kan komen open maken, vervolgens deed [slachtoffer] de deur van [A] open en zag [verdachte] staan zonder de soep. Toen [slachtoffer] naar binnen liep om de ramen dicht te gaan maken viel ze op de grond. Op dat moment heeft [verdachte] haar opgetild en liep richting de ramen van de snack met haar. Hij heeft haar op een diepvries neergelegd en begon haar lichaam te betasten, alsof hij seks met haar wilde hebben. [slachtoffer] vertelde verder dat zij tegen [verdachte] zei dat hij het niet moet doen. Dat zij het niet wilde en vroeg aan [verdachte] om haar vriend voor haar te bellen. [slachtoffer] vertelde dat [verdachte] haar had opgetild en naar haar slaapkamer toe liep. In haar slaapkamer ging [verdachte] verder. [verdachte] vroeg aan haar waarom zij aan het huilen was, maar ze gaf [verdachte] geen antwoord.”

5. Op 28 mei 2020, tijdens zijn tweede verhoor bij de politie, heeft de verdachte verklaard:

"Ik was compleet naakt en zij ook. Ik had haar vaginaal met condoom met mijn penis gepenetreerd. [slachtoffer] was dronken en ook onder invloed van drugs."

6. Op 2 juni 2020, omstreeks 07:55 uur, verklaarde de getuige [getuige 3] , vriend van de aangeefster, het volgende:

“Op 20 februari 2019 had [slachtoffer] mijn neef [getuige 1] opgebeld. [getuige 1] was toen naar haar zaak gegaan en trof haar aan het huilen. Op diezelfde avond werd ik door [getuige 1] opgebeld. [getuige 1] is mij hierna komen halen en we reden toen naar [slachtoffer] . Ik zag dat zij aan het huilen was. Ik zag ook dat zij extreem dronken en moe uitzag. Ik vroeg haar waarom zij niet had weggerend toen [verdachte] bezig met haar was. Zij antwoordde mij dat zij geen kracht meer had.”

7. Voorts berust de bewezenverklaring op de volgende bewijsoverwegingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, die door het Hof zijn overgenomen en bevestigd (hier wederom met weglating van verwijzingen naar dossierpagina’s):

“De raadsman heeft bepleit dat het Gerecht niet tot een bewezenverklaring kan komen en wijst daarbij op de verklaringen van de verdachte die erop wijzen dat hij en [slachtoffer] op basis van vrijwilligheid seks hebben gehad. Daarenboven heeft [slachtoffer] de verdachte ook gepijpt. Voorts zouden zowel de verdachte als het slachtoffer zijn klaargekomen. Daarom kan het niet anders dan dat er sprake is geweest van vrijwillige seks, aldus de raadsman.

Het Gerecht overweegt als volgt.

Op basis van de aangifte en de verklaring van de verdachte stelt het Gerecht vast dat de verdachte op 20 februari 2021 seksuele handelingen heeft gepleegd met aangeefster [slachtoffer] , die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van haar lichaam, door [slachtoffer] met zijn penis te penetreren.

Het Gerecht is van oordeel dat deze seksuele handelingen plaatsvonden zonder instemming van het slachtoffer.

Aangeefster heeft vijf verklaringen bij de politie en één verklaring bij de rechter-commissaris afgelegd. Het Gerecht is van oordeel dat haar verklaringen betrouwbaar zijn. Aangeefster verklaart in grote lijnen consistent en gedetailleerd en haar verklaringen worden in voldoende mate ondersteund door ander bewijsmateriaal, namelijk door de getuigenverklaringen.

De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben direct na het incident van aangeefster gehoord wat er is gebeurd. Meteen werd aan hen verteld dat zij tegen haar wil seks heeft gehad met de verdachte. Niet alleen verklaren deze getuigen wat zij van aangeefster hebben gehoord, zij vertellen ook dat zij bij aangeefster direct veel emoties waarnamen. Ook de getuige [getuige 3] heeft verklaard over de emotionele toestand waarin [slachtoffer] verkeerde de dag na het incident. Aangeefster heeft ook - anders dan de raadsman heeft bepleit - direct 's nachts de politie geheld en vrijwel direct na het voorval aangifte bij de politie gedaan. Dat het proces-verbaal van aangifte pas vijf dagen na het gebeuren is opgemaakt en ondertekend, doet daaraan niet af. Het verweer van de raadsman wordt in zoverre verworpen.

