Hof Amsterdam, 30-11-2010, nr. 200.031.996/01 NOT

Het standpunt van de notaris valt — kort en zakelijk samengevat — uiteen in de navolgende zes onderdelen:

Door de kamer is aangegeven dat het standpunt van het BFT — voor zover van belang — bij de beoordeling aan de orde komt.

In de beoordeling van de kamer kunnen de navolgende drie onderwerpen worden onderscheiden.

De kamer stelt vast dat een overtreding van de Wet Mot valt onder enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt, zoals omschreven in artikel 98 lid 1 van de Wna, ten aanzien waarvan (kandidaat-)notarissen zijn onderworpen aan het tuchtrecht. Vervolgens wordt door de kamer de vraag opgeworpen of het BFT in de onderhavige zaak als belanghebbende kan worden aangemerkt, aangezien klachten over (kandidaat-) notarissen uitsluitend kunnen worden ingediend door belanghebbenden. Naar het oordeel van de kamer kan die vraag, mede gezien vaste jurisprudentie van het hof op dit punt, bevestigend worden beantwoord. Niet alleen voldoet het BFT aan de door het hof gestelde eis dat sprake moet zijn van een zodanige betrokkenheid dat klager belang heeft bij een uitspraak over het handelen en/of nalaten van de notaris, maar dit belang valt volgens de kamer ook af te leiden uit het feit dat het toezicht op de naleving van de Wid en de Wet Mot aan het BFT is opgedragen.

De volgende vraag die de kamer diende te beantwoorden in haar tussenbeslissing, is of de werknemers van het BFT bevoegd zijn om onderzoek in het kader van de Wid en de Wet Mot te verrichten.

Anders dan de notaris is de kamer tot de conclusie gekomen dat de uitvoeringsregeling van 3 september 2003, waarbij de medewerkers van het BFT als toezichthouder zijn aangewezen, niet onverbindend kan worden geacht. De kamer is het met het BFT eens dat het besluit voldoet aan de in het toenmalige artikel 17b van de Wet Mot gestelde eis, te weten: vaststelling van het besluit door de Minister van Financiën, handelend in overeenstemming met de Minister van Justitie.

Gezien de tekst van het toen geldende artikel 17b lid 1 van de Wet Mot, stelt de kamer voorts vast dat ook het feit dat de werknemers van het BFT zijn aangewezen als toezichthouder doch zelf geen rechtspersonen zijn, geen gebrekkig besluit oplevert. Ook de latere wijziging van de tekst van dit artikel brengt niet mee dat de eerder aangewezen toezichthouders daardoor onbevoegd zijn geworden.

Gezien het vorenstaande komt de kamer tot de slotsom dat het BFT ontvankelijk moet worden verklaard in zijn klachten.

Ten aanzien van het slotverweer van de notaris, dat hij in zijn verdediging wordt geschaad bij ontvankelijkheid van het BFT, oordeelt de kamer dat ontvankelijkheid van het BFT niet zonder meer meebrengt dat de notaris zich in de klachtprocedure niet kan verschonen.

Ter onderbouwing van haar standpunt wijst de kamer er op dat het hof op 25 oktober 2007 (LJN: BB6708) heeft besloten dat de geheimhoudingsplicht van een notaris meebrengt dat hij niet gehouden is de door het BFT verlangde inlichtingen in het kader van de Wid en de Wet Mot te verstrekken.

In de eindbeslissing stelt de kamer voorop dat zij reeds bij tussenbeslissing van 6 december 2007 heeft geoordeeld dat het BFT ontvankelijk is in zijn klachten.

Hieromtrent heeft de kamer voorts nog te kennen gegeven dat de daarna voortgezette behandeling geen (verkapt) hoger beroep van de zaak is, zodat de kamer zich aan haar eerder gegeven tussenbeslissing houdt. Dit geldt volgens de kamer ook voor het antwoord op de vraag of het BFT gehouden was de notaris de cautie te geven voorafgaand aan het onderzoek, welke vraag immers bij de mondelinge behandeling aan de orde was geweest, zodat de tussenbeslissing ook een oordeel inhoudt over dit onderdeel van het verweer van de notaris.