Verkrachting of gemeenschap met iemand die in lichamelijke onmacht verkeert?

Het Gerecht moet vervolgens beoordelen of bewezen kan worden dat [slachtoffer] is verkracht dan wel op het moment van het verrichten van de seksuele handelingen in staat van lichamelijke onmacht verkeerde en dat de verdachte dit wist. Onder lichamelijke onmacht zal verstaan moeten worden ‘een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen’.

Het Gerecht stelt vast dat [slachtoffer] aanvankelijk heeft verklaard dat zij heel dronken was en geen kracht had om zich te verzetten. In haar latere verklaringen heeft zij verklaard niet zo veel te hebben gedronken en zich ook fysiek te hebben geprobeerd te verzetten tegen de geweldshandelingen van de verdachte. Het Gerecht zal uitgaan van de direct na het incident afgelegde verklaring, mede omdat deze wordt ondersteund door de getuigenverklaringen.

[slachtoffer] heeft verklaard dat zij in die nacht samen met [verdachte] alcohol heeft gedronken en zich op een gegeven moment moe en dronken voelde. Zij kon bijna niet op haar benen blijven staan. De verdachte wist dat zij dronken was, zo heeft hij zelf verklaard. Voorts is de verdachte een grote man en de aangeefster klein van stuk. Bovendien schelen zij aanzienlijk in leeftijd: aangeefster was pas 19 jaar oud en de verdachte 47 jaar.

Uit de tot bewijs gebezigde getuigenverklaringen leidt het Gerecht ook af dat [slachtoffer] die bewuste nacht moe en (extreem) dronken was. Deze verklaringen zijn niet uitsluitend gebaseerd op hetgeen [slachtoffer] aan de getuigen heeft verteld, maar bevatten ook hun eigen waarnemingen van de gemoedstoestand van [slachtoffer] kort na het ten laste gelegde feit.

Het Gerecht komt dan ook tot het oordeel dat [slachtoffer] door (overmatig) alcoholgebruik, nog versterkt door de ongelijkheid in lichaamsbouw en kalenderleeftijd, in een staat van lichamelijke onmacht verkeerde op het moment dat de verdachte de seksuele handelingen met haar pleegde. Het andersluidende verweer van de verdachte wordt dan ook verworpen.

Het betoog van de verdachte dat [slachtoffer] het initiatief had genomen en hem had opgebeld om bij haar te komen, faalt eveneens. Zoals uit het proces-verbaal bevinding analyse historische printgegevens van 27 juni 2020 blijkt, heeft de verdachte [slachtoffer] die bewuste nacht tevergeefs 10 keer opgebeld. Na de tiende keer heeft [slachtoffer] verdachte teruggebeld. Deze gegevens sluiten aan op hetgeen [slachtoffer] bij de politie heeft verklaard.

De raadsman heeft nog aangevoerd dat [slachtoffer] is klaargekomen en dat dat enkel mogelijk is indien er sprake is van vrijwillige seks. Nog daargelaten dat uit het dossier op geen enkele wijze blijkt dat [slachtoffer] tijdens de seks zou zijn klaargekomen, doet dat ook totaal niet ter zake. Het is een mythe en allang door wetenschappelijk onderzoek weerlegd dat als een slachtoffer seksueel opgewonden raakt of een orgasme krijgt tijdens de onvrijwillige seks, dit betekent dat de seks vrijwillig is geweest of het slachtoffer ervan genoten heeft.”

IV. De bespreking van het middel

8. In de toelichting op het middel worden twee deelklachten geformuleerd. Ik bespreek hieronder eerst de tweede deelklacht.

9. De steller van het middel wijst erop dat de procureur-generaal ter terechtzitting van het Hof van 9 maart 2023 het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt heeft ingenomen dat de primair tenlastegelegde verkrachting bewezen dient te worden verklaard. Met de tweede deelklacht voert hij aan dat het Hof nader had moeten motiveren waarom, in weerwil van dat uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, het gedeelte van de verklaring van de aangeefster waaruit blijkt dat zij haar wil duidelijk kenbaar heeft gemaakt niet bijdraagt aan het bewijs van het primair tenlastegelegde.

Het betoog van de procureur-generaal ter terechtzitting

10. Door de procureur-generaal is tijdens de terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt dat de primair tenlastegelegde verkrachting dient te worden bewezenverklaard:

“Bewezenverklaring en juridische kwalificatie

Het openbaar ministerie is, anders dan het Gerecht in Eerste Aanleg, van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder feit 1 primair tenlastegelegde verkrachting; dat hij [slachtoffer] op 20 februari 2019 door geweld en andere feitelijkheden heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] . Verdachte is het lichaam van [slachtoffer] binnengedrongen door zijn penis in haar vagina en mond te brengen. Het geweld en andere feitelijkheden hebben eruit bestaan dat verdachte [slachtoffer] op een bed heeft getild of gegooid en dat hij haar op dat bed heeft gehouden, dat hij daartoe met zijn volle gewicht op haar is gaan liggen en dat hij met haar heeft geworsteld waardoor zij geen kant uit kon. Ook de omstandigheden dat verdachte is doorgegaan met de seksuele handelingen terwijl [slachtoffer] zowel verbaal als fysiek weerstand bood en dat hij misbruik maakte van het overwicht dat hij, verdachte, op [slachtoffer] had hebben bijgedragen aan het geweld of de andere feitelijkheden waardoor [slachtoffer] gedwongen is de handelingen van verdachte te ondergaan. Dit geheel heeft een voor [slachtoffer] bedreigende situatie doen ontstaan.

Aan het oordeel dat tot voornoemde bewezenverklaring dient te worden gekomen, liggen de bewijsmiddelen ten grondslag zoals deze door het Gerecht in Eerste Aanleg in het vonnis zijn opgenomen, welke door het Hof kunnen worden overgenomen.

[…]

Juridische kwalificatie

Uit de verklaringen van aangeefster en verdachte volgt dat er op 20 februari 2019 seksuele handelingen tussen hen hebben plaatsgevonden. Op basis van de verklaringen van aangeefster, ondersteund door de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , komt het Gerecht in Eerste Aanleg tot het oordeel dat deze seksuele handelingen niet met wederzijdse instemming plaatsvonden. De vraag is vervolgens hoe deze handelingen strafrechtelijk gekwalificeerd moeten worden. Is er sprake geweest van een verkrachting of van het plegen van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van een persoon van wie verdachte wist dat zij in staat van lichamelijke onmacht verkeerde?

Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft verdachte vrijgesproken van de primair ten laste gelegde verkrachting. Het Openbaar Ministerie is, anders dan het Gerecht in Eerste Aanleg, van oordeel dat op basis van de door het Gerecht in Eerste Aanleg in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen wel degelijk tot de verkrachting zoals primair ten laste gelegd gekomen dient te worden. Daartoe is het volgende van belang.

Zowel aangeefster als verdachte hebben verklaard dat zij op 20 februari 2019 seks hebben gehad, dat er op die datum seksuele handelingen tussen hen hebben plaatsgevonden die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van aangeefster.

De verklaringen van aangeefster en verdachte lopen voor het overige op punten uiteen. Uit het strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat verdachte aantoonbaar onjuist heeft verklaard, in ieder geval over zijn telefoongebruik en contact met aangeefster in de bewuste nacht. Dit doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring. Gelet hierop en vanwege hetgeen reeds ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster is overwogen, gaat het OM gaat in het navolgende uit van de verklaringen van aangeefster.