In verband hiermee heeft de kamer uitsluitend aandacht besteed aan niet eerder door partijen aangevoerde argumenten waarover de kamer in haar tussenbeslissing niet heeft kunnen oordelen. Dit betekent volgens de kamer dat zij uitsluitend nog kan oordelen over de na 6 december 2007 door partijen aan de orde gestelde argumenten.

Na 6 december 2007 heeft de notaris nog de navolgende twee argumenten betreffende de niet-ontvankelijkheid van het BFT opgeworpen.

De medewerkers van het BFT hebben zich bij de uitvoering van het onderzoek niet gehouden aan de voorschriften voor een zorgvuldig onderzoek neergelegd in de ‘Gedragslijn inzake persoonsgerichte accountantsonderzoeken’, hierna de Gedragslijn. Deze klacht van de notaris is vooral gericht op het feit dat bij de uitvoering van het onderzoek het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht is genomen.

De notaris heeft voorts aangevoerd dat het klachtrecht van het BFT is vervallen op grond van overschrijding van de klachttermijn van drie jaar zoals vermeld in artikel 99 lid 12 van de Wna.

De kamer heeft een aparte beoordeling gewijd aan de ontvankelijkheid van het BFT met betrekking tot de twee, na 6 december 2007 aangevoerde argumenten van de notaris omtrent de niet-ontvankelijkheid van het BFT zoals hiervoor onder 4.6 vermeld.

De kamer is van oordeel dat de Gedragslijn uitsluitend de accountants bindt die zijn aangesloten bij de organisatie die de Gedragslijn heeft uitgebracht. De kamer vraagt zich af, of de medewerkers van het BFT die verantwoordelijk waren voor de uitvoering van het onderzoek tot die groep van aangesloten accountants behoren en is van mening dat de vraag of zij laakbaar hebben gehandeld krachtens de Gedragslijn beoordeeld dient te worden door de daartoe aangewezen tuchtrechter.

Met betrekking tot de schending van het beginsel van hoor en wederhoor is de kamer met de notaris van oordeel dat deze ook in de onderzoeksfase van elementair belang is, echter dat schending daarvan of van enig ander voorschrift van de Gedragslijn — hetgeen door de kamer niet is vastgesteld — niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het BFT.

Verder is de kamer met het BFT van oordeel dat de notaris in de fase waarin het geding zich bevindt, zowel bij dupliek als bij de mondelinge behandeling ter zitting van de kamer, de gelegenheid heeft gehad om te reageren op de bevindingen van het BFT en om al hetgeen hij van belang acht voor zijn verweer aan te voeren.

Het standpunt van de notaris dat het klachtrecht van het BFT vervalt zodra het klachtrecht van direct belanghebbenden is vervallen, deelt de kamer niet.

Ook de opvatting van het BFT — gebaseerd op een uitspraak afkomstig van de kamer van toezicht te 's‑Gravenhage van 11 februari 2009 (LJN: YC0126) — dat de vervaltermijn begint te lopen vanaf de startdatum van het onderzoek, wordt niet door de kamer gedeeld. Die startdatum kan volgens de kamer wel worden beschouwd als de vroegste datum waarop de vervaltermijn kan aanvangen, hoewel de kamer signaleert dat dit in een aantal gevallen kan leiden tot blootstelling aan een onwenselijk lange — en door de wetgever niet beoogde — vervaltermijn.

De kamer is van oordeel dat in de onderhavige zaak dient te worden vastgesteld wanneer het BFT als toezichthouder redelijkerwijs kennis had kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris.

De kamer stelt vast dat het BFT kennis kon nemen van het handelen dan wel nalaten van de notaris, op grond waarvan door het BFT nader onderzoek noodzakelijk werd geacht en vervolgens een klacht werd ingediend, op het moment dat de afzonderlijke — door verschillende notarissen gepasseerde — leveringsakten met elkaar in verband konden worden gebracht. Daarbij wordt door de kamer erkend dat het in verband brengen van die akten een zekere verwerkingstijd met zich meebrengt. Volgens de kamer begint de klachttermijn van artikel 99 lid 12 van de Wna op zijn vroegst te lopen vanaf 15 januari 2004, de datum waarop de eerste leveringsakte door de notaris werd gepasseerd. De kamer stelt vast dat de klacht van het BFT op 2 februari 2007 bij de kamer is ingediend.