Aangeefster is werkzaam in [A] . Op 20 februari 2019 omstreeks 02:00 gingen de laatste klanten weg. Alleen verdachte, bijgenaamd ‘ [verdachte] ’, bleef achter. Verdachte is een kennis van de vriend van aangeefster. Aangeefster heeft in haar eerste verklaring onder meer als volgt verklaard’:

“Hierna nam “ [verdachte] ” mij, tegen mijn wil mee naar mijn kamer toe, zette mij op mijn bed en begon met mij te tongzoenen en omhelsde mij tegelijkertijd. Ik bleef “ [verdachte] ” zeggen van nee doet dat niet, maar hij ging door.

(...)

Toen [verdachte] terug in de kamer kwam begon [verdachte] mij te neuken. [verdachte] penetreerde mij met zijn penis in mijn vagina. Ik had geen kracht maar bleef hem zeggen van nee om het niet te doen.

(...)

Hierna had [verdachte] ook zijn penis in mijn mond gestopt.

(...)

[verdachte] lag op mij, ik lag op mijn rug op bed, ik had geen kracht meer om hem tegen te houden. Ik had wel tijdens de penetratie gehuild en geschreeuwd en zei hem: nee, nee, doet het niet. Ik kan mij herinneren dat [verdachte] vroeg waarom ik huilde”.

Aangeefster heeft hierna in elk verhoor bij de politie in min of meer dezelfde bewoordingen steeds verklaard dat de seksuele handelingen tegen haar wil hebben plaatsgevonden en dat zij daartoe gedwongen is. Zij verklaart dat zij met verdachte probeerde te worstelen maar dat hij te fors was en zij hem niet kon weerstaan. In haar vierde verklaring vertelt aangeefster over de aanleiding van het incident “ik vertrouwde [verdachte] omdat hij de vriend van [getuige 3] is. Ik ging de deur open maken om soep te halen. (...) Als ik had geweten dat hij geen soep had, zou ik de deur nooit hebben open gemaakt”.

Ook de verklaring die aangeefster bij de rechter-commissaris heeft afgelegd, ligt in dezelfde lijn:

“Toen hij terugbelde, zei hij dat hij buiten was met soep voor mij. Hij vroeg me om naar buiten te komen, dus dat deed ik. Toen ik naar buiten kwam, pakte hij me vast en duwde me naar binnen in de snack. Toen heeft hij mij opgetild en naar de kamer gebracht. Hij gooide me hard op bed. Toen heeft hij me verkracht. Toen ik hem wilde wegduwen, had ik daar geen kracht voor, hij was te groot voor mij”.

(En op de vraag of zij, aangeefster, weerstand heeft geboden:)

“Ja, maar ik kon dat niet. Hij is heel groot en ik ben heel klein”.

(Ten aanzien van het pijpen van verdachte door aangeefster verklaart zij:)

“Hij heeft me bij mijn hoofd en haar vastgehouden”.

Om te komen tot de kwalificatie ‘verkrachting’ dient er sprake te zijn van het dwingen van een ander tot het ondergaan van seksuele handelingen die mede bestaan uit het binnendringen van het lichaam. Basisvoorwaarde om te kunnen spreken van ‘dwingen’ is dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer plaatsvinden. De dwangmiddelen moeten van voldoende gewicht zijn om van dwingen in de zin van het wetsartikel te kunnen spreken. Het dwingen dient vervolgens in causaal verband te staan met i) het geweld en/of ii) een andere feitelijkheid en/of iii) een dreigingsvariant van één of beide. Uit het bestandsdeel ‘dwingen’ volgt verder het vereiste dat het (al dan niet voorwaardelijk) opzet mede omvat het tegen de wil van het slachtoffer doen ondergaan van het seksueel binnendringen.

In onderhavige zaak kan uit de verklaringen van aangeefster, die worden ondersteund door de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] , worden afgeleid dat sprake is geweest van geweld uitgeoefend door de verdachte op het moment dat hij het slachtoffer op het bed heeft gegooid, op het bed heeft gehouden en doordat hij met zijn volle gewicht op haar is gaan liggen waardoor zij niet weg kon komen ("hij heeft me bij mijn hoofd en haar vastgehouden ” zo verklaart aangeefster bij de rechter-commissaris).

Mocht uw Hof voornoemde handelingen niet als ‘geweld’ aanmerken dan vormen zij in elk geval ‘andere feitelijkheden’ waardoor aangeefster is gedwongen de seksuele handelingen te ondergaan. Naast deze handelingen heeft de dwang uit andere factoren bestaan, te weten:

• het onverhoedse karakter van de seksuele handelingen;

• het verschil in leeftijd;

• het fysieke overwicht.

De door verdachte [ge]pleegde seksuele handelingen hadden een onverhoeds karakter. Verdachte was immers teruggekomen naar de snack met de (telefonische) mededeling dat hij soep bij zich had voor aangeefster. Die mededeling vormde voor aangeefster reden om de deur van de snack voor hem te openen. Verdachte bleek echter helemaal geen soep bij zich te hebben. Verdachte overrompelde aangeefster op dat moment door haar naar de slaapkamer te dirigeren en daar seksuele handelingen bij haar te verrichten. Verder is het verschil in leeftijd tussen aangeefster, destijds 19 jaar oud, en verdachte, destijds 47 jaar oud, van belang. Er was sprake van een leeftijdsverschil van bijna 30 jaar. Een dergelijk leeftijdsverschil kan bijdragen aan de mate van dwang.

Daar komt bij dat verdachte fysiek overwicht had op aangeefster. Aangeefster heeft immers zelf verklaard dat zij geen weerstand kon bieden omdat hij, verdachte, heel groot is en zij heel klein. Aangeefster heeft verklaard dat zij appellant wel wilde wegduwen, maar dat zij daar geen kracht voor had omdat hij te groot, te fors, voor haar was.

Gelet op het voorgaande stelt het Openbaar Ministerie dat het niet het alcoholgebruik van aangeefster is geweest dat van doorslaggevende betekenis is geweest in het voor verdachte mogelijk maken de seksuele handelingen te plegen maar dat het het door verdachte uitgeoefende geweld en/of andere feitelijkheden zijn geweest. Of er nu wel of geen sprake is geweest van alcoholgebruik door aangeefster; voornoemde factoren leveren hoe dan ook de dwang op die heeft gemaakt dat aangeefster de seksuele handelingen, mede bestaand uit het binnendringen van haar lichaam, heeft ondergaan.

Uit de verklaringen van aangeefster blijkt dat zij in staat was haar wil met betrekking tot de seksuele handelingen kenbaar te maken en dat zij dit ook tijdens die handelingen heeft gedaan. Aangeefster heeft tijdens de seks gehuild, zich verzet en meermalen gezegd dat zij het niet wilde en dat verdachte ‘het’ niet moest doen. Het kan daarom niet anders dan dat het voor verdachte duidelijk is geweest dat er geen sprake was van seks met wederzijdse instemming. Door desondanks daarmee door te gaan, heeft verdachte (al dan niet voorwaardelijk) opzet gehad om tegen de wil van aangeefster seksuele handelingen te verrichten en haar lichaam seksueel binnen te dringen.

Het Openbaar ministerie is op grond van het voorgaande van oordeel dat het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg niet in stand kan blijven aangezien uw Hof ten aanzien van de bewezenverklaring tot een ander oordeel dient te komen, te weten tot de bewezenverklaring van de onder 1 primair ten laste gelegde verkrachting.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een strafbaar feit en is daarvoor ook strafbaar.

Het juridisch kader

11. De voor de beoordeling van het middel relevante bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht van Curaçao (verder: SrC) en het Wetboek van Strafvordering van Curaçao (verder: SvC) luiden als volgt:

Art. 2:197 SrC:

“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Art. 2:198 SrC:

“Hij die opzettelijk met iemand die in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

Art. 402 SvC:

“2. De beslissingen vermeld in de artikelen 393 en 401, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.

[…]

8. Behoudens het gestelde in het derde lid alles op straffe van nietigheid.”

12. De artikelen 2:197 en 2:198 SrC zijn nagenoeg gelijkluidend aan de eertijds in Nederland geldende artikelen 242 (oud) en 243 (oud) Sr.3.Mijns inziens kan daarom aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent die artikelen 242 (oud) en 243 (oud) Sr. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de wetsuitleg van art. 402 lid 2 SvC, dat materieel overeenkomt met de tekst van art. 359 Sv.