De kamer komt tot de slotsom dat het BFT de redelijke termijn, die geldt voor het met elkaar in verband brengen van de afzonderlijke leveringsakten, niet al op 2 februari 2004 heeft overschreden, waardoor de klacht van het BFT niet buiten de vervaltermijn van drie jaar is ingediend.

Volgens de notaris heeft de kamer het BFT ten onrechte ontvankelijk verklaard in zijn klachten.

De notaris kan zich niet verenigen met het oordeel van de kamer, waarin het navolgende volgens de notaris door de kamer is miskend.

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is door de notaris aangevoerd dat het voor de beoordeling van de ontvankelijkheid nog van belang is dat het BFT in onderhavige zaak optreedt als toezichthouder van de Wid/Wet Mot onder het regime van de Awb. Het optreden van het BFT in de onderhavige zaak staat derhalve geheel los van het door het BFT uit te oefenen toezicht in het kader van de Wna.

Volgens de notaris treedt het BFT in de onderhavige zaak niet op als financieel toezichthouder en evenmin ligt aan het optreden van het BFT een ‘voorzittersonderzoek’ ten grondslag. Nu zowel de Wet Mot als de Awb geen grondslag biedt om klachten in te dienen, nog daargelaten de klachten die de naleving van artikel 9 van de Wet Mot te buiten gaan, dient het BFT naar de mening van de notaris alleen op deze grond geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Ten slotte voert de notaris nog aan dat de wijze waarop het BFT het onderzoek heeft uitgevoerd — er is geen cautie gegeven — de beslissing dat het BFT niet kan worden ontvangen in zijn klacht, rechtvaardigt. Daarbij komt volgens de notaris nog, dat de medewerkers van het BFT het onderzoek hebben uitgevoerd zonder inachtneming van de voor registeraccountants toepasselijke gedragsregels, zodat een deugdelijke grondslag voor hun bevindingen moet worden geacht te ontbreken.

Het BFT is van mening dat de kamer het BFT op goede gronden ontvankelijk heeft verklaard in zijn klachten en verwijst naar de reactie die door het BFT met betrekking tot de ontvankelijkheidsvragen bij de kamer is gegeven. Het BFT is het eens met de conclusie van de kamer in de eindbeslissing dat het BFT zijn klachten niet buiten de vervaltermijn van artikel 99 lid 12 van de Wna heeft ingediend. Het BFT kan echter niet instemmen met de uitleg die de kamer daarbij heeft gegeven.

Volgens het BFT heeft de kamer onder 4.3 van de eindbeslissing ten onrechte overwogen dat:

Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst het BFT naar de uitspraak van de kamer van toezicht te 's‑Gravenhage als hiervoor onder 4.7.2 vermeld.

Bij de mondelinge behandeling verwijst het BFT ook nog naar een uitspraak van de kamer van toezicht te Rotterdam van 10 september 2009 (LJN: YC0309).

Uit de genoemde uitspraken valt volgens het BFT voor onderhavige zaak af te leiden dat het BFT in ieder geval tot 18 juli 2008 de tijd had om een klacht tegen de notaris in te dienen, nu het onderzoek bij de notaris is gestart op 18 juli 2005.

Het BFT is ingesteld bij de Wna. Artikel 110 lid 1 van de Wna vermeldt de in het kader van de Wna aan het BFT toekomende toezichthoudende taken.

De tekst van artikel 110 leden 1 en 2 van de Wna luidt:

Een algemeen verbindend voorschrift of een ministeriële regeling als bedoeld in lid 2 van genoemd artikel is niet vastgesteld.

Het onder 5.1 bedoelde bijzondere toezicht door het BFT staat naast het meer algemene toezicht op de naleving door (kandidaat-)notarissen van de bepalingen van de Wna en andere bepalingen als omschreven in artikel 96 lid 1 van de Wna dat ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wna wordt uitgeoefend door de kamer van toezicht. In het kader van dat toezicht kan de voorzitter van de kamer van toezicht een onderzoek gelasten, zoals bepaald in artikel 96 lid 2 van de Wna. Indien het bestuur van het BFT daarom verzoekt, is de voorzitter verplicht om een dergelijk onderzoek te gelasten. De voorzitter of de met het onderzoek belaste plaatsvervangend voorzitter kan het BFT op grond van lid 5 van laatstgenoemd artikel opdragen om een onderzoek in te stellen en van zijn bevindingen verslag uit te brengen. Een dergelijk onderzoek dient wel te vallen binnen het kader van het bij de artikelen 96 en 110 van de Wna aan de kamer van toezicht en het BFT opgedragen toezicht, zoals door het hof is besloten bij uitspraak van 17 november 2009 (LJN: BK3931).

Het door het BFT in het kader van de Wna uitgeoefende toezicht levert een zelfstandig klachtrecht op bij de voorzitter van de kamer van toezicht ingevolge artikel 112 lid 3 van de Wna. Voorts wordt het bestuur van het BFT voor wat betreft de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep op grond van artikel 107 lid 1 van de Wna als klager aangemerkt, indien de zaak door de voorzitter van de kamer van toezicht ter behandeling aan de betreffende kamer is voorgelegd na een onderzoek ingevolge artikel 96, tweede lid, tweede volzin van de Wna.

Ten tijde van het bij de notaris ingestelde onderzoek luidde artikel 17b lid 1 van de Wet Mot als volgt:

Met het toezicht op de naleving van artikel 9 kunnen worden belast de bij besluit van Onze Minister van Financiën, in overeenstemming met Onze Minister van Justitie, aangewezen personen.

Ingevolge artikel 8a lid 1 sub h. van de ministeriële uitvoeringsregeling van 3 september 2003 inzake de Wid en de Wet Mot, hierna de uitvoeringsregeling, is het toezicht op de naleving van de Wet Mot door (kandidaat-)notarissen opgedragen aan de werknemers van het BFT die daarmee door het BFT zijn belast. Een expliciete aanwijzing van het BFT als toezichthouder ontbreekt.

Na de wetswijziging van 1 mei 2006 luidde de tekst van artikel 17b lid 1 van de Wet Mot:

Voorts is een nieuw lid 2 ingevoegd, waarin de navolgende tekst is opgenomen:

Na de wetswijziging van 1 mei 2006 is artikel 8a lid 1 sub h. van de uitvoeringsregeling niet meer gewijzigd.

De wijziging van 3 september 2003 en de daaropvolgende wijziging van 13 april 2005 van de uitvoeringsregeling zijn beide, conform de in het toenmalige artikel 17b lid 1 van de Wet Mot gestelde eis en zoals hiervoor onder 5.2 vermeld, vastgesteld door de Minister van Financiën, handelend in overeenstemming met de Minister van Justitie.

Hoewel, zoals hiervoor onder 5.2 geconstateerd, een expliciete aanwijzing van het BFT als toezichthouder in de uitvoeringsregeling ontbreekt, blijkt uit de toelichting bij de wijziging op 3 september 2003 van de uitvoeringsregeling dat het de bedoeling is geweest, het BFT aan te wijzen als toezichthouder voor het notariaat en dat dit toezicht zal worden uitgevoerd door speciaal daartoe door het BFT aan te wijzen werknemers.

Het hof is derhalve van oordeel dat de opdracht in de uitvoeringsregeling aan ‘de werknemers van het Bureau Financieel Toezicht die daarmee door het Bureau Financieel Toezicht belast zijn’ een aanwijzing van het BFT als toezichthouder impliceert. Deze aanwijzing is ook na de wijziging van de Wet Mot per 1 mei 2006 van kracht gebleven.

De Wet Mot bepaalt niet expliciet dat aan de toezichthouder de bevoegdheid toekomt om bezwaren tegen het handelen of nalaten in de beroepsuitoefening in het kader van de Wet Mot te laten toetsen door de tuchtrechter.

In de parlementaire geschiedenis van de op 1 mei 2006 in werking getreden wijziging van de Wet Mot wordt echter uitgesproken dat de toezichthouder bij overtreding van de Wet Mot een keuze dient te maken tussen strafrechtelijke en tuchtrechtelijke afdoening. De keuze voor tuchtrechtelijke afdoening sluit strafrechtelijke afdoening uit en andersom. Hieruit kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat de opdracht aan het BFT als toezichthouder krachtens de Wet Mot eveneens de bevoegdheid omvat om gebruik te maken van het klachtrecht in het kader van het tuchtrecht. Naar het oordeel van het hof kan geconstateerd handelen in strijd met de Wet Mot in voorkomende gevallen ‘handelen of nalaten dat een behoorlijke notaris of kandidaat-notaris niet betaamt’, zoals bedoeld in artikel 98 lid 1 van de Wna, opleveren.