13. Bij verkrachting als bedoeld in art. 2:197 SrC gaat het erom dat de verdachte door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid het slachtoffer dwingt tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. Dwang impliceert dat de seksuele handeling geschiedt tegen de wil van het slachtoffer.4.Dat bij de ander de wil tot seksueel contact heeft ontbroken, is een voorwaarde voor strafbaarheid, c.q. een kwalificerende omstandigheid.5.Tussen het toepassen van het dwangmiddel en het tegen de wil, dus onvrijwillig, moeten ondergaan van de seksuele handeling dient samenhang te bestaan.6.

14. Dit ligt anders bij art. 2:198 SrC. Voor een veroordeling voor dat strafbare feit is opzet (met inbegrip van voorwaardelijk opzet7.) vereist op het bestaan van één van de in dat artikel genoemde toestanden waarin het slachtoffer verkeerde: bewusteloosheid, verminderde bewustzijn of lichamelijke onmacht, dan wel een bij het slachtoffer bestaande zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn of haar geestvermogens, die maken dat hij of zij niet of onvolkomen in staat is zijn of haar wil omtrent het seksuele binnendringen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Als gevolg van de toestand waarin het slachtoffer verkeert, is er bij hem of haar reeds geen wil of noemenswaardige weerstand, en dat brengt mee dat bij dit misdrijf, anders dan bij verkrachting, geen toepassing van dwang is vereist.

15. Specifiek met betrekking tot het bestanddeel ‘onmacht’ zij opgemerkt dat uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de wetgever het oog heeft gehad op een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen.8.Ter illustratie hiervan wijs ik op een arrest van 22 september 2020 waarin uit de door de verdachte gemaakte filmbeelden van het slachtoffer bleek dat zij zich gedurende het misbruik in een staat van nagenoeg totale fysieke passiviteit bevond (naar haar eigen zeggen door het nuttigen van een grote hoeveelheid alcohol) en slechts in staat was tot het uiten van rudimentaire protesten (onder meer “Fuck you, ga weg” en “Hou toch fucking op”). Deze handelingen waren door het hof gekwalificeerd als het opzettelijk binnendringen bij iemand die in een staat van lichamelijke onmacht verkeerde. Dit oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was voorts niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Daaraan deed niet af dat het hof ook vaststellingen had gedaan die het “passend” achtte “bij een staat van verminderd bewustzijn”.9.Onmacht kan dus enige overlap vertonen met het zich bevinden in een staat van verminderd bewustzijn.

De verhouding tussen art. 2:197 en 2:198 SrC10.

16. Uit het voorgaande blijkt dat de artikelen 2:197 en 2:198 SrC elkaar uitsluiten. Wanneer dienaangaande sprake is van een primair/subsidiaire tenlastelegging (primair: de verkrachting), zal de rechter moeten nagaan in welke toestand het slachtoffer tijdens het seksueel binnendringen verkeerde. Stelt de rechter bijvoorbeeld vast dat het vrouwelijke slachtoffer weliswaar dronken was, maar dat zij blijkens de door haar geboden weerstand (fysiek en/of verbaal) niettemin in staat was tot enige vorm van verzet tegen het binnendringen en dat dit verzet is doorbroken door een dwangmiddel als bedoeld in art. 2:197 SrC, dan is daarop de kwalificatie van de primair tenlastegelegde verkrachting van toepassing. Leidde de dronkenschap er echter toe dat het slachtoffer door lichamelijk onvermogen weerloos was tegen de seksuele handelingen van de dader, en er derhalve geen dwangmiddel als bedoeld in art. 2:197 SrC is toegepast, dan komt het subsidiair tenlastegelegde – kort gezegd art. 2:198 SrC – in beeld.