Waar het gaat om dergelijke klachten tegen een notaris kunnen deze door het BFT rechtstreeks, dus zonder tussenkomst van de voorzitter van de kamer van toezicht, worden voorgelegd aan de kamer van toezicht op de voet van artikel 99 van de Wna. Het hof komt hiermee terug op een eerdere uitspraak van 21 augustus 2008 (LJN: BE9100), waarin het klachtrecht van het BFT werd beschouwd als voortvloeiend uit het bepaalde in artikel 112 lid 3 Wna.

Op de uitvoering van de krachtens artikel 110 van de Wna aan het BFT opgedragen toezichthoudende taken zijn de leden 1 en 2 van artikel 112 van de Wna van toepassing. Artikel 110 lid 1 slot van de Wna bepaalt dat Afdeling 5.2 van de Awb niet van toepassing is.

Op de uitvoering van het ingevolge de Wet Mot aan de toezichthouder opgedragen toezicht zijn de bepalingen van de Wna niet van toepassing, aangezien de toezichthouder zijn bevoegdheden rechtstreeks ontleent aan de Wet Mot. In artikel 17b lid 2 van de Wet Mot, zoals deze luidde per 1 mei 2006 en zoals hiervoor onder 5.2 weergegeven, wordt Afdeling 5.2 van de Awb van overeenkomstige toepassing verklaard ten aanzien van de personen die door de toezichthouder met toezichthoudende taken zijn belast. Hoewel voor de wetswijziging van 1 mei 2006 Afdeling 5.2 van de Awb niet uitdrukkelijk toepasselijk werd verklaard, waren die bepalingen naar het oordeel van het hof ook toen op het toezicht krachtens de Wet Mot van toepassing omdat de Wet Mot deze niet uitdrukkelijk uitsloot, zoals wel het geval was in de Wna.

In artikel 18 van de Wet Mot wordt bepaald:

Het is aan een ieder die uit hoofde van de toepassing van deze wet of van krachtens deze wet genomen besluiten enige taak vervult of heeft vervuld verboden van gegevens of inlichtingen, die ingevolge deze wet zijn verstrekt of ontvangen, verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitvoering van zijn taak of door deze wet wordt geëist.

Uit de tekst van dit artikel kan worden afgeleid dat de toezichthoudende taken van het BFT ten aanzien van het notariaat in het kader van de Wna en in het kader van de Wet Mot gescheiden dienen te worden uitgeoefend. In de praktijk is dat ook het geval, nu de Sector Financieel Toezicht de toezichthoudende taken krachtens de Wna uitoefent, terwijl aan de Sector Wwft (toezicht krachtens de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme, voorheen Wet Mot en Wid) het toezicht ingevolge de Wet Mot is opgedragen. Verder brengt de tekst van genoemd artikel mee, dat het BFT hetgeen haar bekend is geworden door de uitoefening van het toezicht krachtens de Wet Mot, niet mag gebruiken voor andere doeleinden dan door de Wet Mot beoogd, en dus bijvoorbeeld niet voor het toezicht houden krachtens de Wna.

Op grond van voorgaande beschouwingen komt het hof tot de volgende conclusies.

Het BFT ontleent zijn bevoegdheid tot het houden van toezicht op de naleving van de Wet Mot en de uitoefening van het klachtrecht in dat verband niet aan de Wna, maar aan de Wet Mot.

Op het toezicht door het BFT krachtens de Wna en op het toezicht krachtens de Wet Mot zijn zowel voor als na 1 mei 2006 verschillende regels en waarborgen van toepassing. Het toezicht in het kader van de Wna en het toezicht in het kader van de Wet Mot dient door het BFT gescheiden te worden uitgeoefend en gegevens door het BFT verkregen in het kader van de Wet Mot mogen door het BFT niet worden gebruikt in het kader van het toezicht krachtens de Wna.