De bespreking van de tweede deelklacht

17. Het hierboven in randnummer 10 weergegeven betoog van de procureur-generaal kan naar mijn inzicht worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 402 lid 2 SvC. Het standpunt is immers duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren gebracht.11.In de kern is het volgende door de procureur-generaal aangevoerd. De aangeefster was wel degelijk in staat haar wil kenbaar te maken en weerstand te bieden tegen het handelen van de verdachte. Haar weerstand werd echter door de verdachte geknakt door het toepassen van geweld dan wel door andere feitelijkheden, te weten het onverhoedse karakter van diens handelen, het fysieke overwicht dat hij ten opzichte van haar had, alsmede het grote leeftijdsverschil tussen hen beiden. Doorslaggevend om bij de aangeefster te kunnen binnendringen zijn geweest het door de verdachte uitgeoefende geweld en/of de andere feitelijkheden en niet haar dronkenschap. Derhalve heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan de onder feit 1 primair tenlastegelegde verkrachting.

18. Het Hof heeft de bewijsoverwegingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao bevestigd en de verdachte vrijgesproken van de primair tenlastegelegde verkrachting. Aldus is het Hof afgeweken van het voormelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van het openbaar ministerie. In het vonnis van het Hof ontbreekt mijns inziens echter de motivering waarin (expliciet) de redenen worden genoemd waarom het Hof tot een andere beslissing is gekomen dan hetgeen de procureur-generaal in dit verband naar voren heeft gebracht. Dit leidt ingevolge art. 402 lid 8 SvC in beginsel tot nietigheid.

19. Ik heb mij nog afgevraagd of kan worden gezegd dat de verwerping van het door de procureur-generaal ingenomen standpunt besloten ligt in de bewijsconstructie.12.Die vraag kwam bij mij op in verband met de tot het bewijs gebezigde verklaring van de aangeefster dat zij dronken was, zij bijna niet op haar benen kon staan en zij geen kracht had de verdachte van zich af te duwen, alsook de door het Hof bevestigde bewijsoverweging van het Gerecht in eerste aanleg, dat de aangeefster “door (overmatig) alcoholgebruik […] in een staat van lichamelijke onmacht verkeerde op het moment dat de verdachte de seksuele handelingen met haar pleegde”. Niettemin meen ik dat de opgeworpen vraag ontkennend dient te worden beantwoord. In de eerste plaats vermelden de bewijsoverwegingen óók dat de staat van lichamelijke onmacht bij het slachtoffer nog eens werd versterkt “door de ongelijkheid in lichaamsbouw en kalenderleeftijd”, hetgeen in samenhang met het uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkend onverhoedse handelen van de verdachte mijns inziens impliceert dat de aangeefster door feitelijkheden is gedwongen tot het ondergaan van seksuele handelingen van de verdachte – hetgeen als verkrachting kwalificeert – en dat het dus niet haar beschonken toestand is geweest die het binnendringen feitelijk mogelijk heeft gemaakt. Ten tweede blijkt uit de bewijsconstructie dat de aangeefster heeft gehuild en geschreeuwd en bij herhaling nee heeft gezegd toen de verdachte aanstalten maakte bij haar binnen te dringen en vervolgens bij haar binnendrong. Dit duidt eveneens op actief verzet van haar kant, en niet op onmacht. Ten derde heeft de procureur-generaal niet onbegrijpelijk betoogd dat de verklaring van de aangeefster dat zij geen kracht had zich te verzetten zó moet worden uitgelegd, dat zij daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat zij de verdachte wilde wegduwen, maar dat hij te groot/fors voor haar was om dat voor elkaar te krijgen, hetgeen aansluit bij het door de procureur-generaal ingenomen standpunt dat de verdachte de aangeefster heeft gedwongen door onder meer de genoemde feitelijkheden. Ook hierop wordt in de bewijsvoering niet ingegaan.

20. De klacht slaagt derhalve.

De eerste deelklacht

21. Gezien het voorgaande meen ik dat de eerste deelklacht, waarmee wordt aangevoerd dat er een innerlijke tegenstrijdigheid is in de door het Hof overgenomen bewijsoverweging van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, geen bespreking behoeft.

V. Slotsom

22. Het middel slaagt.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG